Opinión Jurídica : 146 - del 31/10/2024

31 de octubre de 2024

PGR- OJ-146-2024

Diputados (as)

Comisión con Potestad Legislativa Plena Tercera

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPLEIII-0002-2024, de 27 de octubre de 2024, asignado a este Despacho el 29 de los corrientes, por el que nos comunica que, en virtud de la moción aprobada en sesión 6, dicha Comisión ha dispuesto consultar nuestro criterio sobre el proyecto de Ley: “LEY PARA DETALLAR EXPLÍCITAMENTE EL TELETRABAJO EN EL EXTRANJERO EVITANDO INTERPRETACIONES SUBJETIVAS”, Expediente N° 23.528, el cual se adjunta.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018; OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022, PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023 y PGR-OJ-110-2024 de 30 de setiembre de 2024).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II.- Consideraciones generales relativas al motivo y el contenido de la propuesta legislativa.

Entre la realidad y el silencio regulatorio, como la legislación nacional emitida sobre la materia -No. 9738, denominada Ley para regular el Teletrabajo- no menciona explícitamente la posibilidad de teletrabajo en el extranjero, a pesar de que es una práctica que ya se aplica en el país[1], con el presente proyecto de ley se pretende llenar ese vacío normativo. Y para ello pretende reformar dicha legislación para mencionar expresamente las labores en el extranjero como parte de su ámbito de cobertura, brindando así seguridad jurídica y permitir incluso que trabajadores que obtengan una beca de estudios en el exterior puedan seguir trabajando en Costa Rica de forma remota.

En términos generales, la propuesta agregaría a la citada Ley No. 9738, en su artículo 2, la expresa posibilidad de que el teletrabajo, tanto en el sector público, como en el privado, se pueda prestar fuera del país. De esta manera el texto legal sería absolutamente claro en permitir dicha modalidad de teletrabajo internacional, algo que hoy en día se podría inferir, pero a base de intrincadas interpretaciones.

Para efectos de cobertura de riesgos de trabajo en esa modalidad de teletrabajo internacional, se alude la aplicación de pólizas previstas para el trabajo presencial, así como la aplicación, por el empleador, de la cobertura de extraterritorialidad en dichas pólizas. Y en ese sentido se propone la reforma del artículo 10 de la citada Ley No. 9738.

Por último, se adicionaría un artículo 11 que establece, a modo de regla general, que aun cuando la modalidad de teletrabajo en el extranjero sea requerida por la parte patronal, deberá haber consentimiento del trabajador, y aquél -el patrono- tendrá la obligación de proveer los instrumentos tecnológicos, equipo, programas correspondientes, así como los seguros de riesgo de trabajo y otros requeridos para el debido ejercicio de su teletrabajo en el extranjero.

Lo anterior se infiere del texto actualizado del proyecto que nos fuera remitido, y que literalmente dispone lo siguiente:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA DECRETA

LEY PARA DETALLAR EXPLÍCITAMENTE EL TELETRABAJO EN EL EXTRANJERO EVITANDO INTERPRETACIONESSUBJETIVAS

ARTÍCULO 1- Se modifican los artículos 2 y 10 de la Ley para Regular el Teletrabajo, N° 9738, de 18 de setiembre de 2019, y se lean de la siguiente forma:

Artículo 2- Ámbito de aplicación del teletrabajo y acceso voluntario

Queda sometido al ámbito de aplicación de la presente ley, tanto el sector privado como toda la Administración Pública, tanto centralizada como descentralizada, incluyendo aquellos entes pertenecientes al régimen municipal, así como las instituciones autónomas y semiautónomas, las empresas públicas y cualquier otro ente perteneciente al sector público. El teletrabajo se podrá dar tanto en el ámbito nacional como en el extranjero.

