Opinión Jurídica : 149 - del 04/11/2024

04 de noviembre de 2024

PGR-OJ-149-2024

Señor

Ariel Robles Barrantes

Diputado, Fracción Partido Frente Amplio

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.°AL-FPFA-AARB-OFI-0394-2024 del 24 de julio del año en curso, en cuya virtud plantea las siguientes preguntas a partir de lo dispuesto por el artículo 444 del Código Fiscal (Ley n.°8 del 31 de octubre de 1885):

I. ¿Cuál es la interpretación correcta para el término “Ejecutivo” en dicha norma?

II. ¿Cuál es el órgano o dependencia estatal a cargo de dichos arriendos en la norma citada?

Antes de entrar al análisis de las interrogantes planteadas, resulta necesario hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento.

A. FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS DIPUTADOS Y DIPUTADAS DE LA REPÚBLICA

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo, OJ-039-2018, del 27 de abril, OJ-029-2020, del 5 de febrero, OJ-083-2020, del 16 de junio, OJ-036-2021, del 5 de febrero, PGR-OJ-095-2022, del 14 de julio, PGR-C-068-2024, del 22 de abril y PGR-OJ-057-2024, del 13 de mayo), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

A pesar de que los señores diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución Política les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, cooperar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. De ahí que tampoco nos corresponda emitir juicios de conveniencia u oportunidad acerca de una determinada temática, ni criterios de índole económica o de otra especie que no se circunscriban al ámbito dicho (PGR-OJ-196-2022, del 20 de diciembre).

Asesoramiento que, por lo demás, no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a las diputadas y diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los legisladores se sujeta a los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir a un caso concreto, no debe versar acerca de asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; y debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

De igual forma, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los miembros de la Asamblea Legislativa que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

Finalmente, debemos aclarar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (n.°7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado por los diputados no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre del 2019:

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.” (El subrayado no es del original).

B. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS PLANTEADAS POR EL SEÑOR DIPUTADO

Para mayor claridad en cuanto se va a exponer, conviene primero transcribir el artículo 444 del Código Fiscal, sobre el cual giran las interrogantes formuladas:

“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores” (el subrayado no es del original).

El monopolio al que hace referencia el precepto transcrito es el establecido decimonónicamente a favor del Estado en el artículo 443 del mismo texto normativo sobre el alcohol etílico, consistente en el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, con excepción de la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un 12% y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias (huevo, leche, azúcar y maicena). Asimismo, de acuerdo con su letra a), abarca la producción y uso del alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación a manos de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL). Así lo precisamos en el dictamen C-131-2016, del 8 de junio:

“Debe tenerse presente que las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero son la fabricación y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación, por su parte los productos estancados y reservados con carácter de monopolio en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias” (el subrayado no es del original; sobre los alcances del llamado monopolio licorero y los derivados del alcohol que están excluidos de este, puede verse el reciente dictamen PGR-C-204-2024, del pasado 20 de setiembre, donde se resume la doctrina jurisprudencial de la Procuraduría sobre el particular a lo largo de cuatro décadas).

La duda surge, entonces, porque la norma recién transcrita habla del “Ejecutivo” como órgano competente para dar en arrendamiento o concesión la explotación del monopolio dicho; sin especificar si se refiere al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) –mencionado en varias partes del citado artículo 443 del Código Fiscal– a la FANAL o al Consejo Nacional de Producción (en adelante, CNP o el Consejo). Veamos, pues, a cuál organismo público en concreto se refiere.

I. ¿Cuál es la interpretación correcta para el término “Ejecutivo” en dicha norma?

Primeramente, debe tomarse en consideración que la redacción del artículo 444 de comentario se ha mantenido a lo largo del tiempo desde la promulgación del Código Fiscal en el siglo XIX, a diferencia de su artículo 443 que sí ha sido objeto de varias modificaciones normativas dirigidas, sobre todo, a flexibilizar paulatinamente el monopolio estatal sobre el alcohol en general (ver al respecto, el pronunciamiento OJ-013-2000, del 8 de febrero) y que, en un principio, el referido precepto lo limitaba de esta manera:

“Art 443- Son artículos estancados, el ron, el aguardiente blanco y sus compuestos, el alcohol; y el tabaco en rama, en pasta y picadura” (el subrayado no es del original).

Con lo cual, el texto del artículo 444 no se ha adecuado a los cambios que el legislador llevó a cabo posteriormente en este sector productivo, en especial, con la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (n.°2035 de 17 de julio de 1956), y su reforma integral por la Ley n.°6050 del 14 de marzo de 1977; generando, en algunos casos, conflictos normativos que se han tenido que resolver por la vía de la interpretación; la más significativa, si se quiere, es la línea que ha mantenido la Procuraduría de larga data (a partir, sobre todo, de los dictámenes C-397-84, del 19 de diciembre 1984, y C-268-86, del 20 de noviembre de 1986) en el sentido que el artículo 444 anterior fue tácita y parcialmente derogado por la disposición transitoria IV de la referida Ley n.°6050, al condicionar el otorgamiento de nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores que nunca llegó a aprobarse, en tanto dispuso:

“TRANSITORIO IV.- Mientras no haya sido aprobado el Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de licores y Constitutiva de la Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legislativa Nº 7321), no se podrán dar nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor” (el subrayado no es del original).

