Dictamen : 204 - del 20/09/2024

20 de setiembre de 2024

PGR-C-204-2024

Señor

Gerardo Duarte Sibaja

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° PE OFIC-887-2023 del 18 de diciembre de 2023 –asignado a mi oficina el 11 de enero del año en curso–, en cuya virtud nos plantea la siguiente consulta: “Puede el CNP otorgar una concesión para la producción de etanol exclusivo para exportación a una empresa que utiliza una materia prima (broza de café) con la que FANAL no cuenta”.

En ese sentido, precisa que el Consejo Nacional de Producción (CNP) recibió una solicitud relacionada con el monopolio de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL) para estudiar la posibilidad de incluir a una empresa en el régimen de zona franca que se dedica a la producción de alcohol y bebidas alcohólicas, a partir de subproductos agrícolas, como la broza del café, con el objetivo de elaborar materia prima para la producción de vodka en el extranjero; aclarando que no se producirán en el país licores o bebidas alcohólicas.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el criterio n.° DAJ-OFIC-313-2023, del 14 de diciembre de 2023, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del CNP, en el que luego de señalar que la gestión de consulta nace de una inquietud de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica (PROCOMER) sobre el particular y aclarar que el etanol a base de la broza del café (desperdicio de la actividad cafetalera nacional) producido en régimen de zona franca no podrá ser vendido en el país, sino que será exportado para su compra por otras marcas internacionales, hace mención de nuestros dictámenes C-397-84 del 19 de diciembre de 1984, C-076-96 del 15 de mayo de 1996, C-030-99, del 2 de febrero de 1999, C-110-99 del 31 de mayo de 1999, C-233-2008 del 4 de julio, C-036-2013 del 8 de marzo del 2013, C-131-2016 del 8 de junio, C-041-2018 del 1 de marzo y C-048-2019 del 21 de febrero, para sostener:

“no existe el fundamento legal para la aprobación que una empresa goce de una función propia que el legislador le concedió en forma exclusiva a la Fábrica Nacional de Licores, indistintamente de si se encuentra bajo el régimen de zona franca o no, si el producto es para venta local o con fines de exportación, ya que como hemos indicado en el desarrollo de la presente consulta, es una actividad que el Estado costarricense se reservó para sí mismo.

En relación con la elaboración de alcohol o bien bebidas alcohólicas, deberá la empresa utilizar la materia prima vendida por la Fábrica Nacional de Licores, para que a partir de esta materia prima elaboren sus propias bebidas alcohólicas, sí podría estar dentro del régimen de zonas francas, pero la empresa obligatoriamente deberá contar con una concesión de la FANAL, para tal elaboración, para lo cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en el “Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas de FANAL”, publicado en la Gaceta Número 225 del 19 de noviembre del 2009 y sus reformas y haber gestionado el trámite de su otorgamiento en la Fábrica Nacional de Licores.

Igualmente, está demás indicar que ese otorgamiento implica el cobro de un canon que la persona física o jurídica concesionaria debe cancelar a FANAL, el cual obedece al arriendo de la actividad monopolística reservada exclusivamente a ésta con fundamento en el artículo 443 y 444 del Código Fiscal… y por supuesto cancelar el precio sobre la venta del alcohol, ron o concentrados de bebidas alcohólicas que la FANAL le venda al concesionario durante la vigencia del contrato de concesión y del contrato de compraventa de materia prima, que para tales efectos se suscriben una vez obtenida la concesión”.

Para concluir en que: “el monopolio de la FANAL para la producción de alcohol para fines licoreros e industriales, así como en la fabricación de bebidas alcohólicas, se encuentra vigente y es de acatamiento obligatorio, de acuerdo con los múltiples criterios emitidos por la Procuraduría General de la República, debido a que no existe hasta la fecha derogatoria expresa ni tácita por parte del legislador mediante una ley de la República del artículo 443 del Código Fiscal en relación con los alcances del monopolio de la Fábrica Nacional Licores, por lo que éste debe ser respetado en toda su dimensión, de acuerdo con lo expuesto en el desarrollo del presente dictamen y adicionalmente porque no existe un fundamento legal para exceptuar al régimen de zonas francas de que cumplan con el ordenamiento jurídico en relación con el monopolio de la FANAL”.

Tomando en consideración la alusión directa que el criterio anterior hace de PROCOMER, se estimó oportuno otorgarle audiencia a dicho ente público no estatal del asunto consultado, la que fue atendida por su Gerente General, Laura López Salazar, mediante el oficio n.° PROCOMER-GG-EXT-050-2024, del pasado 4 de marzo, en que tomando también como fundamento la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo sobre los alcances del monopolio estatal del alcohol, aporta las siguientes conclusiones:

“1. Otorgamiento de concesión previa: Mediante el dictamen C-131-2016 del 8 de junio de 2016, la Procuraduría General de la República, señaló que, de la interpretación armónica de los artículos 443 y y 444 del Código Fiscal y sus reformas, resulta factible producir alcohol etílico con fines licoreros e industriales, siempre y cuando se cuente con la previa concesión, por parte del Consejo Nacional de Producción.

2. Producción de etanol para exportación: La producción de etanol, destinado en su totalidad para la exportación, previa concesión o autorización por parte de la FANAL, resulta compatible con los alcances del monopolio estatal en esta materia, según fue analizado hace varios años por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-013-2000 del 8 de febrero de 2000.

3. Explotación del monopolio del alcohol arrendado a particulares: El artículo 444 del Código Fiscal establece que el monopolio de los artículos estancados enumerados en el artículo 443 de la norma indicada será explotado por el Gobierno (Consejo Nacional de Producción a través de la Fábrica Nacional de Licores), pero el Ejecutivo se encuentra facultado por Ley (Código Fiscal) para arrendar la explotación de este monopolio, sin precisar si corresponde a la etapa de producción o elaboración del alcohol. Es decir, la ley no distingue entre si la explotación de ese monopolio por parte de los particulares se refiere a cierta o ciertas etapas del proceso productivo. De igual forma, el monopolio estatal no está limitado a la producción de alcohol obtenido a partir de la caña de azúcar, pues el mismo Legislador del siglo XIX fue claro al excluir del monopolio otras bebidas como la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena.

4. El artículo 444 del Código Fiscal habilita la explotación del monopolio y su arrendamiento a particulares, sin restringir a una etapa del proceso productivo: No es jurídicamente viable que se excluyan etapas del proceso productivo, ya que la norma es de carácter general y restrictiva, por tanto, de conformidad con el principio de legalidad, no puede distinguirse etapas del proceso productivo que la norma no habilita.

5. Ausencia de materia prima, por parte de la Fábrica Nacional de Licores, distinta al alcohol, ron crudo o caña de azúcar, como es el caso de la broza del café: La Fábrica Nacional de Licores carece de la materia prima para la producción del etanol, además tampoco cuenta con el equipo, la maquinaría ni la tecnología apta para la producción de etanol en Costa Rica a base de la broza del café. Sin embargo, ello no es una limitación para el otorgamiento de la concesión correspondiente.

6. Producto final no se destinaría ni al mercado ni al consumo nacional: El producto final por parte de las empresas interesadas en invertir en el país sería una materia prima para la generación de un licor cuyo proceso productivo se realizaría fuera del territorio costarricense. En Costa Rica no se elaborarían licores consumibles ni tampoco alcoholes que se puedan utilizar para desinfección de manos y superficies (fin industrial), lo cual lo diferencia aún más de las actividades de la Fábrica Nacional de Licores (FANAL)”.

Finalmente, se consideró pertinente conferir audiencia también de la presente consulta al Ministro de Agricultura y Ganadería, quien por oficio n.°DM-MAG-790-2024, del pasado 10 de junio, nos dio traslado del criterio MAG-AJ-C-0024-2024 del 6 de junio anterior, de su Asesoría Jurídica, en el que señala –con cita de nuestros dictámenes C-222-2014 de 18 de julio y C-041-2018, ya mencionado, y sin perjuicio de su tenor literal– que el monopolio de la FANAL se refiere a la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales, lo que abarca al etanol sin hacer diferencia entre el alcohol producido a base de caña de azúcar, de broza de café u otra materia prima. Añade que la obligación legal de producir bebidas alcohólicas a base de la materia prima que es el alcohol etílico surge en aras de la protección de los productores de caña de azúcar, quienes son los proveedores del insumo; no obstante, considera que dicha obligación no resultaría de aplicación si se trata de la producción de alcohol a base de otras materias primas como sucede en la especie. Con lo cual, al tratarse de etanol producido a base de broza de café y exclusivamente para exportación no afectaría el mercado interno, por lo que no entraría en conflicto directo con la finalidad del monopolio de la FANAL, que es la regulación y control del mercado interno de alcoholes. Finaliza, apuntando “que siendo uno de los objetivos del CNP el impulsar y fomentar la industrialización agrícola en aras de atender las necesidades prioritarias del sector productivo, con énfasis en las unidades productivas pequeñas y medianas, deberá ese Consejo realizar el análisis en el sentido de que la Fanal puede otorgar concesiones a particulares para la elaboración de licores siempre que la Fabrica les suministre los alcoholes etílicos como materia prima, pero al ser producidos a base de otra materia prima que no puede la Fanal proporcionar se le estaría negando al productor realizar la actividad comercial, lo que a todas luces parece un vacío legal que deberá la Fanal y el CNP resolver en el marco de sus competencias, con vista a sus objetivos citados ante la imposibilidad del CNP para cubrir las necesidades del productor para atender nuevas iniciativas basadas en nuevas tecnologías”.

De entrada, en aras de determinar si el CNP está facultado o no para otorgar una concesión para la producción de etanol usando la broza de café como materia prima para ser vendido en el exterior, antes debe precisarse si dicha actividad en particular se halla dentro del ámbito del monopolio que el legislador mantiene a favor de la FANAL en el Código Fiscal (Ley n.°8 del 31 de octubre de 1885), sobre todo, cuando se afirma que dicha unidad empresarial carece de la capacidad para llevar a cabo un proceso productivo de esa naturaleza; pues solo así se podrá determinar si un particular es libre de desarrollar tal empresa o requerirá del correspondiente título habilitante al tratarse de una actividad económica que, aún con esos rasgos, está reservada al Estado. Cuestiones estas que serán analizadas de seguido.

I. LA PRODUCCIÓN DE ETANOL DERIVADO DE LA BROZA DEL CAFÉ SÍ SE HALLA COMPRENDIDO EN EL MONOPOLIO LEGAL DEL ALCOHOL ETÍLICO ESTABLECIDO A FAVOR DE LA FANAL

El monopolio decimonónico del Estado sobre el alcohol que, en sus orígenes, se limitaba a este bien, al ron, el aguardiente blanco y sus compuestos, ha sido objeto –como lo indican los criterios antes mencionados– de copiosos pronunciamientos por parte de la Procuraduría a lo largo de más de cuatro décadas, evidenciando que el texto del artículo 443 del Código Fiscal, donde está establecido, a la fecha sigue generando dudas de sus alcances, según lo demuestra la presente consulta.

Lo anterior amerita volver al análisis de la letra de dicha disposición de la mano de la doctrina jurisprudencial administrativa emanada de este órgano superior consultivo. Dice así el precepto en cuestión:

“Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación” (la negrita y el subrayado no son del original).

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990).

(NOTA: Derogados los incisos c) y d), en lo que a licencias de exportación de alcoholes se refiere, por el inciso b) del segundo grupo de incisos del artículo 70 de la Ley Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994).

El primer párrafo de la disposición transcrita se refiere a los bienes extraídos de la libre iniciativa empresarial y del consiguiente tráfico comercial consistentes en el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. Asimismo, enumera los artículos excepcionados de dicha reserva, a saber: la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un 12% y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias (huevo, leche, azúcar y maicena).

Por bebidas alcohólicas, la Norma de Bebidas Alcohólicas, Nomenclatura y Clasificación (NCR 23:1990) –Decreto Ejecutivo n.°19873-MEIC del 27 de agosto de 1990– entiende los “productos líquidos, aptos para el consumo humano que contengan alcohol, agregado o producido en la fermentación. No incluye medicamentos” (artículo 2.7).

Tales son, entonces, los alcances del llamado monopolio licorero o de bebidas alcohólicas producidas en el país; según lo hemos destacado en repetidas ocasiones:

“Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias” (C-076-1996, del 15 de mayo).

“De esta forma, es claro que la bebida alcohólica elaborada en el país, sea por particulares o por la propia fábrica, está sujeta a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello, con el Diccionario de la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está prohibido, "concediendo su venta a determinadas personas o entidades", en este caso, a la Fábrica Nacional de Licores o a los particulares que están legitimados a ejercer dicha actividad por vía del "arriendo" a que alude el artículo 444 del Código Fiscal” (C-030-1999, del 2 de febrero).

“Se definen como productos estancados y, por ende, objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias” (OJ-013-2000, del 8 de febrero y en igual sentido, los pronunciamientos C-216-2003, del 17 de julio y C-006-2017, del 13 de enero).

“El numeral 443 es contundente al afirmar que el carácter estancado abarca toda bebida alcohólica preparada en el país, con absoluta independencia del procedimiento que se siga para obtenerla” (C-233-2008 del 4 de julio).

“Desde su emisión el Código Fiscal dispone un monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas, monopolio que la Ley 10 de 24 de octubre de 1924 amplió al alcohol. El monopolio en materia de bebidas alcohólicas ha sido reafirmado por la Asamblea Legislativa, al discutir las Leyes número 6972 de 26 de noviembre de 1984 y 7197 de 24 de agosto de 1990, que reforman sustancialmente el artículo 443 del Código Fiscal. Decimos reforma sustancial porque, como se verá más adelante, dichas reformas excepcionan el monopolio en relación con los alcoholes para fines carburantes” (C-222-2014, del 18 de julio, reiterado en el dictamen C-041-2018 del 1 de marzo).

“Al establecer el monopolio estatal en materia de alcoholes, el legislador lo refirió no solo a las bebidas alcohólicas expresamente mencionadas sino también a los alcoholes en general” (C-063-2015 del 6 de abril).

“Como se observa, dicha norma establece un monopolio del Estado sobre las bebidas alcohólicas. Por tanto, la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva que no puede ser desconocida por las municipalidades al otorgar licencias para una actividad de esa naturaleza” (PGR-C-116-2022 del 25 de mayo, el subrayado no es del original).

Pues bien, si el primer párrafo estudiado alude a los bienes cubiertos por el monopolio fiscal, la letra a) del mismo artículo 443 se refiere a la actividad relacionada con el alcohol reservada al sector público; en la forma de la “[a]ctividad empresarial, concentrada en la producción y uso del alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación” (dictamen OJ-135-99, del 19 de noviembre. Ver también el dictamen C-131-2016, ya citado). El mismo precepto encomienda estas actividades a la FANAL, como unidad del CNP (artículo 50 de su Ley Orgánica, reformada integralmente por la Ley n.°6050 del 14 de marzo de 1977) y “manifestación material del monopolio” (ver la sentencia n.°235-F-91 de las 10:00 horas del 24 de diciembre de 1991 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

El término “producción” del alcohol etílico usado en el inciso a) anterior se ha identificado exegéticamente con la “fabricación” de ese bien empleado como materia prima para fines licoreros e industriales; y ha permitido llevar a cabo una diferenciación dentro del mismo ciclo productivo del licor de indudable pertinencia de cara al asunto consultado –según se verá más adelante– respecto a esa otra fase del proceso consistente en la “preparación” o “elaboración” de las bebidas alcohólicas mencionada en el primer párrafo ya estudiado del artículo 443 del Código Fiscal.

En ese sentido, las actividades reservadas a favor de la FANAL “comprende tanto la fabricación de alcohol etílico como la elaboración nacional de bebidas alcohólicas, entendido este proceso como las diversas fases necesarias para obtener a partir del alcohol etílico un brebaje alcohólico potable” (C-356-2008, del 6 de octubre de 2008, el subrayado no es del original). Valgan también las siguientes referencias sobre las que se nutre nuestra jurisprudencia administrativa sobre el particular:

“De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación” (C-076-96, el subrayado no es del original; reiterado en los dictámenes C-222-2014, C-131-2016 y C-041-2018).

“1) El monopolio licorero comprende la fabricación de alcohol etílico para fines licoreros y de consumo nacional y la elaboración de bebidas alcohólicas cualesquiera que sea el procedimiento utilizado para obtenerlas.

2) La fabricación comprende el proceso de transformación de la materia prima hasta obtener el alcohol etílico. El proceso de elaboración se distingue porque su producto final es la bebida alcohólica.

3) Para efectos del monopolio licorero desde estarse al concepto legal de elaboración, que comprende todas las fases necesarias para que un determinado producto sea considerado bebida alcohólica” (C-233-2008, el subrayado y la negrita no son del original).

Siguiendo la misma línea, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su resolución n.°32-2014-II de las 8:55 horas del 27 de febrero del 2014, señaló que “la fabricación de alcohol sino también la elaboración de licores, forman parte del monopolio y están reservadas a la FANAL”.

Luego, los incisos siguientes del artículo 443 bajo estudio –concretamente sus letras b), c) y d)– supusieron una cierta apertura o flexibilización del monopolio del alcohol en manos de la FANAL a través de distintas reformas legales efectuadas a dicha norma; al facultar, en primer lugar, a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes, sujeta a la regulación y control de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., como único canal para su comercialización por medio de las gasolineras (letra b); en segundo lugar, a entidades privadas para producir y exportar distintos tipos de alcoholes, excepto el etílico, y en la medida que no sean fabricados por la FANAL (letra c); y finalmente, a la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar (LAICA) y a los ingenios azucareros para producir y exportar todo tipo de alcoholes (letra d); si bien, cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la FANAL (ver párrafo in fine). Sirvan las siguientes referencias acerca de lo recién expuesto:

“B-. UNA FLEXIBILIZACION DEL MONOPOLIO

Desde su emisión el Código Fiscal dispone que el alcohol es monopolio del Estado. Empero, esa disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990 para autorizar la producción de alcohol para fines no licoreros por los particulares y para hacer lo mismo con los ingenios de caña. Se dispuso así…

Se abre la posibilidad de que existan productores privados o estatales de alcohol para fines carburantes, sujeta su actividad a autorización del MEIC. No obstante, se limita la comercialización. Se autoriza la producción y exportación de otros alcoholes por parte de particulares. Pero, además, se contempla que los ingenios y la LAICA puedan producir y exportar todo tipo de alcohol, lo que implica que podría ser alcohol para fines licoreros. El anterior texto fue derogado parcialmente por la Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor. La derogación concierne los incisos c) y d) del artículo antes transcrito en lo que "a licencias de exportación de alcoholes se refiere". Lo que implica que los particulares pueden producir –con autorización del MEIC- pero pueden exportar sin requerir esa autorización, sujeto sólo a los controles aduaneros correspondientes.

Más recientemente, la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de 2 de setiembre de 1998, refuerza la posibilidad de que los ingenios azucareros produzcan alcoholes. Diversos artículos de la Ley se refieren a ese bien pero es el 116 el que de una manera más clara prevé la producción de alcohol. Una producción que se constituye en una alternativa ante precios internacionales poco llamativos para el azúcar y que puede concernir diversas clases de alcoholes” (OJ-013-2000, en igual sentido el dictamen C-216-2003).

“Ciertamente, al establecer el monopolio estatal el legislador lo refirió no solo a las bebidas alcohólicas expresamente mencionadas sino también a la elaboración de esas bebidas y los alcoholes en general. Cabría decir que ese alcance del monopolio se mantuvo hasta la Ley N. 6972 de 26 de noviembre de 1984, que introduce la posibilidad de una producción de alcohol por parte de particulares y de otros organismos públicos. En ese sentido, se autoriza la producción privada o por otros entes públicos de alcohol para fines carburantes.

Con la Ley 7197 de cita se autoriza la producción y exportación de alcoholes para fines licoreros e industriales no solo por parte de LAICA sino también por parte de ingenios azucareros. Producción que refuerza la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de 2 de setiembre de 1998. El límite es que no esté destinado a satisfacer el consumo interno, salvo si la venta interna es a la Fábrica Nacional de Licores…

De allí la reforma sustancial al Código Fiscal para fomentar la producción de azúcares con “fines carburantes”, introducida por la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984. A partir de dicha ley se permite la producción de alcohol para fines carburantes por productores privados y públicos…

La Ley 6972 rompe el monopolio de producción de alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Un alcohol regulado, controlado y comercializado por medio de Refinadora Costarricense de Petróleo. La competencia para fijar el precio deviene al MEC. Regulación del alcohol para fines carburantes que es distinta de la dispuesta para el alcohol para producción de bebidas alcohólicas y de aquél destinado a la exportación…

El exceso de producción de caña de azúcar, el interés de cooperativas azucareras y de ciertos ingenios de participar en la producción de alcoholes para fines licoreros e industriales, su venta en el mercado nacional y la exportación de alcoholes al mercado internacional, con la consecuente búsqueda de mejores precios, son factores que fundan otras iniciativas legislativas, las que culminan con la aprobación de la Ley N. 7197 de 24 de agosto de 1990. Se mantiene el primer párrafo del artículo 443 en orden al monopolio licorero y producción de alcohol en los términos aprobados por la Ley 6972. En igual forma, se mantiene la competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio respecto de la emisión las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema del dictado de políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, conforme el esquema sectorial ya vigente…

Existía, empero, la preocupación de que la Fábrica no llegara a contar con la materia prima necesaria para su producción, de manera que pudiera alcanzar una capacidad plena. Por lo que se establece que cuando se trate de consumo interno el alcohol producido por ingenios y LAICA deberá ser vendido “exclusivamente” a la Fábrica Nacional de Licores… Una comercialización exclusiva que se justifica en las necesidades de producción de la empresa y en el hecho de que esta es un “soporte” del Consejo Nacional de Producción (cfr. folio 266)” (C-222-2014, el subrayado no es del original).

Por otro lado, la relación del artículo 443 de comentario con el artículo 446 del mismo Código Fiscal, cuyo primer párrafo señala que la “provisión de licores se hará por medio de las fábricas que establezca el Gobierno”, nos ha llevado a afirmar que el monopolio licorero abarca tres actividades económicas: “la producción de alcohol etílico para fines licoreros, así como la elaboración y la comercialización en territorio nacional de bebidas alcohólicas con algunas excepciones” (C-233-2008). Del mismo modo indicamos:

“La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal” (OJ-005-2000)

“Como corolario se tiene entonces, que el monopolio que ejerce el Estado en la fabricación de licores ha sido reservado a la Fábrica Nacional de Licores y comprende actividades como la fabricación, elaboración y comercialización de licores. Por consiguiente, le corresponde en forma exclusiva a la Fábrica Nacional de Licores la venta de los productos que fabrica, lo cual comprende tanto los productos finales vendidos al comercio en general, como la venta de licores a granel, de alcoholes o rones crudos a los concesionarios para la elaboración de licores” (C-131-2016).

Sobre la base de esa delimitación del contorno del monopolio del alcohol en el país, la Procuraduría también determinó los productos o actividades relacionadas que estaban excluidas de esa reserva estatal. Así, aparte de las excepciones expresamente mencionadas en el texto del artículo 443 ya vistas (por ejemplo, la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y otros organismos públicos distintos de la FANAL), se consideró que ni la importación de bebidas alcohólicas ya preparadas como producto final (ver los pronunciamientos OJ-135-99, OJ-005-2000, C-120-2003, del 2 de mayo, C-149-2013, del 06 de agosto y C-222-2014) o su transformación o dilución para reducir el grado alcohólico (ver los dictámenes C-233-2008 y C-036-2013, del 8 de marzo) formaba parte de dicho monopolio.

En ese sentido, conviene recordar que, debido a la grave afectación de los monopolios sobre las libertades de comercio y empresa, en tanto derechos fundamentales protegidos directamente por el artículo 46 de la Constitución Política, al igual que por su incidencia en la libre competencia como bien jurídico tutelado por el mismo numeral, la interpretación de los alcances del monopolio estatal debe ser siempre restrictiva –como derivación del principio exegético pro libertatis, de forma que “debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad” (ver el voto de la Sala Constitucional n.°2018-19030 de las 17:15 horas del 14 de noviembre de 2018, reiterado en la resolución n.°2020-19274 de las 16:30 horas del 7 de octubre del 2020)– con lo cual, las actividades productivas o, en general, económicas, no comprendidas en los términos del monopolio licorero, deben entenderse excluidas de este (ver el dictamen C-149-2013, del 6 de agosto).

A mayor abundamiento, puede verse también las siguientes consideraciones del citado pronunciamiento OJ-005-2000:

“Como se ve, el monopolio se concretiza en una serie de actividades expresamente establecidas en la Ley. El establecimiento de un monopolio entraña la negación de la libertad de empresa y de concurrencia en la actividad monopolizada. Por lo que esa restricción tiene que derivar directamente de la ley o de una norma superior. Procede recordar desde ya que es el respeto de esa libertad y en general, de la esfera de derechos fundamentales de los particulares, lo que determina que las potestades de imperio deban ser establecidas al menos por una ley. La reserva de ley se erige, así, en protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, si no existe actividad monopolizada por la ley o atribución de funciones públicas –como el control de las importaciones o del uso de una mercadería- por parte de la ley, el organismo público no puede limitar la libertad de empresa y de comercio” (el subrayado no es del original).

Bajo ese entendido, al examinar si la producción de etanol derivado de la broza del café para fines licoreros dentro del territorio nacional se halla comprendido dentro del monopolio establecido en el Código Fiscal a favor de la FANAL, aun cuando todo lo producido sea para exportación, la respuesta necesariamente debe ser afirmativa; pues ya vimos que abarca la fabricación del alcohol etílico con ese propósito –sin importar cuál sea la base–, así como cualquier procedimiento con el fin de preparar y obtener una bebida alcohólica, salvo si se trata de cervezas, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias. Siendo el etanol en su misma definición “alcohol etílico”, de acuerdo al diccionario de la lengua española (vid, https://dle.rae.es/etanol?m=form).

De tal suerte que el inciso a) del artículo 443 del Código Fiscal no limita la reserva estatal al etanol producido únicamente a base de caña de azúcar, sino que la afectación es, en general, a todo el alcohol etílico producido en el país con las excepciones ya señaladas que contempla la misma norma. Lo que tiene su explicación, según lo indicó el referido dictamen C-036-2013 en que: “[e]l fin de la norma es evidente: impedir que, en Costa Rica, particulares realicen cualquier procedimiento que tengan por fin la obtención de bebidas alcohólicas como producto final”.

II. LA FABRICACIÓN DE ETANOL A BASE DEL BROZA DEL CAFÉ COMO ACTIVIDAD CONCESIONABLE A UN PARTICULAR

Al considerar la otra variable que plantea la consulta, esto es, la empresa interesada produciría etanol acogida al régimen de Zona Franca, el panorama no cambia debido a que, si bien el artículo 1 de la Ley de Régimen de Zonas Francas (n.°7210 del 23 de noviembre de 1990) contempla un conjunto de incentivos y beneficios otorgados por el Estado a las empresas que realicen inversiones nuevas en el país, la letra a) de su artículo 18 precisa que su actividad productiva debe observar las prohibiciones establecidas legalmente, al señalar:

“Artículo 18- Las personas físicas o jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, con actividades en las zonas francas, contempladas en esta ley y las que resultaran incluidas en el respectivo acuerdo ejecutivo, podrán:

a) Introducir, almacenar, exhibir, empacar, desempacar, manufacturar, procesar, producir, montar, ensamblar, refinar, destilar, purificar, mezclar, transformar y manipular toda clase de mercaderías, productos, materias primas, componentes, materia de empaques, envases y otros efectos comerciales destinados a la exportación o reexportación, con excepción de aquellos cuya importación, comercialización o manufactura están prohibidos por las leyes de la República, con la salvedad de lo estipulado en los artículos 22 y 24 de esta ley” (el subrayado no es del original).

Las salvedades de los artículos 22 y 24 a que alude el precepto transcrito se refieren a la posibilidad para las empresas beneficiarias del régimen de Zona Franca de introducir en el mercado nacional una parte de sus bienes y servicios o bien, venderlos o intercambiarlos a otras empresas establecidas bajo este régimen, conforme a los requisitos y condiciones definidos por la misma normativa.

Con todo, lo relevante es que el monopolio fiscal en manos de la FANAL ciertamente implica una prohibición para cualquier persona pública o privada de poder llevar a cabo las actividades que son objeto de este, pues como lo señalamos en el pronunciamiento ya citado OJ-005-2000, “el monopolio se refiere a la titularidad exclusiva de determinadas actividades económicas”.

Sin embargo, tal prohibición no es absoluta, por cuanto el artículo 444 del Código Fiscal previó la posibilidad para que las personas físicas o jurídicas privadas puedan participar de las actividades reservadas al sector estatal relacionadas con el alcohol, en los siguientes términos:

“Artículo 444- El monopolio de estos artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este título pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del monopolio, o simplemente la elaboración de licores” (el subrayado no es del original).

Aun cuando la norma parece admitir que el Estado, a través del CNP, pueda dar en arriendo o concesión la producción de etanol a una empresa particular en las condiciones planteadas en la presente consulta, surge inmediatamente la cuestión de que, por la vía interpretativa, este órgano superior consultivo estimó de larga data que el artículo 444 anterior fue tácita y parcialmente derogado por la disposición transitoria IV de la Ley n.°6050, al condicionar el otorgamiento de nuevas concesiones a la emisión de una Ley relativa al monopolio de licores que nunca llegó a aprobarse, en tanto dispuso:

“TRANSITORIO IV.- Mientras no haya sido aprobado el Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de licores y Constitutiva de la Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legislativa Nº 7321), no se podrán dar nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor” (el subrayado no es del original).

A decir verdad, el texto anterior dio lugar a dos interpretaciones distintas de la Procuraduría sobre los efectos de la derogatoria con sendas repercusiones sobre lo que podía o no ser concesionado, dando lugar a la conocida diferenciación entre los procesos de producción (o fabricación) de alcohol etílico y el de elaboración de bebidas alcohólicas.

La primera tesis se remonta al dictamen C-397-84, del 19 de diciembre 1984, y es la que en lo sucesivo se sigue reiterando en nuestra jurisprudencia administrativa –y según veremos también más adelante, incorpora el Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas (adoptado mediante acuerdo n.°37774, artículo 5, de la Junta Directiva del CNP en sesión n.°2754 celebrada el 30 de setiembre de 2009)–; la cual plantea que la actividad que puede ser objeto de concesión por la FANAL a los particulares es la elaboración de bebidas alcohólicas, no la fabricación de alcohol etílico. A pesar de la extensión, merece la pena transcribir las consideraciones en que se sustenta esta postura:

“II. El segundo aspecto a analizar, se refiere a la relación entre la competencia de fabricación, dicha en el Transitorio IV de la Ley Orgánica del Consejo y la delegación o concesión de la elaboración de licores, prescrita por el artículo 444 del Código Fiscal, punto jurídico al cual se refirió el dictamen emitido por esta Procuraduría con fecha 11 de enero de 1979 [a saber, el pronunciamiento C-007-79], el cual se indicó que el Transitorio IV no está en vigencia, con base en que el proyecto de ley ahí citado nunca será ley. Por ello se manifiesta que:

“El transitorio citado ha perdido toda trascendencia jurídica, al disponer sobre una situación que legal y materialmente es imposible que se realice, al tiempo de que por ser una norma de tipo transitorio, si por su propia naturaleza no se puede cumplir, revive (sic) con todas sus consecuencias la norma que dejó en condición suspensiva o resolutoria el transitorio”.

De acuerdo con los principios generales de Derecho, las normas jurídicas contienen características específicas por las cuáles no es dable afirmar que en algún momento pierden “trascendencia jurídica”.

En efecto, jurídicamente las disposiciones de un ordenamiento normativo pueden ser modificadas, reformadas o derogadas y, conforme a la lógica jurídica es inconsecuente agregar dentro de las maneras de transformación de las normas y mucho menos referidas a la ley, la pérdida de su trascendencia jurídica. No cabe otra alternativa: están vigentes o están derogadas…

Por el contrario, podemos llamar la atención sobre un punto que no fue contemplado en el dictamen anterior en la relación del Código Fiscal y la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción que es posterior, y que es el siguiente: el código fiscal de 1885 reguló lo relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores. La Ley Orgánica del Consejo derogo tácitamente la norma 444 del citado código, pues prohibió las nuevas concesiones para la polio [sic, producción] de licores y trasladó, soberanamente a una nueva y futura ley. El espíritu de la norma contenido en el transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en los otros dictámenes, que por el hecho de no haber ley expresa que regule la fabricación de licores por particulares, el Estado no puede conceder permiso alguno de fabricación, pero sí puede con base en el artículo 444 referido- que no fue afectado- continuar otorgando concesiones para la elaboración de licores por parte de particulares.

En otras palabras, fabricación y elaboración son procesos distintos para la ley. En el primer caso la Fábrica Nacional de Licores crea un producto a partir de la materia prima (lo fabrica), en el segundo, el particular compra el licor a granel, fabricado por la Fábrica Nacional de Licores, y lo modifica mediante su procedimiento o fórmula, y obtiene su producto, que es el que comercializará.

Así las cosas, el Transitorio IV de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción perdió valor jurídico (aunque no vigencia), al regular una situación que materialmente es imposible que se presente en el mundo real, pues el proyecto de ley N°7321 nunca será Ley, asimismo, y por no haber Ley que regule el monopolio de licores en cuanto a la proyectada Destilería Nacional, es preciso concluir, con base en la Legislación vigente, que la única autorizada para la fabricación de cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden darse nuevas concesiones para la fabricación de licor, - ya que es competencia exclusiva de la fábrica- pero que no obstante, está si estará jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para la elaboración de licores, como se ha hecho hasta ahora” (la negrita no es del original).

