Dictamen : 222 - del 04/10/2024

04 de octubre del 2024

PGR-C-222-2024

Señor

Israel Barrantes Sánchez

Director Ejecutivo Auditoría Interna-Auditor

Municipalidad de San José

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n°. AI-289-2023 del 31 de agosto del 2023, código interno 8560-2023, por medio del cual solicita el criterio jurídico de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“¿Pueden los Regidores de los Concejos Municipales vía reglamento autorizar a las Juntas Directivas de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación Municipales a contratar funcionarios de confianza en razón de lo dispuesto en el Artículo 178 del Código Municipal?

¿Pueden los miembros de las Juntas Directivas de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación Municipales nombrar funcionarios de confianza en virtud de la Personalidad Jurídica Instrumental que poseen respetando el porcentaje que se destinará a gastos administrativos?”

Afirma usted que, la presente consulta se ajusta a los requisitos de admisibilidad establecidos por esta Procuraduría General y nuestra jurisprudencia administrativa, sin embargo, no realiza ninguna justificación o razonamiento para acreditar su dicho.

Lo anterior cobra especial relevancia en tanto, el contenido del oficio de consulta se limita únicamente a transcribir los artículos 127, 173, 178 y 179 del Código Municipal, los cuales, para mayor claridad, se detallan a continuación:

“Artículo 127. - Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo

fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.[1] (La negrita y el subrayado es nuestro)

“Artículo 173. - En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva; gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal”.[2]

“Artículo 178. - El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales”.[3]

“Artículo 179- Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán, con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón. Las municipalidades deberán asignarles, como mínimo, un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto a programas deportivos y recreativos, y al mantenimiento necesario de áreas deportivas y recreativas comunales.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° de la Ley para autorizar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal para que administren áreas deportivas municipales, N° 10485 del 13 de mayo de 2024)

Los comités cantonales de deportes y recreación podrán donar implementos, materiales, maquinaria y equipo para dichos programas, a las organizaciones deportivas aprobadas por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, que se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Asociaciones, así como a las juntas de educación de las escuelas públicas y las juntas administrativas de los colegios públicos del respectivo cantón; además, deberán proporcionarles el local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines”.[4] (La negrita no es del original)

A partir de lo anterior, se procederá con el análisis de esta gestión, no sin antes adelantar que luego de un minucioso estudio, lamentablemente, nos vemos obligado a declinar nuestra competencia consultiva y declarar su inadmisibilidad por incumplimiento de requisitos, conforme se explicará a continuación.

I. Consideraciones previas:

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (ver los dictámenes n° C-197-2019 del 08 de julio del 2019, C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, entre muchos otros).

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre del 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en los dictámenes n° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictámenes n° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019 y PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

En primer orden, debemos advertir que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por el consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Conforme se expuso en el apartado anterior, la facultad para consultar por parte de los auditores internos no es irrestricta, tal y como lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa sus alcances deben estar ligados a la competencia funcional del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ergo, las consultas deben circunscribirse al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando en la referida Municipalidad.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida en el oficio n°. AI-289-2023 del 31 de agosto del 2023, es claro que en el presente caso no se realizó una justificación adecua y pertinente de los motivos que impulsaron al señor Auditor Interno a formular las dos interrogantes que nos ocupan, y cómo el tema consultado se relaciona de modo directo con el ejercicio de su competencia funcional y ante todo con el plan de trabajo correspondiente.

En ese sentido, omitió por completo acreditar el ligamen entre lo consultado con el plan de trabajo de esa Auditoría para el año 2023, al punto que no menciona en ningún momento este aspecto fundamental de admisibilidad en su misiva.

Por lo tanto, resulta evidente que el gestionante no plantea sus interrogantes con el fin de obtener un insumo para el ejercicio de su competencia, o al menos no lo demuestra fehacientemente, como era su obligación.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que por la fecha en que se emite el presente dictamen, ya el plan anual de trabajo con el que se desarrollaba la labor de la Auditoría Interna ha perdido vigencia, lo cual sería otro motivo adicional para rechazar esta gestión.