Tal circunstancia llevó, en consecuencia, a que se impusiera en nuestra jurisprudencia administrativa la tesis de que se podía concesionar a los particulares la elaboración de licores a partir de la materia prima suministrada por la FANAL, pero no la fabricación del alcohol etílico (ver para un análisis más detenido de cuanto se indica, el citado dictamen PGR-C-204-2024); tesis que es la que se termina plasmando en el Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas (adoptado mediante acuerdo n.°37774, artículo 5, de la Junta Directiva del CNP en sesión n.°2754 celebrada el 30 de setiembre de 2009), cuyo artículo 1 limita el objeto de concesión a “la elaboración de licores a aquellas personas físicas y/o jurídicas que así lo soliciten y, cumplan con los requisitos y condiciones que establezca este Reglamento y convenga a los intereses del órgano concedente, de acuerdo al monopolio estatal que ejecuta” (el subrayado no es del original).

Bajo ese entendido, y en lo que resulta de interés a lo consultado, el artículo 50 de la Ley Orgánica del CNP vino a incidir también en lo establecido en el artículo 444 del Código Fiscal acerca del organismo competente para otorgar en arriendo o concesión la elaboración de licores, con la integración de la FANAL a dicha institución autónoma:

“ARTICULO 50.- En tanto no se dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales y la Fábrica Nacional de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste la administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo administrativo” (el subrayado no es del original).

Con fundamento en el precepto anterior, este órgano superior consultivo señaló desde el dictamen C-076-96, del 15 de mayo de 1996, que “es la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, como administrador de FANAL, el órgano competente para conferir las concesiones para la elaboración de licores a las empresas particulares y para establecer las condiciones y regulaciones que estime convenientes o necesarias. Dentro de las facultades que como administrador de la Fábrica ostenta el Consejo, están también las de regular y supervisar la actividad de elaboración de licores por parte de las empresas concesionarias” (el subrayado no es del original; ver en el mismo sentido, el dictamen C-131-2016, ya mencionado).

A mayor abundamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia n.°235-F-91 de las 10:00 horas del 24 de diciembre de 1991, explicitó el fundamento legal de la competencia del CNP en la administración de FANAL y para concesionar las actividades relacionadas con el monopolio licorero, en una interpretación en la que analiza la referencia que el artículo 444 hace al “Gobierno” y al “Ejecutivo”, considerando al efecto:

“I. La Ley No. 30 del 1 de abril de 1903 restauró la vigencia de los artículos 443 y 444 del Código Fiscal, disposiciones reguladoras del monopolio en la producción de licores a favor del Estado. Señalan dichas normas que el monopolio será explotado por "el Gobierno", que el "Poder Ejecutivo" podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio o simplemente la elaboración de los licores (artículo 444 Ibídem), y que la actividad de producción se realizará a través de la Fábrica Nacional de Licores (artículo 449 Ibídem). Posteriormente, mediante Decreto Ley No. 567 del 10 de junio de 1949, la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) fue adscrita administrativamente al Consejo Nacional de Producción, entidad autónoma descentralizada. Así, el monopolio en la producción de licores continua existiendo a favor del Estado, pues no ha habido reforma legal alguna que disponga lo contrario, mas bien se ha legislado en el sentido de fijar las competencias derivadas de su ejercicio, a cargo del Consejo Nacional de Producción. Atribución de competencias que resulta de la adscripción de la FANAL a la estructura orgánica de dicha entidad, pues la Fábrica en realidad constituye la manifestación material del monopolio. Resulta difícil deslindar entre la unidad de producción llamada FANAL y el monopolio que por disposición legal protege a la primera. Así lo entendió el legislador al promulgar la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción cuando intituló el Capítulo IX: "Del Monopolio de Licores y de la Fábrica Nacional de Licores", y acto seguido, en el artículo 50, los asimila a una sola cuestión, la Fábrica. Por otra parte, no es posible admitir que las facultades del poder público sean comunes a diversos entes públicos, pues se impone que se fijen competencias para cada uno, fundamentalmente en razón de la materia y para efectos de organización administrativa. La competencia del Consejo Nacional de Producción en la administración de la FANAL, conduce a la conclusión de que es ese ente el competente para ejercer las facultades derivadas del monopolio en cuestión, máxime si se observa que no existe otra entidad pública a la que por disposición normativa expresa se haya atribuido esa competencia…” (la negrita y el subrayado son añadidos).

Como corolario de lo expuesto, procede responder a su primera pregunta en el sentido de que el artículo 444 del Código Fiscal debe entenderse hermenéuticamente en relación con el artículo 50 de la Ley Orgánica del CNP, de forma que la atribución originariamente establecida a favor del Poder Ejecutivo, el legislador se la trasladó en la actualidad al Consejo como administrador de FANAL, al que le corresponde, por tanto, otorgar las concesiones administrativas para que los particulares puedan elaborar bebidas alcohólicas.

II. ¿Cuál es el órgano o dependencia estatal a cargo de dichos arriendos en la norma citada?

En coherencia con la respuesta dada a la pregunta anterior, debemos indicar que el órgano competente para arrendar o dar en concesión la explotación del monopolio licorero es la Junta Directiva del CNP, de conformidad con los artículos 444 del Código Fiscal, 50 de su Ley Orgánica (n.°2035) y 9 del citado Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas.

En la forma expuesta, dejo evacuadas las preguntas del señor Diputado.

Atentamente,

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc