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Dictamen : 174 - del 06/08/2024
06 de agosto 2024
PGR-C-174-2024
Licenciada
Ana Julia Araya Alfaro
Jefa de Área Comisiones
Legislativas II
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° AL-CPASOC-0539-2024 de fecha 4 de junio de 2024, mediante el cual se requiere nuestra
opinión sobre el proyecto denominado “REFORMA
AL INCISO E) DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY
9986, DE VEINTISIETE DE MAYO DE 2021”, que
se tramita bajo el expediente N° 24.215.
En orden a dicho oficio, valga acotar que el plazo de ocho
días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos
encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la
Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la
Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).
I. SOBRE
LAS CONSULTAS FORMULADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y SUS DIPUTADOS.
De
conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (N°
6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior
consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa
condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública.
Para
esos efectos, la Asamblea Legislativa es considerada como Administración
Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función
administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de
interés para el ejercicio de la función legislativa.
Pese a
lo anterior –y a que no existe previsión legal al efecto–, la Procuraduría ha
acostumbrado atender las consultas que formulan la Asamblea Legislativa y sus
Diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes
funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no
vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos
jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político
y que razonablemente puedan estimarse de interés general.
Tal y
como hemos indicado en múltiples ocasiones, esta forma de colaboración no
prevista en la Ley tiene como objeto contribuir al mejor cumplimiento de las
funciones parlamentarias. Ello, mediante un asesoramiento de índole
estrictamente jurídico.
No
obstante, dicho asesoramiento no puede desnaturalizar la función consultiva de
la Procuraduría ni mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la
asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración
Pública. Así, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el
contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de
la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se
formule. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-030-2017 de 9 de marzo de
2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018,
C-1012019 de 5 de abril de 2019, C-071-2020 de 2 de marzo de 2020, C-145-2020
de 20 de abril de 2020, PGR-C-262-2023 de 12 de diciembre de 2023, entre
otros).
Bajo ese
entendido, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la
Asamblea Legislativa y sus Diputados no nos permite obviar los requisitos
esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario
implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Véanse nuestros
pronunciamientos nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005, OJ-53-2010 de 9 de
agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de
2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018, C-101-2019 de 5 de abril de 2019,
PGR-C318-2021 de 23 de noviembre de 2021, PGR-C-262-2023 de 12 de diciembre de
2023, entre otros).
Aunado a
lo anterior, hemos señalado que en vista de que el trámite de consulta de la
Asamblea Legislativa a la Procuraduría no se encuentra regulado legalmente, la
admisibilidad de las consultas formuladas se resuelve vía interpretación de
este órgano asesor. De ahí que, en cuanto a nuestro asesoramiento sobre el
contenido de los proyectos de ley, lo usual ha sido que la Procuraduría se
refiera a ellos como parte del trámite que las Comisiones Legislativas llevan a
cabo al discutirlos y analizarlos. Es decir, la Procuraduría ha atendido,
únicamente, aquellas consultas que son planteadas por la Comisión u órgano
legislativo que tenga a cargo la tramitación y discusión de la iniciativa legal
respectiva, no así aquellas consultas que, aunque tengan por objeto el análisis
de un proyecto de ley, sean planteadas por uno o varios señores Diputados, sin
el aval del órgano legislativo correspondiente. (Véase al respecto nuestra
opinión jurídica no. OJ-127-2019 de 30 de octubre de 2019 y los dictámenes nos.
C-170-2020 de 10 de marzo de 2020, C-235-2020 de 23 de junio de 2020,
C-471-2020 de 9 de diciembre de 2020, C-075-2021 de 12 de marzo de 2021).
II. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.
De
conformidad con lo explicado en el apartado anterior, la colaboración que se
brinda mediante nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados,
no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las
consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función
asesora.
En ese sentido, el artículo 5° de nuestra Ley
Orgánica dispone que no son consultables los asuntos propios de los
órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por
ley. Y, por ello, uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas
es que éstas no versen sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro
órgano.