Por lo señalado, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, y con el único fin de colaborar con el señor auditor, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, primero, en orden a la los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, los cuales hemos afirmado que son órganos colegiados de naturaleza pública con personalidad jurídica instrumental para el cumplimiento de sus funciones, y que se encuentran adscritos a los gobiernos locales, se puede consultar los siguientes pronunciamientos C-047-2008 del 15 de febrero del 2008, C-110-2010 del 31 de mayo de 2010, C-137-2010 del 13 de julio de 2010, C-248-2010 del 06 de diciembre de 2010, C-220-2011 del 09 de setiembre del 2011, C-031-2014 del 30 de enero del 2014, C-220-2015 del 13 de agosto 2015, C-289-2015 del 22 de octubre de 2015, OJ-28-2017 del 08 de marzo de 2017, C-239-2019 del 29 de agosto de 2019, C-291-2019 del 07 de octubre de 2019, C-248-2023 del 27 de noviembre de 2023 y PGR-C-066-2024 del 22 de abril de 2024. Particular mención merece este último criterio, en el cual se realizó una recopilación de la doctrina administrativa sobre el carácter de los funcionarios que laboran para los Comités Cantonales de Deportes y Recreación y su relación funcionarial de la Municipalidad a la que se encuentren adscritos, así como el alcance de la normativa laboral aplicable.

Por su parte, importa advertir que en nuestro dictamen C-248-2023 del 27 de noviembre de 2023, realizamos un análisis sobre el régimen jurídico de los comités cantonales de deportes y recreación y los comités comunales, adscritos al respectivo comité cantonal, en atención a lo regulado en el Código Municipal, específicamente en el capítulo único del título VII, artículos 173 al 181. En esa ocasión señalamos, en lo de interés:

“ (…) Como punto de partida, es conveniente indicar que el régimen jurídico de los comités cantonales de deportes y recreación y los comités comunales, adscritos al respectivo comité cantonal, encuentran su fundamento legal en el Código Municipal, Ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas -vigente desde el 18 de mayo de 1998-, específicamente se regula su creación y funcionamiento en el capítulo único del título VII, artículos 173 al 181.

Así, el numeral 173 del Código Municipal establece que, en cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva; gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. Agrega la norma que existirá también comités comunales de deportes y recreación, adscritos –a su vez– al comité cantonal respectivo.

Por su parte, en los numerales 174 y 175 del mismo cuerpo normativo se regula la integración, tanto del comité cantonal, como del comunal. Además, en lo que aquí interesa, los cardinales 176 y 178 de la norma en estudio disponen:

“Artículo 176.- Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad”.

“Artículo 178.- El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales”. (El subrayado en ambos textos es nuestro)

Aunado a lo expuesto, merece destacarse que el artículo 179 del Código Municipal dispone una obligación de financiamiento. Las municipalidades se encuentran en el deber jurídico de aportar un determinado porcentaje de sus presupuestos de ingresos, para sufragar los gastos del comité cantonal de deportes y recreación. Literalmente, la norma mencionada dispone:

“Artículo 179. - Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón. Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto, a programas deportivos y recreativos.[5]

Conforme se desprende del contenido de las normas transcritas, se atribuye a los comités cantonales de deportes y recreación dos propiedades fundamentales: ostentan una personalidad jurídica instrumental para realizar sus funciones y se encuentran adscritos a los gobiernos locales.

En esa inteligencia, en el dictamen C-047-2008 del 15 de febrero del 2008, explicamos, en lo de interés, lo siguiente:

“A- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN:

Mediante el Dictamen No. C-352 de 31 de agosto del 2006, este Órgano Consultor de la Administración Pública, ha señalado que a tenor de lo dispuesto en el artículo 164[6] del Código Municipal, los comités cantonales de deportes y recreación son órganos adscritos a la municipalidad respectiva, con personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones de su propiedad u otorgadas en administración. La norma en cuestión, literalmente dispone:

“En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo.” (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

En otro aparte de ese pronunciamiento, también se ha explicado el vocablo “adscrito” a que refiere el texto legal transcrito, así como el concepto de “personalidad jurídica instrumental” conferida por el legislador a los órganos cantonales para el ejercicio de sus funciones competenciales, señalándose en lo conducente:

“El calificativo de “instrumental" que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio. (…)

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea "adscrito" a la municipalidad.

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169[7] del Código Municipal).

Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172[8] del Código Municipal).

Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170[9] del Código en lo concerniente dispone: (…)

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.” (Lo subrayado no es del original).

Como bien lo apunta la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, los Comités cantonales de deportes y recreación son órganos colegiados adscritos o integrados a la estructura administrativa de la municipalidad respectiva.

No obstante, dado que por disposición expresa del legislador los citados Comités ostentan personalidad jurídica instrumental, están facultados para realizar, con independencia de la municipalidad a la que pertenecen, todos aquellos actos y/o contratos que requieran para el cumplimiento de sus fines, pero limitados al ámbito competencial de dicha personalidad, a saber, la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.“ (Lo resaltado en negrilla no es del texto original) (También se pueden consultar para profundizar sobre este tipo de comités los pronunciamientos OJ-074-2000 del 7 de julio del 2000, C-174-2001 del 19 de junio de 2001, C-136-2002 del 4 de junio de 2002, C-352-2006 de 31 de agosto del 2006, OJ-107-2008 del 27 de octubre del 2008 y C-051-2015 del 06 de marzo del 2015 (en este último se citan a su vez los dictámenes C-140-2009 de 18 de mayo de 2009, reiterado por el C-158-2014 de 27 de octubre de 2014)

Como es fácilmente apreciable de lo transcrito en el pronunciamiento anterior, el funcionamiento de los comités cantonales de deportes debe realizarse en estrecha relación con el concejo municipal, pues su función se vincula con la acción e identidad de la comunidad y es una de las formas de promover o involucrarse en su desarrollo local. Al respecto, es oportuno citar la sentencia de la Sala Constitucional n.° 02074-2004 de las 10:54 horas del 27 de febrero de 2004:

“III.- De estas normas y de la caracterización que se ha hecho de los comités cantonales y de su representación más atomizada, los comités comunales, se deriva que se trata de órganos cuya constitución responde a criterios materiales, comunitarios y territoriales. Es decir, son organizaciones que pretenden la promoción de una actividad específica –las actividades deportivas y recreativas– en el marco de una comunidad concreta, que se relaciona, a su vez, con un espacio físico determinado –que, por cierto, en el caso de los comités comunales no corresponde necesariamente a la división territorial administrativa, cosa que sí ocurre con los cantonales–. Este recuento de los rasgos de los comités comunales sumado a su pertenencia a las corporaciones locales permite establecer una conclusión preliminar: su trabajo se vincula de forma estrecha con la acción e identidad de la comunidad y es una de las formas de promover o involucrarse en su desarrollo cultural. La misma forma de integrar los comités comunales reafirma este rasgo: sus miembros deben ser residentes de la comunidad y son electos por representantes de las organizaciones deportivas, recreativas y de desarrollo comunal existentes en el seno de esa comunidad”. (El resaltado es nuestro)

Ahora bien, importa resaltar que el comité cantonal y los comités comunales funcionan con normas emitidas no por ellos mismos, sino por los reglamentos que emita el concejo municipal, titular de la potestad normativa en la Municipalidad, -artículo 13, inciso c) del Código Municipal-. Esos reglamentos regulan no solo el funcionamiento de los comités, sino también cómo deben administrarse las instalaciones deportivas municipales.

En ese sentido, el Código Municipal en su numeral 178, claramente dispone que el comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales. Lo cual es coincidente con lo regulado también en el artículo 176 al referir que estos comités funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad.

Nótese que, efectivamente la normativa mencionada del Código Municipal hace mención expresa de la potestad que tiene la respetiva municipalidad (a través del concejo municipal) de reglamentar el funcionamiento tanto del comité cantonal, como de los comités comunales”.

En otra inteligencia, en doctrina reiterada de esta Procuraduría General, recogida, entre otros muchos, en los dictámenes C-322-2019 del 05 de noviembre del 2019, PGR-C-302-2021 del 28 de octubre del 2021 y PGR-C-135-2024 del 24 de junio del 2024, hemos analizado el tema de los funcionarios de confianza a la luz de lo regula en el Código Municipal.

Al respecto, en el criterio PGR-C-302-2021 del 28 de octubre del 2021, puntualizamos lo siguiente:

“II.- SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

En el oficio MPO-AIM-011-2021, fechado 02 de febrero del 2021, remitido a este despacho, usted consulta varios aspectos en orden a los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal. En total son cuatro interrogantes.

