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Opinión Jurídica : 163 - del 25/11/2024
25 de noviembre del 2024
PGR-OJ-163-2024
Señora
Daniela Agüero
Bermúdez
Jefa
Área
Legislativa VII
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, nos referimos a su oficio n.°
AL-CPJUR-2198-2024 del 30 de abril del 2024, código interno 3890-2024, mediante
el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto base del proyecto
de ley n.° 24.158, denominado: “LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”,
publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 35, el
23 de febrero del 2024, del que se adjuntó una copia.
I. CARÁCTER DE
ESTE PRONUNCIAMIENTO
En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios
emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un
proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a
asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por
otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo
157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se
encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en el oficio n.° AL-CPJUR-2198-2024.
II. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO
DE LEY
El proyecto de ley n.°
24.158 sobre el cual se nos confiere audiencia, señala,
en su exposición de motivos, que Costa Rica ha tenido importantes avances
direccionados a reducir la brecha salarial, sin embargo, el informe
“Brecha Salarial de Género en Costa Rica” realizado
por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en el año
2022 evidenció que la desigualdad salarial en razón de género sigue en aumento.
Existen diferentes factores que influencian la permanencia de esta
problemática, entre ellos, el desconocimiento de diferencias salariales que
incrementan a lo largo de los años.
Explica, que
son muchas las empresas que practican el “secretismo salarial”, una medida en
la cual, a través de cláusulas en sus contratos, se establecen sanciones a las
personas trabajadoras que revelan su salario. Esta estrategia contribuye significativamente
a la falta de conocimiento entre las personas trabajadoras acerca de posibles
brechas salariales en su entorno laboral, generando un ambiente de temor y
desconfianza hacia las posibles repercusiones que pueden sufrir por discutir su
salario.
Asimismo, señala que en un contexto donde la
equidad y la transparencia son fundamentales para el progreso, resulta
imperante que la Asamblea Legislativa tome un paso afirmativo para prevenir
esta problemática. Por lo anterior, el proyecto de ley
busca establecer el derecho fundamental de las personas trabajadoras a conocer
los rangos remunerativos de su lugar de trabajo, así como la posibilidad de
hablar de su propio salario, con el fin de promover la disminución de la brecha
salarial.
Al respecto, refiere que la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), en el resultado del análisis del
comportamiento salarial de 73 países en el año 2019, determinó que las mujeres
perciben un salario 16% menor en comparación con sus contrapartes masculinas.
En el caso concreto de Costa Rica, la CEPAL (2022) se afirma que:
“Las brechas de género han sido, históricamente, una realidad en el mercado
laboral de Costa Rica y representan una forma de desigualdad arraigada en la
sociedad. Si bien el aumento del nivel educativo de las mujeres y ciertas
mejoras en la distribución de la carga de trabajo no remunerado han contribuido
a reducir la brecha de participación, aún existen diferencias significativas
entre géneros en términos de oportunidades de inserción y ascenso laboral.
Estudios previos muestran, asimismo, que las mujeres costarricenses enfrentan
importantes desigualdades salariales asociadas a la discriminación”.
Complementario al estudio de la CEPAL, señala que
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
manifestó, en el año 2023, que las mujeres que trabajan a tiempo completo
reciben una remuneración 1,4% menor a la que reciben los hombres. El estudio
manifiesta que “es importante resaltar que las brechas salariales de género
relativamente bajas en países como el nuestro [Costa Rica] tienen que ver
también con un efecto de densidad poblacional, pues hay menos mujeres en el
mercado laboral formal en comparación con otros países.”
Arguye
que uno de los agravantes de la disminución de las mujeres en la fuerza del
trabajo fue la pandemia del COVID-19, ya que esta expulsó del mercado laboral a
muchas mujeres con bajas remuneraciones. Resultado de esto, “en el período
2001-2019 las mujeres ganaban en promedio 9,7% menos que los hombres,
desempeñando ambos trabajos similares” (PEN, 2021). Estos datos evidencian que
la volatilidad salarial de las mujeres es una amenaza contra el desarrollo de
nuestro país, pues la desigualdad salarial resulta en un mayor desempleo y un
aumento de la informalidad.
Sumado a lo expuesto, aduce
que el Programa Estado de La Nación (2023) presentó una
serie de datos que respaldan la triple barrera laboral que enfrentan las
mujeres, tales como:
·
Tener la posibilidad
de insertarse en el mercado laboral y lograr un equilibrio con sus labores de
cuido.
·
Encontrar un empleo
formal.
·
Contar con igualdad
de ingresos en comparación a sus compañeros.
Con respecto al tercer punto, sostiene que resulta aún más difícil
combatir esta problemática cuando diferentes empresas en nuestro país
establecen una cláusula de “no discusión de salarios” en sus contratos
laborales, lo cual, les prohíbe a las personas trabajadoras hablar sobre el
salario que reciben, lo que genera a su vez que, a la hora de realizar ofertas
de trabajo, no se incluya el rango salarial esperado.
Además, indica que a nivel nacional se cuenta con
distintos cuerpos normativos que respaldan la necesidad de eliminar la brecha
salarial. En primer lugar, nuestro Código de Trabajo que establece en su Título
VIII el derecho a la no discriminación a las personas trabajadoras y aquellas
que aplican a empleos. Complementariamente, la Ley de Promoción de la Igualdad
Social de la Mujer, n.° 7142 del 8 de marzo de 1990,
comprende un apartado dedicado a la prohibición de aplicar cualquier tipo de
discriminación de las mujeres en el trabajo, incluida la laboral.
Sin embargo, en criterio de los proponentes, estos
cuerpos normativos no han logrado establecer medidas firmes de prevención de la
brecha salarial por desconocimiento de rangos salariales, por lo que muchas
empresas siguen aplicando esta disparidad sin ninguna repercusión.
Luego, dedica un apartado a explicar las
consecuencias de la brecha salarial y sus repercusiones laborales
(reduce la diversidad y la inclusión en la fuerza laboral e impacta la salud mental de las personas
trabajadoras), sociales (perpetra estereotipos de género, pues refuerza
la idea errónea de que el trabajo de los hombres es inherentemente más valioso
y limita que las mujeres puedan invertir en educación, vivienda entre otros) y económicas
(desigualdad en temas de movilidad y ascenso social de las mujeres y las
minorías, que repercute en una menor acumulación de ingresos durante su vida
profesional, y los beneficios que reciben en su jubilación son menores, entre
otros aspectos).
Finalmente, como propuesta para prevenir la brecha
de género ocasionada por el secretismo salarial, se presenta esta iniciativa
legislativa para realizar una serie de adiciones y reformas al Código de
Trabajo, con el fin de que las personas trabajadoras tengan mejores mecanismos
para conocer la existencia de desigualdad salarial no justificada.
Textualmente, se destaca lo siguiente en su justificación:
En segundo lugar, se adiciona un nuevo inciso al artículo 70 para
prohibir que los patronos puedan ocasionar un perjuicio injustificado en contra
de las personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis.
Adicionalmente, se reforma el artículo 406 con el fin de agregar la prohibición
de sanciones más allá del despido por las razones señaladas en el artículo 404
y se adiciona un artículo 406 bis sobre el derecho de las personas trabajadoras
a hablar sobre sus salarios.
Estas medidas también traerán beneficios a las empresas con sede en
nuestro país, ya que ser transparentes respecto a los salarios que ofrecen
resultan en ofertas de trabajo más atractivas y la obtención de mejores
candidatos que han recibido otras propuestas ambiguas de trabajo. De igual
manera, es importante mencionar que no existe evidencia empírica que muestre
algún beneficio para las compañías que no comparten su escala salarial de
previo a la contratación”.
En este orden de ideas, el texto del proyecto de
ley es el siguiente:
“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA
DE COSTA RICA
DECRETA:
LEY PARA
PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL
ARTÍCULO
1-Se
reforma el artículo 69 del Código de Trabajo, Ley N.°
2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente
manera:
Artículo 69- Fuera de las contenidas en otros artículos de
este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son
obligaciones de los patronos:
a)
Para aquellos patronos que defina el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución motivada, elaborar un informe
semestral y enviarlo en los meses de enero y junio de cada año a la Dirección
Nacional de Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y de
Seguridad Social, el cual deberá contener lo siguiente:
1-
Los egresos totales por concepto de salarios que
hubiere tenido durante el semestre anterior, indicado además el nombre y
apellidos de las personas trabajadoras; el número de cédula de identidad u otro
documento de identificación; edad; nacionalidad; ocupación o puesto desempeñado;
cantidad de días o meses que hubiere trabajado junto con el salario ordinario
que individualmente les haya pagado durante ese período.
2-
La distribución salarial entre mujeres y hombres por
área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones, los
salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados
durante el semestre.
Con base en las políticas e
indicadores establecidos de conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley N.° 7142 del 8 de marzo de 1990 "Ley de Promoción de
la Igualdad Social de la Mujer", el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, mediante resolución debidamente motivada y fundamentada, definirá y
actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o
profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de informar lo
establecido en este. inciso. Esta obligación podrá delimitarse por rama de
actividad, tamaño de las empresas, categorías de trabajadores, región
geográfica u otros criterios análogos definidos técnicamente que permitan
cumplir con la finalidad perseguida por esta norma.
En caso de que el patrono
incumpla con esta obligación, no presentando el informe o presentándolo de
manera tardía, será sancionado con la multa prevista en el inciso 1) del
artículo 398 de este Código.
Cuando el informe enviado
contenga información falsa o alterada, la Dirección de Inspección General de
Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la
denuncia respectiva al Ministerio Público para que se inicie la investigación
judicial correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono
por el delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo
368 del Código Penal.
Cuando se compruebe una
situación de discriminación remunerativa basada en género contra una o más
personas trabajadoras, el patrono será sancionado con la multa prevista en el
inciso 3) del artículo 398 de este Código y además deberá compensar a las
personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante
la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación.
En todo momento, la
información que custodie la Administración con ocasión del cumplimiento de la
presente disposición, deberá respetar lo regulado en la Ley de Protección de la
Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de
julio de 2011 y sus reformas.
(…)
ARTÍCULO
2-Se
adiciona un nuevo inciso al artículo 70 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se
lea de la siguiente manera:
Artículo 70- Queda absolutamente prohibido a los patronos:
(…)
Nuevo inciso) Despedir,
sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las
personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis de esta
ley.
ARTÍCULO
3-Se
reforma el artículo 406 del Código de Trabajo, Ley N.°
2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente
manera:
Artículo 406-Se prohíbe
despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra
las de personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 404.
