Opinión Jurídica : 110 - del 30/09/2024

30 de setiembre de 2024

PGR-OJ-110-2024

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. AL-CPASOC-0872-2024, de 18 de setiembre de 2024, asignado a este Despacho hasta el 19 de los corrientes, por el que nos comunica que dicha Comisión Permanente ha dispuesto consultar nuestro criterio acerca del proyecto de Ley: “LEY PARA PROTEGER, PROMOVER Y APOYAR LA LACTANCIA MATERNA”, Expediente N° 24.481, el cual se adjunta.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018; OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021, OJ-122-2021 de 30 de julio de 2021, PGR-OJ-031-2022 de 22 de febrero de 2022, PGR-OJ-035-2023 de 27 de marzo de 2023 y PGR-OJ-042-2024 de 01 de abril de 2024).

Indudablemente el proyecto de Ley consultado nos adentra un tema sumamente complejo y vasto, como lo es la regulación y promoción de la lactancia materna; tópico que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente pronunciamiento. Por ello, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a nivel jurídico, según el contenido del proyecto de ley consultado; teniendo como base especialmente la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional sobre la materia.

II.- Consideraciones generales relativas al motivo y el contenido de la propuesta legislativa.

Con miras a esclarecer las regulaciones legales vigentes referidas al derecho de lactancia, con este proyecto de ley se pretende establecer y garantizar de forma efectiva el derecho a la lactancia materna, así como la extracción de la leche materna, en condiciones adecuadas -arts. 1 y 2-.

Para ello, la iniciativa propone:

· Reformar el artículo 95 del Código de Trabajo para que la licencia por maternidad se pueda prorrogar por “todo el tiempo que la niña o el niño sea alimentado con leche materna”, y señala que la certificación médica para esa prórroga puede ser “expedida en casos de lactancia materna directa, lactancia materna diferida (el bebé no se engancha al pecho de la madre y mama, sino que ella se extrae la leche y se la da posteriormente), lactancia materna parcial o mixta (combinar la toma de pecho con leche de fórmula) y procesos de relactación (restablecimiento de la producción de la leche materna en una mujer que ha dado a luz después de que la secreción láctea se haya reducido considerablemente, interrumpido o inhibido en su totalidad)” -art. 4 inciso a-.

· Adicionalmente, se modifica la redacción del artículo 97 del Código de Trabajo para:

1. Establecer que el tiempo de las licencias debe ser para alimentar a su bebé.

2. Introducir que el tiempo es de 1 hora por cada niño o niña lactante.

3. Introducir que la persona empleadora “deberá procurar a la trabajadora en lactancia espacios durante la jornada laboral para la extracción de leche cada vez que la trabajadora tenga la necesidad fisiológica, que deberán computarse como tiempo de trabajo efectivo para efectos de su remuneración” -art. 4 inciso b-.

· También propone reformar el artículo 25 de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, No. 7430, para introducir la obligación de la Caja Costarricense de Seguro Social de “llevar a cabo capacitaciones de actualización profesional en materia de lactancia materna a todo el personal de salud que tenga contacto con embarazadas y personas en periodo de lactancia” -art. 4 inciso a (sic)[1]-.

· Adicionalmente, el proyecto establece la obligación del Estado de respetar el derecho a la lactancia en centros penitenciarios y de detención migratoria, por lo que asigna a las entidades encargadas de ambos la obligación de habilitar espacios adecuados para la lactancia -art. 3-.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Tal y como lo indicamos en el pronunciamiento PGR-OJ-179-2021 de 18 de noviembre de 2021, y lo ha reiterado incansablemente la Sala Constitucional, “Nuestro país cuenta con un marco constitucional y legal muy amplio, constituido por una serie de normas, principios, leyes y políticas que protegen a las mujeres en periodo de lactancia. Así, se puede mencionar la Ley General de Salud (N° 5395), la Política Pública de Lactancia Materna, el Código de Niñez y Adolescencia (N° 7739), la Ley General de Protección a la Madre Adolescente (N° 7735) y la Ley de Fomento a la Lactancia Materna (N° 7430). Por su parte, este Tribunal Constitucional tiene una profusa jurisprudencia sobre los temas de protección especial de la madre, el niño y la lactancia materna sustentada en el Derecho de la Constitución. Precisamente, de los artículos 51 y 71, de la Constitución Política, se desprende que el Constituyente ha otorgado una protección especial a la madre, al niño y a la familia como fundamento mismo de la sociedad. De dicha normativa, así como de diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables en Costa Rica, se deriva el derecho que tiene todo menor a ser amamantado por su madre, en resguardo del derecho del menor a disfrutar de una óptima nutrición (véanse Sentencias N° 1993-06103, de las 11:12 horas del 19 de noviembre de 1993; N° 2004-12218 de las 14:04 horas del 29 de octubre del 2004, y N° 2011-00635 de las 08:39 horas del 21 de enero del 2011). Igualmente, todo este elenco normativo y de políticas públicas se sustenta en diferentes directrices internacionales emanadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR), la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Código para la Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna y posteriores Resoluciones de las Asambleas Mundiales de Salud, las Declaraciones de Innocenti y la Estrategia Mundial sobre la Alimentación del Lactante y el Niño. En este contexto, resulta indudable e indiscutible que la disposición por parte de las instituciones públicas y empresas privadas, de un lugar idóneo para la extracción de leche materna para o de las mujeres en período de lactancia, se constituye en un derecho fundamental.” (Resolución Nº 2023003027 de las 09:15 hrs. del 10 de febrero de 2023, entre otras muchas).

De ahí que el Estado costarricense tiene como deber fundamental la protección del interés superior del niño y, en consonancia con ello, debe promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como adoptar las medidas apropiadas para asegurar su debida nutrición en aras de garantizarle el disfrute del más alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículos 3, 7, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Lo que implica, necesariamente, el deber de fomentar y proteger la lactancia materna, en la medida que ésta asegura la supervivencia infantil y garantiza a los niños un crecimiento y desarrollo saludables, así como darle una protección especial a la madre durante su embarazo y periodo de lactancia” (Resolución No. No. 2018013502 de las 13:07 hrs. del 17 de agosto de 2018. En sentido similar, entre otras muchas, la No. 2016008537 de las 09:05 hrs. del 24 de junio de 2016, ambas de la Sala Constitucional).

Ergo, con la propuesta legislativa examinada se pretende válidamente hacer efectiva aquella obligación estatal de fomentar y garantizar la lactancia materna, adecuando la regulación legal vigente en la materia a los preceptos normativos objetivos derivados de la jurisprudencia constitucional vinculante, como fuente no escrita del ordenamiento jurídico y así garantizar mejor los derechos fundamentales de la madre y los niños.

Por ejemplo, a partir de la sentencia No. 2013006703 de las 10:20 horas del 17 de mayo de 2013, la Sala Constitucional interpretó de forma vinculante que el artículo 97 del Código de Trabajo debía interpretarse, tanto por autoridades administrativas como judiciales, en el sentido que el permiso de lactancia se incrementará proporcionalmente en los casos de partos múltiple (con dos hijos, se incrementará al doble, con tres hijos, se incrementará al triple, y así sucesivamente). Precisamente, el fin de ello, es la protección de los recién nacidos, así como el poder compatibilizar sus necesidades con las cargas laborales de su progenitora; así reafirmado por sentencia No. 2014000545 de las 09:05 hrs. del 17 de enero de 2014. Pero ante el incumplimiento en la práctica cotidiana, ese criterio ha tenido que ser reiterado en múltiples ocasiones (A modo de ejemplo, la sentencia 2021013194 de las 09:30 hrs. del 11 de junio de 2021). Razón por la cual existe la necesidad social imperiosa de reformar y precisar la ley vigente en ese sentido, tal y como propone este proyecto con la reforma al artículo 97 del Código de Trabajo.

Otro aspecto del que se deriva norma objetiva, no escrita, de la jurisprudencia constitucional, es el relativo al establecimiento en centros de trabajo, tanto públicos como privados, de espacios exclusivos y adecuados (en óptimas condiciones de higiene, seguridad y privacidad) para la extracción de leche materna y la lactancia. Del cual la jurisprudencia constitucional hace notorio su reiterado incumplimiento (Resoluciones Nos. 2020016270 de las 09:20 hrs. del 28 de agosto de 2020, 202101459 de las 09:15 hrs. del 2 de julio de 2021, 2023030935 de las 12:45 hrs. del 24 de noviembre de 2023, entre otras muchas). Y que la reforma propuesta intenta hacerlo extensivo a centros penitenciarios y de detención migratoria a cargo del Estado -art. 3 propuesto-, por obvios temas humanitarios y a fin de garantizar, de forma efectiva, el respeto a los derechos de las madres y de las personas menores de edad (Resoluciones Nos. 2003011547 de las 14:46 hrs. del 14 de octubre de 2003, 2018018104 de las 10:50 hrs. del 30 de octubre de 2018. Así como la 2018019232 de las 09:15 hrs. del 16 de noviembre de 2018, 2019012334 de las 09:30 hrs. del 5 de julio de 2019).

Por otro lado, de la propuesta de reforma al artículo 95 del Código de Trabajo se desprende que el período de lactancia materna inicia desde le momento mismo del nacimiento del infante, quedando los siguientes tres meses -que coinciden con el período de posparto de la incapacidad por maternidad-, como el período mínimo que se otorga para esos efectos. Posterior a ese período, el mismo podrá ser prorrogado cada tres meses con certificación médica, mientras el niño sea o deba ser alimentado por leche materna; esto contemplando diversos escenarios hasta ahora no considerados normativamente por nuestra legislación nacional: lactancia materna directa, lactancia materna diferida (el bebé no se engancha al pecho de la madre y mama, sino que ella se extrae la leche y se la da posteriormente), lactancia materna parcial o mixta (combinar la toma de pecho con leche de fórmula) y procesos de relactación (restablecimiento de la producción de la leche materna en una mujer que ha dado a luz después de que la secreción láctea se haya reducido considerablemente, interrumpido o inhibido en su totalidad). Todo lo cual, a nuestro juicio, contribuye no solo a innovar adecuadamente dicho instituto con una realidad inexorable, sino que también da mayor claridad y seguridad jurídica a las personas y a los distintos operadores jurídicos, pues su texto permitiría una mejor interpretación y aplicación de la norma.

En cuanto a la reforma propuesta del artículo 97 del Código de Trabajo, en primer lugar, se observa que, sin mayor justificación, se suprime la posibilidad de que, por certificado médico, se determine un intervalo menor a los indicados como tiempo de lactancia indicados por la norma. Opción o posibilidad que no deja de ser incompatible con lo ahora propuesto, pues al final de cuentas será el criterio médico el que determine esa circunstancia especial. En segundo término, se considera un avance normativo favorable el reconocimiento diferenciado[2] del tiempo necesario para la extracción de la leche materna en el lugar de trabajo, como parte del tiempo de trabajo efectivo para efectos de su remuneración. Pero consideramos que deberá ponderarse una mejor redacción de la norma propuesta, pues la actual no es del todo clara.

Por último, es imperativo recordar que con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que manifieste lo que estime oportuno y conveniente respecto de la obligación que se pretende imponer con la reforma propuesta con la adición de un inciso h) al artículo 25 de la Ley No. 7430.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico que no pueda ser solventado a través de una adecuada técnica legislativa en su redacción, según lo indicado.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Debiera ser inciso c.

[2] Para el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) en el artículo 97 del Código de Trabajo vigente el legislador previó que el patrono puede otorgar descanso a la trabajadora como un derecho adicional al tiempo para amamantar a su hijo, que además debe ser considerado como tiempo efectivo de trabajo y remunerado normalmente como si estuviera laborando. De modo que la hora de lactancia es un derecho diferente a los tiempos adicionales para descanso previstos en el párrafo segundo del artículo 97 supra indicado, los cuales pueden ser aprovechados por la madre para la extracción de leche materna en un lugar que además debe ser acondicionado para tal fin. Dicho tiempo de extracción no debe ser rebajado del tiempo de lactancia diario y que además debe ser remunerado por el patrono. (Oficio No. OFP-MTSS-DAJ-68-2024 de 15 de enero de 2024, Dirección de Asuntos Jurídicos del MTSS).