Iniciemos nuestro análisis resaltando que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal, existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que son objeto de consulta. (Dictamen C-091-2019 del 03 de abril del 2019)

En esta línea, es conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual" que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, Ley N° 7794, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

“Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (El destacado no es del original)

Por ello, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017)

En igual sentido, este Órgano Superior Consultivo por medio del dictamen C-069-2018 del 16 de abril de 2018, realiza algunas consideraciones en orden a los funcionarios de confianza y no habiendo motivo para cambiar el criterio sostenido, nos permitimos transcribir algunas consideraciones sobre este tipo de servidores:

“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal[10], (…)

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal. Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal…” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)” (Lo resaltado no del original).

Ahora bien, se nos consulta primeramente si “Los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal:

a. ¿Puede el Concejo Municipal aprobar el o los perfiles (sea, descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de los funcionarios de confianza) sin necesidad de criterio técnico especializado?

b. ¿Puede en ese mismo sentido, aprobar condiciones laborales y establecer esas condiciones en el manual descriptivo de puestos institucional sin consulta técnica previa de algún órgano interno o externo?

El criterio del señor Auditor Interno Municipal, apoyado en nuestro dictamen C-002-2016, del 11 de enero del 2016, es que la determinación de los requisitos necesarios para ocupar un puesto, debe partir de criterios técnicos que definan la experiencia, requisitos académicos y legales, jornada, funciones, salario, entre otros. Además, considera que hay condiciones laborales que se deben determinar técnicamente y no desde el punto de vista político.

Partiendo de lo anterior, interesa advertir que las personas que prestan servicios en cargos de confianza en las municipalidades, a pesar de no estar cubiertos por la carrera administrativa municipal, pueden ser catalogados como empleados municipales.

En ese sentido, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública dispone que es servidor público “… la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.” Y agrega que deben considerarse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y que el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

Ergo, los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración.

Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza por parte del Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, tienen discrecionalidad para su elección y remoción, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad.

De conformidad con lo expuesto, y en atención a estos dos primeros cuestionamientos, debemos reiterar que para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, si bien es cierto existe discrecionalidad, también lo es que se debe definir las funciones en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo, ya que las funciones regulares de la municipalidad deben ser realizadas por el personal de carrera.

Asimismo, es conveniente establecer los deberes, las responsabilidades, los requisitos mínimos y las condiciones laborales para ocupar el puesto de confianza. No obstante, cada caso en concreto debe ser analizado por esa municipalidad, toda vez que las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos.

Aunado a ello, se insiste que para este tipo de funcionarios un elemento fundamental es la confianza, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto.

Además, se debe recordar que los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran y que en el caso de las municipales, por orden expresa del artículo 127 citado, pueden ser contratados a plazo fijo por las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal. (…)”.

Por último, se le recuerda al gestionante que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

III. Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, con el propósito de orientar al consultante se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, especialmente a los dictámenes aquí señalados.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/mmg

[1] Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 118 al 127.

[2] Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8678 del 18 de noviembre de 2008, "Reforma de los artículos 164 y 170 del Código Municipal, Ley N° 7794, atribuciones a los Comités Cantonales de Deportes, Organizaciones Deportivas, Juntas de Educación de las escuelas públicas y las Juntas Administrativas de Colegios Públicos". / Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 164 al 173.

[3] Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 169 al 178.

[4] Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8678 del 18 de noviembre de 2008, "Reforma de los artículos 164 y 170 del Código Municipal, Ley N° 7794, atribuciones a los Comités Cantonales de Deportes, Organizaciones Deportivas, Juntas de Educación de las escuelas públicas y las Juntas Administrativas de Colegios Públicos". / Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 170 al 179.

[5] Conviene recalcar que este párrafo fue reformado por el artículo 1° de la Ley para autorizar a las Asociaciones de Desarrollo Comunal para que administren áreas deportivas municipales, N° 10485 del 13 de mayo de 2024, en los términos que se transcribió en la parte introductoria de este dictamen.

[6] Actual 173 del Código Municipal.

[7] Actual 176 y 178 del Código Municipal, respectivamente.

[8] Actual 181 del Código Municipal.

[9] Actual 179 del Código Municipal.

[10] Actual 127 del Código Municipal.