ARTÍCULO
4-Se
adiciona un artículo 406 bis al Código de Trabajo, Ley N.°
2, del 07 agosto de 1943 y sus reformas, para que se lea de la siguiente
manera:
Artículo 406 bis-Las
personas empleadoras no podrán despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un
perjuicio injustificado contra las personas trabajadoras que:
a)
Brinden información a otras personas sobre sus
condiciones de trabajo o sobre el salario que devengan.
b)
Realicen una denuncia por desigualdad salarial
injustificada entre personas que ostenten el mismo cargo en mismas
condiciones.”
Rige a partir de su
publicación”. (La negrita es nuestra)
A partir de lo
anterior, se procederá con el análisis del presente proyecto.
III.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA SOBRE EL PROYECTO DE LEY 24.158
Como antes apuntamos, de la exposición de motivos
de esta iniciativa, se extrae que busca establecer el derecho fundamental de
las personas trabajadoras a conocer los rangos remunerativos de su lugar de
trabajo, así como la posibilidad de hablar de su propio salario, con el fin de
promover la disminución de la brecha salarial.
Así las cosas, para atender la brecha de género
ocasionada por el secretismo salarial, se propone realizar dos adiciones y dos
reformas al Código de Trabajo (reforma los artículos 69 y 406, adiciona un
nuevo inciso al ordinal 70, e incorpora un numeral 406 bis), con el fin de que
las personas tengan mejores mecanismos para conocer la existencia de
desigualdad salarial no justificada.
Una vez realizado un
análisis detallado de la presente propuesta legislativa, debemos indicar, a
modo de introducción general, que el Convenio 111 de la OIT (Convenio
Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación del año 1958, que
entró en vigencia el 15 de junio de 1960, y fue ratificado por Costa Rica
mediante Ley n.° 2848 del 26 de octubre de 1961),
establece en su inciso b) del numeral 1, que el término “discriminación”
comprende, “cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo u ocupación”.
Adicional a lo anterior, el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la Mujer, establece:
“Artículo 2°-Los Estados
Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,
convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto,
se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo
han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación
apropiada en principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar
por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio.
b) Adoptar medidas
adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
(…)
e) Tomar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
(…)”. (El subrayado no pertenece al original)
De igual forma, nuestra Constitución Política en el artículo 33 consagra
el derecho de toda persona a un trato igualitario, sin que se permita de ningún modo realizar
diferencias o distinciones contrarias a la dignidad humana, al disponer: “Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana".
Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
destacó que: "La jurisprudencia constitucional a través de varios
pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad
establecido en el artículo 33 de la Constitución señalando que por medio de él,
se prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en
una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda
pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son
desiguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías
personales diferentes. Esa fórmula tan sencilla fue reconocida desde hace
muchos años por la Corte Constitucional, a la fecha la Corte Suprema de
Justicia, que tenía a su cargo el conocimiento de los recursos de
inconstitucionalidad antes de la creación de esta Sala especializada. Pero
la exigencia de igualdad no legítima cualquier desigualdad para autorizar un
trato diferenciado; para determinar si realmente se justifica una
discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable,
es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica
un tratamiento diverso." (Sentencia n.°
1372-92, de las catorce horas y cincuenta minutos del veintiséis de mayo de mil
novecientos noventa y dos). (El
subrayado no pertenece al original)
En ese mismo sentido, definió el principio de igualdad salarial,
contenido en los artículos 33, 57 y 68 de la Constitución Política como “el
derecho a recibir igual remuneración por igual tarea realizada o, como lo
dispone el propio artículo 57, “El salario será siempre igual para trabajo
igual en idénticas condiciones de eficiencia”. Es decir, la igualdad salarial se
encuentra contemplada bajo la premisa de que a una misma categoría corresponde
un mismo salario. Así lo dispone el párrafo primero del artículo 68 de la
Constitución Política que establece: “No podrá hacerse discriminación respecto
al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y
extranjeros, o respecto de algún tipo de trabajadores”. Sin embargo, ello no
implica que las diferencias de trato entre categorías de
trabajadores sea inconstitucional”. (Sentencia n.° 4659-10, de las once horas y quince minutos del cinco
de marzo del dos mil diez). (El
subrayado no pertenece al original)
Valga hacer la acotación de que la “Ley de Promoción de la Igualdad
Social de la Mujer”, Ley n.° 7142, en sus artículos 1
y 2 establece la obligación del Estado de promover y garantizar la igualdad de
derechos entre hombres y mujeres en el ámbito político, económico y social.
En este contexto, a través
de la Ley para la protección de la igualdad salarial entre mujeres y hombres, n°. 9677 del 26 de marzo del 2019, vigente a partir del 21
de mayo de ese mismo año, se adicionaron precisamente los artículos 14, 15 y 16
al capítulo III de la señalada ley 7142 y se estableció una norma transitoria.
Específicamente, dichos numerales regulan lo siguiente:
“Artículo 14- Las mujeres tendrán
derecho a la igualdad salarial con los hombres, tanto en el sector privado
como en el sector público, por un trabajo de igual valor bajo un mismo
patrono, ya sea que se trate de un mismo puesto o de puestos diferentes de
igual valor, o en funciones similares o razonablemente equivalentes.
No se considerarán arbitrarias las
diferencias en las remuneraciones que se funden en criterios objetivos
debidamente demostrados y justificados, por razones de capacidades,
calificaciones, idoneidad, responsabilidad, productividad o antigüedad, entre otras.
En ningún caso serán válidas las
diferencias que impliquen una menor remuneración para las mujeres por el solo
hecho de serlo, por la condición de maternidad o que carezcan de una
justificación objetiva y razonable”.
“Artículo 15- Se crea la Comisión
Interinstitucional de Igualdad Salarial entre Mujeres y Hombres, que estará
conformada por una persona representante de las siguientes instituciones:
a) El Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social (MTSS), que la coordinará.
b) El Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu).
c) La Defensoría de los Habitantes de la
República de Costa Rica.
d) Las universidades públicas.
e) El Banco Central de Costa Rica (BCCR).
f) El Instituto Nacional de Estadística y
Censos (INEC).
Esta Comisión sesionará al menos dos veces al año y será
la encargada de gestionar y velar por que el INEC incorpore el indicador de
igualdad salarial en los estudios que corresponda y profundice sobre las
variables que influyen en el ingreso monetario de las personas (por sexo,
sector, zona, edad, horas trabajadas, anualidades) para identificar, en su
complejidad, el comportamiento de las diferencias salariales por sexo.
De igual forma, como resultado de esos
datos se determinarán los indicadores que permitan evaluar periódicamente
las razones de la desigualdad salarial entre mujeres y hombres, y establecer
las medidas respectivas. Estos indicadores se integrarán al Sistema
Nacional de Indicadores administrado por el Instituto Nacional de Estadística y
Censos”.
“Artículo 16- El Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social (MTSS), como rector en materia de empleo, coordinará, con el
Instituto Nacional de las Mujeres (Inamu), el diseño,
la ejecución y la evaluación de políticas y acciones que promuevan la igualdad
salarial entre mujeres y hombres, y permitan detectar y corregir oportunamente
las situaciones de discriminación salarial. Con base en estas políticas y
el indicador estipulado en el artículo 15, la Inspección General de Trabajo
priorizará el desarrollo de ciclos inspectivos
enfocados en las regiones y los sectores laborales de mayor incidencia de
discriminación salarial contra las mujeres”.
(La negrita y el subrayado en las
anteriores normas no corresponde con su original)
Partiendo de
lo anterior, es notorio que nuestro país cuenta con una amplia
normativa que procura la igual ante la ley y repudia cualquier tipo de discriminación
por condición de género, incluyendo el tema salarial o remunerativo.
Bajo ese
entendido, iniciaremos el análisis de cada uno de los artículos que conforman
el proyecto. Para ello, se presenta a continuación un cuadro comparativo que
presenta el texto actual de la norma y la reforma pretendida:
Artículo 1:
|
Actual
artículo 69 del Código de Trabajo, n.° 2, del 07 de
agosto de 1943 y sus reformas: |
Reforma
planteada al artículo 69 de la Ley n.° 2 del 07 de
agosto de 1943 y sus reformas, por el artículo 1 del proyecto de ley 24.158,
para que se lea de la siguiente manera: |
|
ARTICULO 69.- Fuera de las contenidas
en otros artículos de este Código, en sus Reglamentos y en sus leyes
supletorias o conexas, son obligaciones de los patronos: a. Enviar
dentro de los primeros quince días de los meses de enero y julio de cada año
al Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social (*) directamente o por
medio de las autoridades de trabajo o políticas del lugar donde se encuentre
su negocio, industria o empresa, un informe que por lo menos deberá contener: (Nota:
Mediante el artículo 1° de la ley Nº 212 de 8 de
octubre de 1948, se ordena suspender la obligación a cargo de los patronos
estipulada en el inciso anterior) (*)El nombre del Ministerio fue así reformado por Ley No.
5089 de 18 de octubre de 1972 ). 1.Egresos
totales que hubiere tenido por concepto de salarios durante el semestre
anterior, con la debida separación de las salidas por trabajos ordinarios y
extraordinarios, y 2.Nombre y
apellido de sus trabajadores, con expresión de la edad aproximada,
nacionalidad, sexo, ocupación y número de días que hubiere trabajado cada uno
junto con el salario que individualmente les haya correspondido durante ese
período, excepto en cuanto a los trabajadores que ocasionalmente se utilicen
en las explotaciones agrícolas para la recolección de cosechas, paleas,
macheteas y demás trabajos agrícolas que no tengan carácter permanente. (Así
reformado el aparte anterior por el artículo 1º de la ley N°
25 de 17 de noviembre de 1944) En caso de
renuencia en el suministro de dichos datos, el patrono será sancionado con
multa de cincuenta a cien colones; y si se tratare de adulteración maliciosa
de los mismos, las autoridades represivas le impondrán la pena que expresa el
artículo 426 del Código Penal. Esta disposición no comprende al servicio
doméstico; (…) |
Artículo 69- Fuera de las contenidas en otros artículos de este
Código, en sus Reglamentos y en sus leyes supletorias o conexas, son
obligaciones de los patronos: a). Para aquellos patronos que defina el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante resolución motivada,
elaborar un informe semestral y enviarlo en los meses de enero y junio de
cada año a la Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo
del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, el cual deberá contener
lo siguiente: 1.Los egresos totales por concepto de salarios que
hubiere tenido durante el semestre anterior, indicado además el nombre y
apellidos de las personas trabajadoras; el número de cédula de identidad u
otro documento de identificación; edad; nacionalidad; ocupación o puesto
desempeñado; cantidad de días o meses que hubiere trabajado junto con el
salario ordinario que individualmente les haya pagado durante ese período. 2.La distribución salarial entre mujeres y hombres
por área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones,
los salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados
durante el semestre. Con base en las políticas e indicadores
establecidos de conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley N.° 7142 del 8 de marzo de 1990 "Ley de Promoción de
