Dictamen : 002 - del 10/01/1996

C-002-96.

10 de enero, 1996.

Licenciada

Victoria León Wong

Presidenta Ejecutiva

JAPDEVA

S. D.

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a la nota N.º PE-177-95 de 11 de diciembre del año pasado, suscrita por usted y por el señor director de esa institución, así como por algunos miembros del sindicato (SINTRAJAP).

Se plantea en dicha misiva que debido a la restricción del gasto público no ha sido posible la contratación de más personal pese al incremento en la demanda de servicios. Por esa razón, para poder atender la creciente demanda de servicios, la institución se ha visto en la necesidad de acudir al incremento en la jornada extraordinaria.

Se informa que, por interés institucional, durante varios años y en forma regular se solicitó a los trabajadores operativos de esa Junta, laborar horas extras en sus turnos, razón por la cual, de ocho horas regulares, pasaron a doce horas.

Concretamente, se menciona que desde hace varios años: "... los turnos de dichos trabajadores han sido ampliados de ocho horas regulares a doce horas entre semana y tiempo extraordinario los fines de semana, por cuanto han acumulado durante la semana, para no laborar sábado. Esos turnos se realizan tanto en la jornada diurna como en la nocturna, por lo que en ocasiones el número de horas extras es mayor, en función de que la jornada nocturna ordinaria es de seis horas".

En razón del proceso de restructuración que toca a esa institución, el pago de las horas extras en los términos mencionados se ha vuelto imposible y, actualmente, se pretende el regreso al sistema de ocho horas.

Se considera, de acuerdo con los términos de la misiva que nos ocupa, que el retorno al sistema de ocho horas "implica una reducción del ingreso mensual que reciben regularmente los trabajadores en calidad de salario". El Sindicato por su parte, estima que se le produce un grave perjuicio a los trabajadores que han laborado, colaborando con la Institución en esas circunstancias. Estos, ante tal situación, plantean que, si es ineludible la eliminación de las horas extras, lo procedente es acordar "una liquidación parcial de este derecho, por cuanto el mismo ya estaba contemplado como parte de su salario y por tanto como parte de su contrato".

En criterio del sindicato y los trabajadores, la jornada se desnaturalizó y en la práctica lo que ocurrió fue una verdadera modificación de la jornada.

Luego de una serie de consideraciones jurídicas, los consultantes exponen su criterio acerca de la situación descrita, estableciendo que lo procedente es el pago parcial de prestaciones por concepto de tiempo extraordinario servido, en caso de eliminarse las horas extras.

Con el fin de definir las acciones futuras en esta materia, se solicita a esta Procuraduría General su criterio sobre el particular.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

El artículo 58 de nuestra Constitución Política establece:

"La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley".

Por su parte, el Código de Trabajo en su numeral 136 dispone que:

"La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.

Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no eran insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas. ( ... )".

En cuanto a lo que debe entenderse por jornada extraordinaria en nuestra legislación laboral, el artículo 139 del Código de la materia dice:

"El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. ( ... )".

En cuanto a la limitación de la jornada, la legislación patria establece sus excepciones a la misma. Quedan así excluidos de la protección de la limitación de la jornada de trabajo, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 143 del Código de Trabajo, cierta clase de trabajadores tales como (gerentes, administradores, apoderados, todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata; los que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplen su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo). Esta clase de trabajadores pueden cumplir jornadas hasta de doce horas sin que proceda por ello pago de horas extras.

La doctrina sobre este tema afirma que la limitación de la jornada reposa en razones de orden público, de interés social y de defensa de la salud de los trabajadores, motivo por el cual no cabe convertirlas en habituales. En estos términos lo expone el tratadista Guillermo Cabanellas cuando expresa:

"Como las horas extraordinarias vienen a quebrantar la limitación de la jornada, establecida por razones de orden público, interés social y defensa de la salud del trabajador, no cabe convertirlas en habituales, con la burla consiguiente de la jornada legal de trabajo y los efectos nocivos de prolongar en exceso el esfuerzo laboral. (CABANELLAS (Guillermo), Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, T. I, 1968, p. 533).