El teletrabajo es voluntario tanto para la persona teletrabajadora como para la persona empleadora y se regirá en sus detalles por el acuerdo entre las partes, observando plenamente las disposiciones de la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, los instrumentos jurídicos de protección a los derechos humanos y los instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos laborales y demás legislación laboral. Puede ser acordado desde el principio de la relación laboral o posteriormente. Únicamente quien lo acuerde posteriormente puede solicitar la revocatoria sin que ello implique perjuicio o ruptura de la relación laboral bajo las condiciones que se establecen en esta ley, dicha solicitud deberá plantearse con al menos diez días naturales de anticipación, siempre y cuando sea justificado y siga un procedimiento elaborado al efecto por cada centro de trabajo.

ARTÍCULO 10- Riesgos de trabajo. En lo que respecta a los riesgos del trabajo, para el teletrabajo, tanto nacional como en el extranjero, se aplicarán las pólizas previstas para el trabajo presencial y se regirá por lo dispuesto en la Ley N0. 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943.

Se consideran riesgos de trabajo, en la modalidad de teletrabajo, los accidentes y las enfermedades que ocurran a los teletrabajadores con ocasión o a consecuencia del teletrabajo que desempeñen en forma subordinada y remunerada, así como la agravación o reagravación que resulte como consecuencia directa, inmediata e indudable de esos accidentes y enfermedades.

Se excluyen como riesgos del trabajo, en teletrabajo, los siniestros ocurridos en los términos del artículo 199 del Código de Trabajo y aquellos riesgos que no ocurran las personas teletrabajadoras con ocasión o a consecuencia del trabajo que desempeñan.

Cuando la persona trabajadora realice sus funciones en el extranjero, la persona empleadora deberá suscribir la cobertura de extraterritorialidad en las pólizas de riesgos de trabajo.

“ARTÍCULO 2- Se adiciona un nuevo artículo 11 a la Ley para Regular el Teletrabajo, No. 9738, de 18 de setiembre de 2019, y se lea de la siguiente forma:

“Artículo 11- Teletrabajo en el extranjero

Cuando la persona empleadora dentro de sus facultades legales le solicite a la persona teletrabajadora a realizar teletrabajo en el extranjero, siempre que haya un consentimiento de la persona teletrabajadora, debe asumir todas las obligaciones establecidas en la presente ley y debe proveer los instrumentos tecnológicos, equipo, programas correspondientes, así como los seguros de riesgo de trabajo y otros requeridos para el debido ejercicio de su teletrabajo en el extranjero.”

Rige a partir de su publicación”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A) Comentarios generales sobre el proyecto de ley.

Sin lugar a dudas, la globalización económica, caracterizada por la desaparición de fronteras espaciales, así como la transformación digital y el vertiginoso desarrollo de las Tecnologías de Información y la Comunicación (TICs), han favorecido no solo la aparición, sino la proliferación y permanencia del teletrabajo como una forma de organización o realización del trabajo (Véanse los pronunciamientos OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017 y OJ-088-2019 de 14 de agosto de 2019). Incluso, innegablemente el teletrabajo permite desarrollar la actividad laboral en el extranjero, favoreciendo así la movilidad internacional del trabajo.

Y como se advierte, por silencio regulatorio, nuestra Ley para Regular el Teletrabajo, No. 9738, ha centrado su atención en regular el teletrabajo desarrollado en el ámbito nacional, sin que se aluda de forma expresa una modalidad del teletrabajo que se extiende cada vez más por los efectos de la globalización y el avance tecnológico, y que trasciende las fronteras: el teletrabajo internacional o en el extranjero, en el que la persona teletrabajadora se encuentra en un país distinto del de la empresa destinataria de la prestación; añadiéndose así la internacionalización de la prestación laboral[2].

Algunos autores estiman que esta modalidad de teletrabajo queda comprendido dentro de la noción del trabajo a distancia transnacional, que se define como “aquella relación laboral que transcurre a través de varios Estados, normalmente porque el empleado desarrolla las obligaciones propias de su puesto de trabajo en un territorio soberano distinto de aquel donde se sitúa su empleador” [3]. Otros la asocian indistintamente con el trabajo transfronterizo y/o el teletrabajo offshore[4], mientras que otros los consideran como conceptos diferentes. E incluso, dentro de este sistema de trabajo surge además el fenómeno del “nomadismo digital internacional” o “teletrabajo internacional móvil”, caracterizado por el hecho de que la prestación de servicios se realiza de forma itinerante, variando los países desde los que se prestan los servicios por voluntad del propio trabajador, diluyendo el elemento físico del lugar de ejercicio laboral y que en nuestro caso está normado por la Ley No. 10.008, con efectos jurídicos disímiles en materia migratoria y tributaria, a la figura que ahora se quiere regular.

Ahora bien, siguiendo la experiencia nacional, en la que varias Universidades públicas han sido las primeras en regular -por normativa interna y autónoma- y aplicar con éxito dicha figura[5] en sustitución de los permisos y licencias sin goce de salario, podemos afirmar que esta ha sido indiscutiblemente una herramienta estratégica para potenciar el carácter humanista-académico que priva en las relaciones labores de esas instituciones de enseñanza superior.

Y como aspecto rescatable, y por demás, destacable, indiscutiblemente la concesión del teletrabajo internacional o en el extranjero, no solo ha propiciado una indiscutible flexibilidad geográfica -teletrabajadores pueden realizar sus labores dese cualquier lugar con acceso a internet- y el desarrollo de diversidad de proyectos que enriquecen la experiencia laboral, sino que también ha sido utilizada como un incentivo o estímulo no monetario para reconocer el aporte laboral y propiciar el crecimiento personal y profesional de los funcionarios.

B) Observaciones jurídicas específicas al proyecto.

A nuestro criterio -por demás, no vinculante-, más allá del mero normativismo positivo, no basta con el reconocimiento expreso de la figura jurídica del teletrabajo en el extranjero en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello trae consigo importantes desafíos, particularmente en términos de la normativa laboral y de las diversas prestaciones de la Seguridad Social, que requieren una respuesta adaptativa que, si bien este proyecto de ley implícitamente prevé, debieran explicitarse para así brindar mayor seguridad jurídica.

Comencemos por indicar que, bajo el principio de territoriedad plasmado en el artículo 14 del Código de Trabajo, y según el cual, el acto o contrato se rige por la ley del lugar donde aquellos se celebren -locus regit actum- (Sentencias Nos. 2002-00628 de las 10:50 hrs. del 11 de diciembre de 2002, 2002-00609 de las 09:20 hrs. del 6 de diciembre de 2002 y 2003-00226 de las 09:20 hrs. del 14 de mayo de 2003, todas de la Sala Segunda), no habría duda acerca de la ley y jurisdicción por aplicar en casos de teletrabajo en el extranjero.

Y que, por extensión de ese mismo principio de territoriedad, “Las prestaciones para los asegurados directos y familiares proceden dentro del territorio nacional, independientemente que los asegurados directos laboren en forma temporal, periódica o permanente en el exterior” -art. 8 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social-. Cumpliéndose así, en apariencia, la obligación patronal de garantizar las diversas prestaciones de la Seguridad Social al teletrabajador.

A nuestro juicio, por definición, el problema podría estar, por ejemplo, en la prestación de asistencia médica inmediata, preventiva o curativa, derivada incluso del embarazo, parto y sus consecuencias, a modo de ejemplo, que pudiera requerir el trabajador o sus dependientes, directamente en el extranjero. ¿Sería ésta procurada y costeada por el propio teletrabajador? ¿Debe suscribirse un seguro o póliza voluntaria de gastos médicos-costeado por el propio trabajador- ante la Caja o el INS? ¿Sería el gasto incurrido reintegrado posteriormente por el ente asegurador nacional y bajo qué condiciones?

Recuérdese que, bajo el principio de indemnidad del trabajador, durante el teletrabajo no se puede reducir el nivel de protección acordado originariamente a los trabajadores incluidos en esta modalidad de trabajo.

En todo caso, en el contexto propio de la Ley No. 9738, es el empresario-patrono el responsable de la protección de la salud y de la seguridad profesionales del teletrabajador; lo cual alude de forma individual a las prestaciones diversas de la Seguridad Social, incluida la Salud Ocupacional contra los riesgos y enfermedades del trabajo.

Con respecto a la cobertura de prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad profesional (Riesgos del Trabajo), pudiera no haber mayor inconveniente, por la “cobertura de extraterritoriedad” existente – protección extendida fuera del país para empresas o actividades que requieran realizarse fuera del ámbito geográfico del país- , prevista en la denominada Norma Técnica del Seguro de Riesgos del Trabajo del Instituto Nacional de Seguros -art. 14-, según la cual:

“El INS extenderá la cobertura fuera del país, cuando se trate de empresas o actividades que, por su índole, deben realizarse fuera del ámbito geográfico de la República de Costa Rica. Esta protección se otorga sin costo adicional, y no será necesario presentar ningún reporte previo al viaje.

Esta cobertura opera bajo la modalidad de "Reintegro de facturas". En caso de presentarse un riesgo de trabajo, el asegurado deberá asistir al centro médico de emergencia más cercano.”

Y en cuanto a las condiciones en las que debe operar esta forma de organización del trabajo, especialmente las obligaciones que debe asumir la entidad empleadora, debiera valorarse la necesidad de incorporar o no, un nuevo artículo 11 a la Ley para Regular el Teletrabajo, No. 9738 de 18 de setiembre de 2019, en los términos propuestos, que según entendemos, es residuo de la propuesta originaria que preveía incluso un segundo párrafo; según el cual: “En el caso de que el teletrabajador por voluntad propia le solicite a la persona empleadora su autorización para realizar teletrabajo en el extranjero, el teletrabajador deberá aportar los instrumentos tecnológicos y equipos, para la realización de su trabajo, y debe asumir la suscripción de sus propios seguros del riesgo del trabajo y otros requeridos, salvo acuerdo en contrario de las partes. Una vez suscritos los seguros, el teletrabajador debe comunicarlo a la persona empleadora.”

Quizás lo mejor sea referir a lo ya previsto y regulado actualmente por el artículo 8 de la citada Ley No. 9738, que establece al empleador como primer responsable de suministrar los equipos e insumos necesarios para el desarrollo de las actividades en teletrabajo, lográndose con ello una mejor coherencia de la figura ahora propuesta, como una especie del teletrabajo ya normado, y garantizar así iguales condiciones para todos.

Por último, es imperativo recordar que con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a la Caja Costarricense de Seguro Social y al Instituto Nacional de Seguros, a fin de que manifiesten lo que estimen oportuno y conveniente respecto de las obligaciones que la reforma les impondría, en cuanto al aseguramiento de los trabajadores en el extranjero por las diversas contingencias de la Seguridad Social que ellos proveen y garantizan.

Recordemos que el diálogo social[6] puede jugar un papel esencial en la creación y aplicación de la normativa sobre el teletrabajo, para proteger a los empleados y obtener resultados positivos tanto para los empresarios como para los trabajadores. Por lo que se recomienda socializar el proyecto de ley, por medio de audiencia pública, para contar con la opinión de actores implicados, especialmente organizaciones de empleadores y trabajadores; lo cual busca la mayor participación de la sociedad civil, para que puedan aportar elementos que permitan enriquecer la normativa propuesta y que permitan balancear los distintos objetivos e intereses en juego.

Conclusión:

El proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, pues no regula aspectos medulares de la figura jurídica que autoriza y por lo cual, no brinda la seguridad jurídica que pretende.

Además, su contenido y redacción debieran ser mejoradas por medio de una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Caso de la Universidad Estatal a Distancia (UNED) que, desde el año 2015, en el Reglamento de Teletrabajo, concretamente, en su artículo 36, lo reconoce y regula, tanto a tiempo parcial, como completo. Y se posiciona en el país como la primera institución pública en utilizar esta modalidad de teletrabajo, asociándolo incluso con estudios de postgrado en el extranjero de sus funcionarios. Véase Durán Rodríguez, María Martha, “Teletrabajo Internacional y cambio cultural en la UNED: consideraciones desde la experiencia”. Una primera versión de este artículo se presentó en el Congreso Mundial de Educación a Distancia, en mayo 2017 en Bogotá, Colombia, con el título “Teletrabajo internacional como estrategia innovadora en la gestión de la Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica (UNED)”.

Véase también el “Reglamento de Teletrabajo en el Instituto Tecnológico de Costa Rica (TEC)”, el cual, a partir de la reforma aprobada por el Consejo Institucional en la Sesión Ordinaria N.o 3197 del 20 de enero de 2021 (Gaceta N.o 715 del Instituto Tecnológico de Costa Rica, 2021), incorpora la modalidad de teletrabajo ordinario desde territorio extranjero. Referencia de López Estrada, Patricia y Meza Cascante, Luis Gerardo. “El teletrabajo en el extranjero en el contexto universitario: algunas reflexiones”. Vol. 16 Núm. 47 (2023) La revista Investiga.TEC.

[2] Hierro Hierro, F.J, “Las nuevas perspectivas laborales en la sociedad de la información: el teletrabajo (un ejemplo a tener en cuenta)”, Scripta Nova, Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. VI, núm. 119 (73), 2002

[3] Crespí Ferriol, M, “Trabajo a distancia transnacional”, En: Pérez de los Cobos Orihuel, F y Thibault Aranda, J, El trabajo a distancia: con particular análisis del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, La Ley Wolters Kluwer, 2021, p. 661. Citado por Zhoujie Ma Zhou, “La problemática del Teletrabajo Transnacional y reflexiones de Lege Ferenda”, en Revista TEMAS LABORALES núm.165/2022. Págs. 183-213.

[4] Thibault Aranda, J., “El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral”, op. cit., p. 261, que asocia el fenómeno del teletrabajo transnacional con el de teletrabajo transfronterizo u off-shore, al considerar este último como “aquella situación en la que un teletrabajador que reside y trabaja de forma permanente en un país lo hace para una empresa situada en otro”, si bien matiza que esta forma laboral es transregional, transnacional y transcontinental por naturaleza; Sellas i Benvingut, R., “El régimen jurídico del teletrabajo en España.”, Editorial Aranzadi, 2001, p. 114, que asimila el teletrabajo transnacional con el teletrabajo off-shore, al definir como “el desarrollo de la prestación de trabajo en un Estado distinto de aquel al que pertenece o se encuentra ubicado el centro de trabajo” y que “constituye la modalidad de ejemplar de teletrabajo por criterio espacial o locativo de clasificación”.

[5] Durán Rodríguez, María Martha,“Teletrabajo Internacional y cambio cultural en la UNED: consideraciones desde la experiencia”, op. cit. y López Estrada, Patricia y Meza Cascante, Luis Gerardo. “El teletrabajo en el extranjero en el contexto universitario: algunas reflexiones”, op. cit.

[6] En la Resolución relativa a un llamamiento mundial a la acción para una recuperación centrada en las personas que sea inclusiva, sostenible y resiliente, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo Nro. 109 de junio de 2021, se insta al diálogo social. Referenciado en “Serie Panorama Laboral en América Latina y el Caribe 2021. Desafíos y oportunidades del teletrabajo en América Latina y el Caribe”, Roxana Maurizi., Julio, 2021, OIT.