la Igualdad Social de la Mujer", el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, mediante resolución debidamente motivada y fundamentada, definirá y
actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o
profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de informar
lo establecido en este. inciso. Esta obligación podrá delimitarse por rama de
actividad, tamaño de las empresas, categorías de trabajadores, región
geográfica u otros criterios análogos definidos técnicamente que permitan
cumplir con la finalidad perseguida por esta norma. En caso de que el patrono incumpla con esta
obligación, no presentando el informe o presentándolo de manera tardía, será
sancionado con la multa prevista en el inciso 1) del artículo 398 de este
Código. Cuando el informe enviado contenga información falsa
o alterada, la Dirección de Inspección General de Trabajo del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la denuncia respectiva al
Ministerio Público para que se inicie la investigación judicial
correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono por el
delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo 368
del Código Penal. Cuando se compruebe una situación de
discriminación remunerativa basada en género contra una o más personas
trabajadoras, el patrono será sancionado con la multa prevista en el inciso
3) del artículo 398 de este Código y además deberá compensar a las personas
discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de percibir durante la
totalidad del periodo en que se dio esta discriminación. En todo momento, la información que custodie la
Administración con ocasión del cumplimiento de la presente disposición,
deberá respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al
Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de julio de 2011 y sus
reformas. (…) |
Como vemos, la reforma al artículo 69 del Código de Trabajo está
prevista para su inciso a), cuyo fin principal es reestablecer la obligación de
los patronos que defina finalmente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS),
mediante resolución motivada, referente a la presentación de un informe
semestral, en los meses de enero y junio de cada año, a la Dirección
Nacional de Inspección General de Trabajo del MTSS[1],
que contenga los egresos totales por concepto de salarios que hubiere tenido
durante el semestre anterior (con la especificación puntual de ciertos datos de
las personas trabajadoras), y la distribución salarial entre mujeres y hombres
por área y puesto de trabajo, incluyendo los aumentos, las bonificaciones, los
salarios extraordinarios y los incentivos al desempeño laboral, otorgados
durante el semestre.
Además, conforme se
evidencia de su contenido, en caso de que el patrono incumpla con la mencionada
obligación, se regula las sanciones respectivas, así como el deber de la
Administración que custodie la información recolectada, de respetar lo regulado
en la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos
Personales, n°.8968.
En consecuencia, como es
fácilmente apreciable, la obligación de la presentación del informe semestral no
es absoluta para todos los patronos, sino solamente para aquellos que
defina el MTSS, mediante resolución motivada.
Para ello, se tomará como
base las políticas e indicadores establecidos de conformidad con los artículos
15 y 16 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, n.° 7142 del 8 de marzo de 1990. Igualmente, el MTSS definirá
y actualizará periódicamente los sectores o subsectores laborales o
profesionales, cuyos patronos deberán cumplir con la obligación de presentar el
informe respectivo, que contemple la información descrita en los puntos 1 y 2
del inciso a), a través de una resolución que se encuentra también debidamente
motivada y fundamentada.
Así entonces, esta
obligación podrá delimitarse por rama de actividad, tamaño de las empresas,
categorías de trabajadores, región geográfica u otros criterios análogos definidos
técnicamente que permitan cumplir con la finalidad perseguida por la
reforma al inciso a) del numeral 69 citado.
Por lo que
viene dicho, del análisis del artículo 1 del proyecto, es nuestro criterio que esta medida legislativa vendría a contribuir para que la Inspección
General de Trabajo pueda priorizar el desarrollo de ciclos inspectivos
enfocados en las regiones y los sectores laborales de mayor incidencia de
discriminación salarial contra las mujeres, junto con el indicador estipulado
en el artículo 15 citado y las políticas y acciones que proponga el MTSS, en
coordinación con el Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), para promover la
igualdad salarial entre mujeres y hombres, detectar y corregir oportunamente
las situaciones de discriminación salarial que se logren evidenciar.
A pesar de ello, importa
advertir, en primer lugar, que al ser una medida que viene a reestablecer una
obligación para un determinado número de patronos que definirá el MTSS, se recomienda socializar el proyecto de ley, por medio de
audiencia pública, para contar con la posición de actores implicados,
especialmente organizaciones de empleadores; quienes se verían directamente
afectados con esta reforma, para que puedan aportar elementos que permitan
enriquecer la normativa propuesta y que contribuyan a balancear los distintos
objetivos e intereses en juego, ya que no se puede dejar de lado el hecho que
el informe requerido en el inciso a) del ordinal 69 de comentario vendría a representar para un determinado número de patronos, la
inversión de tiempo y de recursos humanos y materiales para su generación y
presentación oportuna.
En segundo lugar, se sugiere mejorar la
redacción del último párrafo del inciso a) del ordinal 69, toda vez que, si
bien se regula que “En todo momento, la información que custodie la
Administración con ocasión del cumplimiento de la presente disposición, deberá
respetar lo regulado en la Ley de Protección de la Persona frente al
Tratamiento de sus Datos Personales, Ley N.°8968, de 7 de julio de 2011 y sus
reformas”, lo cierto es que debería incluirse también “a las personas
funcionarias públicas encargadas de custodiar, administrar, gerenciar y
procesar la información que se genere a raíz de los informes que se presenten”,
dentro de este párrafo.
Sobre este aspecto, conviene remitir a los
señores y señoras legisladoras a nuestro dictamen PGR-C-199-2024 del 9 de
setiembre del 2024, mediante el cual se realizaron importantes acotaciones en
relación con lo siguiente:
“El artículo 24 de la Constitución Política
garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las
comunicaciones, de cuyo contenido derivan otros derechos reconocidos en el
ámbito constitucional como el derecho a la imagen, la inviolabilidad de los
documentos privados y de autodeterminación informativa.
Específicamente el derecho a la
autodeterminación informativa comprende el derecho del individuo a estar
informado sobre el procesamiento de sus datos, sobre el fin que se persigue con
su acceso, así como la posibilidad de tener control sobre los datos
que contiene un registro y corregirlos o eliminarlos en caso de que le
cause algún perjuicio.
En relación con este derecho, la Sala
Constitucional ha señalado que constituye una ampliación del ámbito protector
del derecho a la intimidad, que surge como respuesta a los cambios en la
fluidez de la información, evolucionando a nuevas herramientas de comunicación
y distribución de la información, por lo que se debe garantizar el derecho
fundamental de los ciudadanos a decidir quién, cuándo, dónde y bajo qué
circunstancias se puede tener contacto con sus datos (dictamen C-412-2020
del 21 de octubre de 2020 de la PGR y sentencia de la Sala Constitucional 910-2009
de las 13:36 horas de 23 de enero de 2009).
En el año 2011, se emite la Ley de
Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, N.° 8968 del 5
de setiembre, cuya finalidad es garantizar a cualquier persona, sin
discriminación alguna, el respeto a su derecho a la autodeterminación
informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la
personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad, con respecto al
tratamiento automatizado o manual de los datos sobre su persona o bienes
(artículo 1). Adicionalmente, fue emitido el Decreto Ejecutivo N° 37554 del 30 de octubre de 2012, Reglamento a la Ley de
Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales.
Respecto a su ámbito de aplicación, la
citada ley contempla todos aquellos datos que figuren en bases de datos
automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados y a toda modalidad
de uso posterior de estos datos, excluyéndose a las bases de datos mantenidas por personas
físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos,
siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera
comercializadas (artículo 2 de la Ley).
(…)
A partir del reconocimiento de dicho derecho, constituye un principio fundamental
de la protección acordada a los datos personales, la necesidad del
consentimiento expreso de la persona titular de los datos o de su representante,
salvo las excepciones establecidas constitucional o legalmente, en los términos
dispuestos en el numeral 5 de la Ley N.° 8968.
Un aspecto importante a resaltar es que, para
efectos de determinar el tratamiento o restricción de acceso que se le debe
dar a la información de los particulares, la Ley en comentario, así como su
reglamento, clasifican los datos en diferentes categorías (artículo 9):
los datos sensibles o personales, son aquellos que el individuo no
tiene la obligación de revelar por ser información de carácter personal
(relacionados con origen étnico, religión, salud, orientación sexual, etc), por lo que se prohíbe su tratamiento por parte de
terceros (con las excepciones contenida en el artículo 9.1 de la Ley);
los datos personales de acceso restringido, los cuales, aún y
cuando consten en registros de acceso al público, no pueden ser de acceso
irrestricto, de allí que, su tratamiento está permitido sólo para el titular de
la Administración Pública interesada, cuando persiga fines públicos, o bien, se
cuente con el consentimiento expreso del titular, en ese sentido, aún y cuando
se encuentre en poder de la Administración, está protegida por el artículo 24
de la Constitución Política y, por ende, no tendrían acceso indiscriminado y;
lo datos personales de acceso irrestricto, los cuales son aquellos
que forman parte de las bases de datos públicas de acceso general, por
disposición de ley especial y para la finalidad para lo cual fueron recabados.
(…)” (El subrayado no
pertenece al original)
En tercer lugar, merece destacarse en orden a las multas que se
pretenden implementar, en caso de que el patrono incumpla con la presentación
del informe o lo haga de manera tardía, la reforma indica que se sancionará con
la multa prevista en el inciso 1) del artículo 398 de este Código. Por otra
parte, cuando se compruebe una situación de discriminación remunerativa basada
en género, contra una o más personas trabajadoras, el patrono será sancionado
con la multa prevista en el inciso 3) del artículo 398 de este Código y además
deberá compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa
dejada de percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta
discriminación.
Al respecto, valga indicar que actualmente el artículo 400 del Código de
Trabajo dispone:
“Artículo 400.- Las infracciones a las normas prohibitivas de este Código o de
las leyes de trabajo y seguridad social serán sancionadas a partir de la multa
comprendida en el numeral 3 de la tabla de sanciones del artículo 398, o
superiores establecidas por ley especial.