Por esa
razón, en múltiples ocasiones hemos dispuesto que la Procuraduría no puede
rendir su criterio sobre materias reservadas, legal y constitucionalmente, a la
Contraloría General de la República. Al respecto, hemos señalado:
“En
relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos
frente a un asunto en el cual la
Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente,
exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de
la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos
donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre
la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano
Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En
efecto, en las opiniones jurídicas
OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año,
expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la
Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica,
artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve
claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: La Contraloría
General de la República es el órgano
rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados
en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte,
dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y
prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le
opongan.” (Dictamen no. C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005. La negrita no
corresponde al original. En igual sentido dictámenes nos. C-071-2009 de 13 de
marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre
de 2016, C-045-2020 de 10 de febrero de 2020, PGR-C-146-2023 de 31 de julio de
2023, entre muchos otros).
En esta
ocasión, se indica que el proyecto de ley que se consulta pretende reformar la
Ley General de Contratación Pública (N° 9986 de 27 de mayo de 2021), cuya
necesidad surge –según se alega– por la confusión
o vacío generado al promulgarse dicha ley, explicando que el interés por esta
modificación se relaciona con la exclusión de ciertos sujetos de derecho
internacional público y los tipos de contratos que pueden ser concertados,
conforme a lo establecido en la nueva Ley N.° 9986. Esta exclusión también
estaba presente en la anterior Ley N.° 7494, aunque con algunas diferencias que
actualmente generan incertidumbre jurídica.
Lo
anterior, en relación con el inciso e), relativo a los acuerdos celebrados con otros Estados o sujetos de derecho
internacional público de carácter humanitario, los cuales se rigen
por el derecho internacional público.
La exposición de motivos indica
que, en aras de propiciar la continuidad de los servicios que ofrecen distintas
agencias de cooperación internacional, con la eficiencia, oportunidad y
utilidad que ha caracterizado, se propone rectificar la redacción del inciso e)
del artículo 2 de la Ley General de Contratación Pública, para deshacer el
error en que se incurrió involuntariamente durante su tramitación y para
mantener fuera del alcance de esta ley a los contratos administrativos suscritos
con sujetos de derecho internacional público, tal como era el propósito inicial
del proyecto 21.546. Así, se procura dotar de seguridad jurídica a los sujetos
de derecho internacional público que hoy no disponen de certeza legal a la hora
de realizar muchas de sus actividades.
Ahora bien, como vimos supra, la competencia consultiva en
esa materia debe ser ejercida por la Contraloría General de la República, y, de
conformidad con los artículos 128 y 129 de la Ley 9986, por la Dirección de
Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, cuando así corresponda. En consecuencia, teniendo en cuenta la
materia sobre la cual versa el proyecto consultado –y a la luz de una mejor
ponderación que ya dejamos establecida en nuestros pronunciamientos números PGR-C-067-2024
y PGR-C-068-2024, ambos de fecha 22 de abril de 2024, en congruencia con la
posición que hemos sostenido desde larga data, por vía de dictámenes–,[1]
lo apegado al marco de nuestras competencias es que no rindamos un criterio,
aún y cuando sea mediante una opinión jurídica no vinculante, sobre materias
que están reservadas por ley a otros órganos del Estado.
En
otras palabras, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5° de nuestra Ley
Orgánica, no es posible emitir el criterio solicitado sobre textos normativos o
proyectos de ley relacionados con materias, como la contratación
administrativa, para las cuales la ley ha previsto otras instancias consultivas.
Lo
anterior, sin perjuicio de que en alguna oportunidad debamos rendir una opinión
jurídica sobre temas o materias que, aunque relacionadas con un proyecto
atinente a la materia de contratación administrativa, versen a su vez sobre
otros tópicos en los cuales sí ejercemos nuestra competencia consultiva.
En este caso, la motivación del
proyecto señala que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría
General ha establecido, en el análisis particular del inciso b) del numeral 2
de la anterior LCA (dictamen C-305-2009), que si dicha excepción estaba
incluida en la norma era porque se trataba de contratos administrativos
susceptibles de ordenarse de acuerdo con el derecho interno, ya que los
convenios o tratados internacionales, por su propia naturaleza, no están
sometidos al derecho interno de los Estados, sino al derecho internacional
público. Por tanto, la estipulación taxativa de la excepción cobraba sentido
únicamente tratándose de contratos administrativos que pueden ser regulados por
la ley.