Frente a esta tesis, se ha mantenido una segunda interpretación –al no haber sido reconsiderada en todo este tiempo– plasmada en el dictamen C-268-86 del 20 de noviembre de 1986, que ha pasado prácticamente desapercibida por nuestra misma jurisprudencia, en la que se considera factible que el CNP pueda otorgar a particulares una concesión para producir alcohol etílico, básicamente atendiendo al tenor literal del aludido transitorio IV, que solo habla de “licor”, no de “alcohol” al restringir el otorgamiento de nuevos títulos habilitantes para su fabricación. Veamos:

“En la Ley 6050 de 14 de marzo de 1977 publicada en La Gaceta 71 de 15 del mes siguiente, se encuentran las dos normas siguientes:

1.-El artículo 50 dice que el Consejo Nacional de Producción debe administrar la Fábrica Nacional de Licores mientras ésta le pertenezca y no se promulgue una ley sobre el monopolio de licores.

2.-El artículo anterior es apuntalado por el transitorio IV, el cual identifica el proyecto de ley y admite la posibilidad de que con anterioridad se otorgaran concesiones para fabricar licor, posibilidad que facilita el artículo 444 del Código Fiscal. En este punto debe advertirse que, en el artículo y en el transitorio de la indicada ley, no se menciona el alcohol, precisamente porque el mismo es objeto, como luego se dirá, de una regulación especial, que posibilita a su fabricación por parte de particulares. Dentro de este universo de discurso, por así decirlo, hasta ahora expresado, debe concluirse que no es posible conceder a los particulares la fabricación de licores, sino solamente la de alcohol.

En el Código Fiscal encontramos también dos normas:

1.-El artículo 443, recién reformado por la Ley 6972 de 26 de noviembre y reglamentado por el Decreto ejecutivo 16.127-MIEM de 12 de febrero del año siguiente. Mediante esta norma y su reglamentación, el alcohol es objeto de una regulación pormenorizada y se contempla la posibilidad de conceder a los particulares su fabricación.

2.-El artículo 444. Como consecuencia de un tráfico restringido del aguardiente, el alcohol y los licores, esta norma atribuye al Estado la Explotación (sic) de esos bienes bajo un régimen de monopolio, pero autoriza, previa concesión la explotación de esos bienes (bebidas alcohólicas, alcohol etílico y el ron crudo, entre otros) por parte de los particulares.

El artículo 50 y el transitorio IV están enlazados por la eventual promulgación de una ley sobre monopolio de licores, motivo por el cual, ambas normas, por conexión, merecen un mismo tratamiento, en el sentido de que ambas son incompatibles con el artículo 444 del Código Fiscal.

Frente a esta coyuntura, hay que solucionar el problema relativo a cuáles normas están vigentes y cuáles derogadas, partiendo del principio de la cronología, porque en cuanto al principio de la especialidad de las leyes citadas (explotación de licores en régimen de monopolio y eventual concesión a particulares) tanto el Código Fiscal como la Ley 6050 son normas especiales, pero en relación con el principio de la cronología, el artículo 444 del Código fiscal es anterior a la Ley 6050 y el mismo artículo 443 también del Código Fiscal, recientemente fue reformado, de manera que tratándose de leyes especiales, las posteriores derogan a las anteriores.

De acuerdo con lo expresado, podemos concluir que están vigentes: el artículo 50 y el transitorio IV de la Ley 6050 y el artículo 443 del Código Fiscal e implícitamente está derogado, el artículo 444 del Código fiscal; de manera que el Estado puede conceder a los particulares la explotación de alcohol, pero no la de licores. Para obtener esto último hay que derogar el artículo 50 y el transitorio IV de la Ley 6050 para que recobre vigencia el artículo 444 del Código Fiscal, y una vez vigente éste, o una disposición similar, sin norma alguna que lo contradiga, reglamentarlo por vía de decreto, tal y como se hizo con el artículo 443 del mismo Código” (la negrita y el subrayado no son del original).

Según se puede extraer de los dos dictámenes citados, C-397-84 y C-268-86, ambos llegan a idéntica conclusión de la vigencia del artículo 50 y del transitorio IV de la Ley n.°6050, así como de los artículos 443 y 444 del Código Fiscal, pero este último solo de manera parcial. Empero, discrepan en la parte que se mantiene vigente. Para el primero, prevalece la facultad de la CNP para concesionar la elaboración de licores, en tanto que, para el segundo pronunciamiento, solo para fabricar alcohol etílico.

Tal discrepancia hay que hallarla, en realidad, en la deficiente técnica legislativa empleada al redactar la referida disposición transitoria en la década de los setenta, al condicionar el ejercicio de una potestad administrativa claramente reconocida en el artículo 444 del Código Fiscal (dar en concesión o arriendo la actividad reservada) a un hecho futuro e incierto, que tan incierto fue, que nunca llegó a materializarse por el archivo del expediente legislativo n.°7321, convirtiéndolo en una mera expectativa. Obligando con ello al operador jurídico a elucubrar toda una serie de acepciones distintas para términos que de acuerdo a su concepción semántica pasan por sinónimos (producción, fabricación, elaboración, preparación, etc.), a efectos de atender la casuística que se le sometía a su conocimiento por la vía consultiva y que, por lo mismo, el legislador es el llamado a resolver y clarificar en definitiva el sentido de cada una de esas palabras.

De ahí que no sea el momento, con esta consulta, para definir cuál de las dos tesis debe prevalecer –con la consecuente reconsideración de oficio del dictamen o pronunciamientos contrarios– sin conferir antes al CNP la oportunidad para referirse al respecto, a la vista de las posibles implicaciones que una posición u otra podría tener en su situación y relaciones jurídicas.

Independientemente de que la línea del dictamen C-397-84 es la que ha sido reiterada en pronunciamientos ulteriores, lo cierto es que las consideraciones en que se basó el dictamen C-268-86 no han sido confrontadas hasta ahora; las que, por lo demás, pueden reputarse como válidas al apoyarse en el tenor literal (artículo 10 del Código Civil) de la norma transitoria que restringió el otorgamiento de “nuevas concesiones o contratos para la fabricación de cualquier tipo de licor” (la negrita es añadida), no del alcohol etílico.