Cuando se trate de la negativa a otorgar informes, avisos, solicitudes, permisos, comprobaciones o documentos requeridos
según este Código y las leyes de trabajo y seguridad social, para que las
autoridades de Trabajo puedan ejercer el control que les encargan dichas
disposiciones, los responsables serán sancionados con la multa comprendida
en el numeral 1 de la tabla de sanciones contenida en el artículo 398, siempre
que haya mediado prevención con un plazo de quince días”. (El subrayado es suplido)
En esa inteligencia, se observa que ya el propio Código de Trabajo
contempla una norma de alcance general que regula las sanciones a imponer en
relación con las multas, en caso de incumplimiento de las normas prohibitivas,
como lo sería el artículo 69 del Código de Trabajo. En consecuencia, debe analizarse la razonabilidad, necesidad y
proporcionalidad de crear multas y sanciones específicas en caso de
incumplimiento de lo regulado en un artículo concreto, cuando ya existe otra
norma que regula esa misma materia.
En cuarto lugar, importa subrayar que la
reforma también hace alusión a “compensar a las personas discriminadas con la diferencia remunerativa dejada de
percibir durante la totalidad del periodo en que se dio esta discriminación”, lo cual, puede generar confusión por cuanto el Título Sétimo del
Código de Trabajo denominado “Infracciones a las leyes de trabajo y sanciones”,
ya contempla las acciones y omisiones en que incurran las partes empleadoras, y
a su vez, el Título Octavo, regula la prohibición de “discriminar”,
estableciendo que “Toda
discriminación de las contempladas en el presente título podrá ser hecha valer
por las autoridades o la parte interesada ante los juzgados de trabajo” (art. 409 del citado código).
Ergo, ya existe una vía procesal para hacer valer los
derechos de las personas trabajadoras en caso de que exista discriminación en
el trabajo por las razones establecidas en el artículo 404 del Código de
Trabajo, el cual contempla en todo caso cualquier forma análoga de
discriminación, que bien podría incluir el tema salarial o remunerativo.
Como aspecto final, debemos manifestar que en lo
referente al párrafo que regula: “Cuando el informe enviado contenga
información falsa o alterada, la Dirección de Inspección General de Trabajo del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de oficio remitirá, la denuncia
respectiva al Ministerio Público para que se inicie la investigación judicial
correspondiente, a fin de establecer la responsabilidad del patrono por el
delito de falsificación de documentos privados tipificado en el artículo 368
del Código Penal”, en nuestro juicio resulta una medida legislativa acorde
con la gravedad de lo detectado y en ese sentido no tenemos comentario
adicional que agregar.
En otra inteligencia, consideramos oportuno que se contemple dentro de esta propuesta la
derogatoria de la ley n.° 212 del 8 de octubre de
1948, que ordenó la suspensión de la obligación a cargo de los patronos
estipulada en el inciso a) del actual artículo 69 del Código de Trabajo, pues a
la fecha se encuentra vigente.
Artículos 2,
3 y 4:
Como siguientes puntos a analizar, encontramos dos
adiciones y una reforma propuestas al Código de Trabajo. Concretamente, un
nuevo inciso al artículo 70, una reforma el numeral 406 y una adición del
ordinal 406 bis, para que regulen lo siguiente:
“Artículo 70- Queda absolutamente prohibido a los patronos:
(…)
Nuevo inciso) Despedir,
sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las
personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 406 bis de esta
ley”.
“Artículo 406-Se prohíbe
despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un perjuicio injustificado en contra las[2]
(SIC) de personas trabajadoras por las razones señaladas en el artículo 404”.[3]
“Artículo 406 bis- Las
personas empleadoras no podrán despedir, sancionar, amenazar u ocasionar un
perjuicio injustificado contra las personas trabajadoras que:
a)
Brinden información a otras personas sobre sus
condiciones de trabajo o sobre el salario que devengan.
b)
Realicen una denuncia por desigualdad salarial
injustificada entre personas que ostenten el mismo cargo en mismas
condiciones”.
El análisis de los tres artículos se efectuará de
manera conjunta por su innegable correlación.
Dicho esto, lo que viene a establecerse por los
artículos 2, 3 y 4 del proyecto de ley, en nuestro criterio resulta
reiterativo, por consiguiente se recomienda analizar la necesidad de formular
la iniciativa en los términos planteados, toda vez que si la intención del
legislador es prohibir a los patronos el despido, o que apliquen una sanción
(entiende esta Procuraduría menos drástica que un despido), o bien evitar
amenazas u ocasionar un perjuicio injustificado en contra de las personas
trabajadoras, que brinden información a otras personas sobre sus condiciones de
trabajo, el salario que devengan, o realicen una denuncia por desigualdad
salarial injustificada, bastaría con adicionar el canon 406 bis.
Sin embargo, resulta necesario insistir en que, el Código de Trabajo en el
Título Octavo denominado “Prohibición de discriminar”, regula expresamente en
el artículo 404 la prohibición de “toda
discriminación en el trabajo por razones de edad, etnia, sexo, religión,
raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional,
origen social, filiación, condición de salud, discapacidad, afiliación
sindical, situación económica o cualquier otra forma análoga de
discriminación”. (El subrayado es
nuestro)
Por
tanto, ya existe todo un título en dicho Código que tutela el derecho de los
trabajadores a no sufrir discriminación de ningún tipo, al punto que el
artículo 404 contempla dentro de las razones: “cualquier otra forma análoga
de discriminación”, adicional a las allí taxativamente estipuladas.
Inclusive,
el artículo 396 del Código en estudio dispone que: “Constituyen faltas las acciones u omisiones en que incurran las
partes empleadoras, sus representantes y administradores,
los trabajadores, las trabajadoras o sus respectivas organizaciones que transgredan
las normas previstas en la Constitución Política, los pactos internacionales
sobre derechos humanos y los convenios adoptados por la Organización
Internacional del Trabajo, ratificados por la Asamblea Legislativa y las demás
normas laborales y de seguridad social, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal que pudiera corresponderles.