También se menciona que este
criterio fue sido reiterado por mediante nuestro dictamen C-110-2022. Sobre el
particular, valga indicar que no se ha emitido algún otro pronunciamiento más
reciente que se haya referido a ese último dictamen. No obstante, igual
recomendamos la revisión del dictamen N° PGR-C-070-2023 fechado 11 de abril
de 2023, mediante el cual desarrollamos una serie de consideraciones
atinentes a la diferencia entre
convenios de cooperación y contratos administrativos.
Valga acotar que, en todo caso,
igualmente en ese último dictamen hicimos la salvedad respecto de la
competencia prevalente de la Contraloría General en esta materia.[2]
“Por todo lo expuesto, la consulta del
proyecto de ley N° 24.215, denominado “REFORMA
AL INCISO E) DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY
9986, DE VEINTISIETE DE MAYO DE 2021” deviene inadmisible
y por ello no corresponde que rindamos un criterio de fondo al respecto.
De usted
con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
Cód. 5150-2024
ACG/nmm
[1] Posición ya retomada, entre otros,
mediante nuestro dictamen N° PGR-C-119-2024 de fecha 11 de junio de 2024.
[2] En efecto, en el referido dictamen PGR-C-070-2023 señalamos: “Ahora bien, en un afán de colaboración con esa auditoría, y sobre todo tomando en cuenta que la consulta planteada resulta de interés para resolver denuncias que le han sido trasladadas por la propia Contraloría –según se afirma en su oficio–, nos permitimos hacer algunas consideraciones adicionales sobre las inquietudes que plantea la consultante. Esto sin perjuicio del criterio que eventualmente pueda rendir sobre el tema el órgano contralor.”
PGR-C-174-2024
CONSULTA SOBRE PROYECTOS DE
LEY. MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. NO DEBEMOS PRONUNCIARNOS EN RAZÓN
DE LA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CGR Y DE LA DIRECCIÓN DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA DEL MINISTERIO DE HACIENDA.
La Asamblea Legislativa consultó nuestra opinión sobre el proyecto denominado “REFORMA AL INCISO E) DEL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY 9986, DE VEINTISIETE DE MAYO DE 2021”, que se tramita bajo el expediente N° 24.215.
Mediante dictamen PGR-C-174-2024 de fecha 7 de agosto de 2024 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, indicamos que el proyecto de ley que se consulta pretende reformar la Ley General de Contratación Pública (N° 9986 de 27 de mayo de 2021) en relación con el inciso e), relativo a los acuerdos celebrados con otros Estados o sujetos de derecho internacional público de carácter humanitario, los cuales se rigen por el derecho internacional público.
En este caso, la competencia consultiva en esa materia debe ser ejercida por la Contraloría General de la República, y, de conformidad con los artículos 128 y 129 de la Ley 9986, por la Dirección de Contratación Pública del Ministerio de Hacienda, cuando así corresponda. En consecuencia, teniendo en cuenta la materia sobre la cual versa el proyecto consultado –y a la luz de una mejor ponderación que ya dejamos establecida en nuestros pronunciamientos números PGR-C-067-2024 y PGR-C-068-2024, ambos de fecha 22 de abril de 2024, en congruencia con la posición que hemos sostenido desde larga data, por vía de dictámenes–, lo apegado al marco de nuestras competencias es que no rindamos un criterio, aún y cuando sea mediante una opinión jurídica no vinculante, sobre materias que están reservadas por ley a otros órganos del Estado.
En este caso, la motivación del proyecto señala que la jurisprudencia
administrativa de esta Procuraduría General ha analizado el inciso b) del
numeral 2 de la anterior LCA (dictamen C-305-2009, reiterado por mediante
nuestro dictamen C-110-2022). Sobre el particular, valga indicar que no se ha
emitido algún otro pronunciamiento más reciente que se haya referido a ese
último dictamen. No obstante, igual recomendamos la revisión del dictamen N°
PGR-C-070-2023 fechado 11 de abril de 2023, mediante el cual desarrollamos
una serie de consideraciones atinentes a la diferencia
entre convenios de cooperación y contratos administrativos.
Valga acotar que, en todo caso, igualmente en ese último dictamen
hicimos la salvedad respecto de la competencia prevalente de la Contraloría
General en esta materia.