Siendo lo verdaderamente importante de destacar, en cualquier caso, que ninguna de las dos tesis expuestas pone en riesgo el monopolio licorero de la FANAL, pues la concesión de la actividad en modo alguno elimina la titularidad estatal sobre la misma y lo que está en discusión se limita a definir las actividades concesionables.

Con todo, ya adelantamos que el Reglamento sobre la Concesión para la elaboración de bebidas alcohólicas se decanta por la postura del dictamen C-397-84, al limitar el objeto de concesión –como el nombre de la norma lo indica– a “la elaboración de licores a aquellas personas físicas y/o jurídicas que así lo soliciten y, cumplan con los requisitos y condiciones que establezca este Reglamento y convenga a los intereses del órgano concedente, de acuerdo al monopolio estatal que ejecuta” (artículo 1).

A tales efectos, la letra g) de su artículo 12 establece como una de las obligaciones del concesionario, el “adquirir el alcohol etílico, ron y concentrados de bebidas alcohólicas en FANAL, para la elaboración de las bebidas alcohólicas y marcas autorizadas dentro de la concesión, y sólo en caso de que FANAL manifieste que no puede suplir a la Concesionaria sus requerimientos en cuanto a cantidad o calidad del alcohol etílico, ron y concentrados de bebidas alcohólicas, autorizará a la concesionaria para la importación de éstos, por el período en que no los tenga disponibles, en cuyo caso, ésta deberá presentar por cada importación una declaración jurada de que el alcohol etílico que procederá a importar es de noventa y seis grados GL, o en su defecto por el grado que FANAL haya autorizado en la concesión. En el caso del ron y de los concentrados de bebidas alcohólicas deberá indicar el grado al cual será importado” (el subrayado y la negrita no son del original).

Es decir, el concesionario debe adquirir la materia prima de la FANAL para la elaboración de las bebidas alcohólicas y solo en caso de que dicha empresa pública no pueda suplirle sus requerimientos de alcohol etílico, ron crudo y concentrados de bebidas alcohólicas, le autorizará para que aquél pueda importar esos insumos.

En ese sentido, el artículo 13 del mismo reglamento recalca que los “productos dados en concesión no pueden ser elaborados con materia prima importada o elaborada por terceros, a excepción de los casos que previamente serán autorizados por el órgano concedente” (el subrayado no es del original).

Vemos, entonces, que la imposibilidad para la FANAL de poder suministrar el alcohol etílico que el concesionario requiere para su proceso productivo no implica el cierre de su operación, ni es un impedimento para que la actividad pueda ser concesionada; al abrirse la opción de que él pueda importar dicho bien con la autorización de dicha unidad empresarial.

A la luz de todo lo expuesto y volviendo al asunto consultado, se pregunta si el CNP le puede otorgar una concesión a una empresa para la fabricación de etanol derivado de la broza de café, que es una materia prima que la FANAL no procesa y por lo mismo, no la puede suministrar, ni vender a lo interno; con el dato adicional de que el etanol producido no iría destinado al consumo nacional, sino a la exportación, al aprovechar la empresa que está establecida en régimen de Zona Franca.

Resulta claro que el supuesto así planteado no está contemplado en el citado Reglamento sobre la Concesión para la Elaboración de Bebidas Alcohólicas, limitado como se dijo a la preparación de licores y no a la fabricación de su materia prima. Sin perjuicio de que, como recién se indicó, la norma es ilustrativa en cuanto a que la imposibilidad para la FANAL de suministrar el producto base para preparar las bebidas espirituosas no constituye un impedimento para que la actividad pueda ser concesionada, pues la empresa concesionaria puede adquirirlo en el exterior con la autorización de aquella.

Sin embargo, con fundamento en lo dictaminado en el citado pronunciamiento C-268-86, podemos afirmar que la relación del artículo 444 del Código Fiscal y el Transitorio IV de la Ley n.°6050 admite la posibilidad de que el CNP pueda concesionar a una empresa la producción de etanol derivado de la broza de café para ser destinado a la exportación; máxime, al tratarse de un insumo con el que la FANAL no cuenta, ni produce.

Esta conclusión toma muy en cuenta la especificidad del supuesto planteado y lo dispuesto por el artículo 10.1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978), que ordena interpretar la norma administrativa en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; considerando los ingresos que esta actividad productiva le puede generar a la FANAL como contraprestación por la concesión (el canon), al igual que los beneficios ambientales –al darle tratamiento a un desecho como la broza del café– y socioeconómicos para el país que traería esta forma de producir etanol y su contribución al desarrollo industrial sostenible, según lo indicaron PROCOMER y la Asesoría Jurídica del MAG, al atender la audiencia conferida por este órgano superior consultivo (ver los mencionados oficios PROCOMER-GG-EXT-050-2024 y MAG-AJ-C-0024-2024).

Naturalmente, la concesión de esta actividad productiva reservada al sector público conllevará la cancelación del canon respectivo por la empresa beneficiaria, lo que es probable ameritará que la CNP deba ajustar antes la normativa reglamentaria de desarrollo del artículo 444 del Código Fiscal.

III. CONCLUSIONES

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de República:

1. La fabricación de etanol derivado de la broza del café sí está subsumida dentro del monopolio legal establecido a favor de la FANAL relacionado con la producción de alcohol etílico en el país para fines licoreros.

2. Sin embargo, es factible a partir de lo considerado en nuestro dictamen C-268-86 y tomando en cuenta la especificidad del asunto planteado –donde la FANAL no procesa esa materia prima y por lo mismo, no la puede suministrar, ni vender a lo interno a los concesionarios, cuyo producto estaría además destinado a la exportación– que la CNP pueda otorgar en concesión dicha actividad productiva.

Atentamente,

Dr. Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

C: Víctor Julio Carvajal Porras, Ministro, Ministerio de Agricultura y Ganadería.

Laura López Salazar, Gerente General, PROCOMER.