(…)”. (Lo destacado es suplido)
Por su parte, el ordinal 397 regula que los procesos que se originen en
dichas faltas serán de conocimiento de los tribunales de trabajo, de acuerdo
con las reglas de competencia y por el procedimiento que en el Código de
Trabajo se señala. (Procedimiento para juzgar las infracciones contra las leyes
de trabajo y de previsión social -669 al 681-)
A mayor abundamiento, el
numeral 540 del código de interés tutela la posibilidad de impugnar en la vía
sumarísima prevista en la Sección II del Capítulo Sétimo “Protección en fueros
especiales u tutela del debido proceso”, los casos de discriminación por
cualquier causa, en contra de trabajadores o trabajadoras, que tengan lugar en
el trabajo o con ocasión de él.
También, se sugiere
que, de continuarse con esta reforma, se precise la frase “un perjuicio
injustificado” en contra de las personas trabajadoras, pues el término
“perjuicio” es muy amplio e indeterminado, el cual, se define como: “Menoscabo,
daño material o moral. || Lesión de intereses o derechos. || Afectación
negativa a alguien o algo. || Detrimento patrimonial que ha de indemnizarse. ||
Ganancia que deja de obtenerse por la acción u omisión de otro. || Gasto no
previsto ni deseado, indemnizable, en que se incurre ante la actuación de un
tercero”[4].
Por lo tanto, sería conveniente precisar este supuesto,
mediante una adecuada técnica legislativa que brinde mayor claridad y seguridad
jurídica a los futuros operadores de la norma.
Finalmente, nos permitimos advertir a los
señores diputados que debido a que la presente iniciativa tendría incidencia en
el manejo y regulación de información confidencial, para su eventual aprobación
la Asamblea Legislativa deberá contar con los votos de una mayoría calificada.
IV.- CONCLUSIÓN
En los términos expuestos, esta Procuraduría rinde su
criterio no vinculante en relación con el proyecto de ley n.°
24.158, denominado: “LEY
PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”, el cual debe ser analizado de
manera integral, especialmente en relación con las normas
vigentes del Código de Trabajo y su exposición de
motivos.
Ante ello, se sugiere valorar las observaciones externadas en esta opinión jurídica.
Por lo demás, es claro que su aprobación o
no es un asunto de política legislativa, que corresponde a ese Poder de la
República.
Cordialmente;
Yansi Arias Valverde Xitlali Espinoza Guzmán
Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría
Dirección de la Función Pública Dirección de la Función
Pública
YAV/XEG/mmg
[1] El nombre correcto es: Dirección Nacional de Inspección del Trabajo,
por lo que se sugiere, de continuarse con esta iniciativa, corregir el nombre
de dicha Dirección en la reforma impulsada al inciso a) del artículo 69 del
Código de Trabajo.
[2] Este error de redacción se recomienda corregirlo, de continuarse con la
reforma pretendida.
[3] Actual “Artículo 406.- Se prohíbe el despido de los trabajadores o las trabajadoras por las
razones señaladas en el artículo 404”.
[4] Diccionario usual del
Poder Judicial de Costa Rica, 2020.
PGR-OJ-163-2024
Asamblea
Legislativa, Comisiones Legislativas VII. texto base del proyecto de ley n° 24.158,
denominado: “LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”, publicado en el
Diario Oficial La Gaceta n.° 35, el 23 de febrero del
2024.
Por oficio n.° AL-CPJUR-2198-2024
del 30 de abril del 2024, código interno 3890-2024, la señora Daniela Agüero Bermúdez, jefa de Área,
Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa, solicita nuestro
criterio en relación con el texto base del proyecto de ley n°
24.158, denominado: “LEY
PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”, del que se adjuntó una copia.
Conforme se extrae de la
exposición de motivos de esta iniciativa, se busca establecer el derecho
fundamental de las personas trabajadoras a conocer los rangos remunerativos de
su lugar de trabajo, así como la posibilidad de hablar de su propio salario,
con el fin de promover la disminución de la brecha salarial.
Así las cosas, para atender la
brecha de género ocasionada por el secretismo salarial, se propone realizar dos
adiciones y dos reformas al Código de Trabajo (reforma los artículos 69 y 406,
adiciona un nuevo inciso al ordinal 70, e incorpora un numeral 406 bis), con el
fin de que las personas tengan mejores mecanismos para conocer la existencia de
desigualdad salarial no justificada.
Con la
aprobación del señor Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la República,
se emitió la opinión jurídica PGR-OJ-163-2024 del 25 de noviembre del 2024, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda.
Xitlali Espinoza Guzmán, Abogada de Procuraduría, mediante la cual se concluyó
lo siguiente:
“En los
términos expuestos, esta Procuraduría rinde su criterio no vinculante en
relación con el proyecto de ley n.° 24.158,
denominado: “LEY PARA PREVENIR EL SECRETISMO SALARIAL”,
el cual debe ser analizado de manera integral, especialmente
en relación con las normas vigentes del Código de Trabajo y su exposición
de motivos.
Ante ello, se
sugiere valorar las observaciones externadas
en esta opinión jurídica.
Por lo demás, es claro que su aprobación o no es un asunto
de política legislativa, que corresponde a ese Poder de la República”.