Nuestros Tribunales especializados en la materia, por su parte, consideran que "la jornada extraordinaria se produce en situaciones especiales, no como labor diaria". (Ver al respecto: Tribunal Superior de Trabajo, N.º 4930 de las 8:00 hrs. del 12 de diciembre de 1975).

Recientemente, ante un asunto análogo al presente, en el cual el objetivo de la pretensión era que se dejara sin efecto la disposición patronal de reducir la jornada de doce a ocho horas, y a que se mantuviera el pago de horas extras, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia estableció en forma inequívoca lo siguiente:

"El hecho de que el actor haya laborado durante más de dos años una jornada de doce horas, no le permite argumentar que tiene derecho adquirido "contra-legem", pues la jornada es totalmente ilegal, contraria a las disposiciones transcritas. Debe tenerse presente que la jornada extraordinaria, tal y como se expresa es para ocasiones excepcionales en las que por algún motivo de urgencia o necesidad, se requiera del trabajador, pero no se puede dar de manera permanente, pues dejaría de ser extraordinaria. Por otra parte, no debe perderse de vista que estamos ante una institución que brinda un servicio público y por lo tanto existe un evidente interés social que tutelar, cual es brindar un mejor servicio a los usuarios y ello priva sobre los intereses particulares. El INCOP, como entidad patronal, puede modificar las condiciones de trabajo, en aras de satisfacer los requerimientos de la sociedad; y actuando con racionalidad". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N.º 412 de las 9:20 hrs. del 7 de diciembre de 1995).

De todo lo que se ha expuesto, cabe entender que limitación de la jornada de trabajo tiene su razón de ser en la protección de los trabajadores. Desde la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo en Washington en el año 1919, se consideró la adopción de disposiciones referentes a limitar las horas de trabajo a ocho diarias y a cuarenta y ocho semanales. De allí, es que se afirma que el trabajo extraordinario es una consecuencia de la limitación de la jornada, por lo cual, a partir de esa época ha sido sometida la jornada extraordinaria a diversas regulaciones en distintos instrumentos jurídicos. En lo que atañe a nuestro ordenamiento jurídico, la jornada de trabajo contiene regulaciones no sólo a nivel constitucional y legal, sino también en tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por nuestro país. Se ha establecido en dichos cuerpos legales de manera concordante, que la jornada extraordinaria tiene un carácter claramente temporal o eventual, por lo que no cabe convertirla en habitual y, por esas mismas razones, sólo procede en situaciones excepcionales.

En armonía con lo dicho, es que no podría jamás interpretarse en el caso de esa Institución consultante, que la jornada que allí se labora se haya desnaturalizado, por cuanto ello equivaldría a aceptar una situación de ilegalidad al permitirse una jornada permanente superior a la que dispone la Constitución Política en su artículo 58 así como la establecida en el artículo 136 del Código de Trabajo. Por ello, no cabe cuestionamiento alguno acerca de cuál es la jornada que se labora actualmente en JAPDEVA, toda vez que de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico y el criterio orientador de la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte, la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana. La extraordinaria es esencialmente excepcional y nunca permanente. Cualquier interpretación en sentido contrario burlaría la legislación sobre la jornada laboral.

Finalmente, es de rigor mencionar que institutos jurídicos tales como el de la costumbre como fuente de derecho, el espinoso tema de los derechos adquiridos y principios generales del derecho del trabajo como lo es el de indubio pro operario, no encuentran aplicación en el caso que se examina. La costumbre como fuente de derecho resulta inadmisible por cuanto para que la misma tenga aplicación tendría que prescindirse totalmente de la ley, toda vez que se requiere que la situación no esté prevista. Empero, es claro que la cuestión referente a la jornada de trabajo goza en nuestro medio de suficiente regulación en el ordenamiento constitucional y legal.

Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no puede ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos. Como tampoco se trata en la especie de elegir de entre varios sentidos posibles de una norma aquél más favorable al trabajador, o bien, sobre cuál es la norma que más le favorece, o de determinar la regla que contenga la condición más beneficiosa, dichos principios resultan inaplicables.

CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de este Despacho resulta improcedente el pago parcial de prestaciones legales por concepto de tiempo extraordinario servido, en caso de eliminarse las horas extras en la forma que se ha venido operando en esa Institución.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

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