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Dictamen : 175 - del 06/08/2024
06 de agosto de 2024
PGR-C-175-2024
Master
Sara Porras Mora
Auditora General
Sistema Banca para el Desarrollo
Estimada señora:
Con la aprobación del Sr. Procurador General de la República,
me refiero al oficio número AISBD-O-20-2023 de 5 de setiembre de 2023, recibido
electrónicamente en esta Procuraduría el día 8 de setiembre siguiente.
Se menciona que, a nivel interno, la consulta fue
reasignada a mi persona en fecha 23 de febrero pasado. Asimismo, ofrecemos
disculpas por el retraso en la atención de su consulta motivado por el volumen
de trabajo que maneja este Órgano Asesor.
I.-OBJETO DE
LA CONSULTA
Mediante el oficio indicado, la Sra. Auditora solicita
criterio técnico -jurídico sobre interrogantes relacionadas con la integración
y funcionamiento del máximo Órgano decisor del Sistema de Banca para el
desarrollo y los posibles efectos producto de su accionar. En concreto, plantea
las siguientes preguntas:
“3.1. En relación con el nombramiento de los miembros
directores del CR-SBD:
¿Existiría una indebida
integración de ese órgano, si alguno de sus miembros directores, eventualmente
no cumple con lo establecido en el citado artículo 14.2 del Reglamento a la Ley del SBD (Decreto Ejecutivo
Nº 43.980-MEIC-MAG-TUR) y 15 del anterior Reglamento a la Ley del SBD (Decreto
No.38906-MEIC-MAG-MHMIDEPLAN)?
¿Cuáles serían las consecuencias jurídicas de tal
problema de integración?
¿Habrían de considerarse nulas todas las actuaciones
emitidas por el CR-SBD con dicha integración? En caso de respuesta afirmativa
¿Serían
pasibles de subsanación tales defectos?
3.2. En relación con la eventual adopción de acuerdos en
sesiones en donde no se cumpla eventualmente con las exigencias establecidas en
el artículo 20 del Reglamento Ley del SBD (Decreto Ejecutivo Nº
43.980-MEIC-MAG-TUR):
¿Se debería entender incorrectamente integrado el
quorum? ¿Se deberían tener por válidos los acuerdos adoptados por el CR – SBD
en estas circunstancias?
En caso de no ser así, ¿Qué tipo de vicios adolecerían
tales acuerdos y cuáles serían las consecuencias jurídicas de los vicios en
cuestión? ¿Serían pasibles de subsanación tales defectos, en caso de que
existieran?
3.3. Considerando la posible antinomia señalada,
respecto de los artículos 27 de la Ley del SBD (Ley 8634 y sus reformas) y 25
-29 del Reglamento a la Ley del SBD (Decreto Ejecutivo Nº 43.980-MEIC-MAG-TUR)
¿Cuál es el camino propicio para resolver dicha
posible antinomia?
¿Podría el CR – SBD, a través de la adopción de un
acuerdo en relación con el tema, emitir criterio resolviendo la posible
contradicción entre las normas analizadas?
De no ser así, ¿el eventual acuerdo del CR-SBD
respecto del tema en cuestión presentaría algún vicio? ¿De qué naturaleza sería
el eventual vicio? ¿Tal defecto sería pasible de subsanación?”
II. INADMISIBILIDAD DE LA
CONSULTA PLANTEADA
El artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, número 6815 de 27 de
setiembre de 1982, permite que los auditores internos puedan formular consultas
de forma directa, sin embargo, esa facultad no es irrestricta, sino que está
sujeta a condiciones bajo las cuales puede ejercerse.
En ese sentido, éste Órgano Asesor
ha señalado, de forma reiterada (ver dictámenes PGR-C-151-2022, PGR-C-205-2022,
PGR-C-006-2023, PGR-C-020-2024, PGR-C-033-2024, entre muchos otros) que la
materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la
facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin
de que esos órganos de control interno cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Lo indicado implica que, los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, se ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, de manera que, resulta indispensable que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).
Así, dado que la
facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito
de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo
correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con
respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para
requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, con
relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos
en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la
relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con
el plan de trabajo correspondiente.
Sobre este aspecto en concreto, sea
la vinculación de lo cuestionado con el Plan de trabajo anual de la auditoría,
en el dictamen número PGR-C-120-2024 de 12 de junio de 2024, se señaló lo
siguiente:
“(…) Facultad limitada por la materia a su competencia
institucional y debe estar ligada directamente a su Plan Anual de trabajo; lo
cual debe acreditarse.
Según hemos
referido, “dentro de los elementos esenciales del órgano administrativo se
encuentran los funcionales, que hacen referencia a su competencia. Por medio de
estos se determina la esfera propia de atribuciones del órgano, o sea, su
competencia. La competencia, como es bien sabido, “(…) incluye una pluralidad
de potestades -especialmente las de imperio- además de una serie de
facultades a través de las cuales satisface las necesidades de orden material
incluidas dentro de su cometido” (véase
HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “Las figuras organizativas”. Antología de Derecho
Público. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, primer semestre, 1984,
pág. 57). (…) Como regla de principio, ningún funcionario de un
determinado órgano puede ejercer competencias de otro, una especie de invasión
de competencias, toda vez que ello produce la nulidad absoluta de los actos que
sean el resultado del ejercicio de esas competencias espurias, tal y como lo
señala el numeral 129 de la Ley General de la Administración Pública, que
indica claramente que el acto administrativo debe ser dictado por el órgano
competente. (…) De aquí la trascendencia de la delimitación de la competencia
al verificar la validez de un acto administrativo. Partiendo de la materia
sobre la que versa habrá que acudir a la normativa reguladora que determine el
órgano al que corresponda. Tarea no siempre fácil, por la complejidad de las
Administraciones modernas y la falta de claridad de unas reglamentaciones
elaboradas muchas veces con olvido de la técnica legislativa”. (Dictamen
C-110-2009 de 23 de abril de 2009).
Así, la materia consultable por parte de
los auditores se circunscribe, conforme al artículo 22 de la Ley General de
Control Interno, No. 8292, a aquella que pertenezca, de modo directo, a su
competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a
la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte (Dictámenes C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005 y C-182-2006
de 15 mayo de 2006), con el fin de que esos órganos de control interno
cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y
autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita
ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. De modo
que el ejercicio de esa posibilidad de consultar directamente debe constituirse
en instrumento para el óptimo ejercicio de su función fiscalizadora en
protección de los intereses públicos (Dictamen C-029-2007 de 7 de febrero de
2007. En sentido similar, C-067-2018 de 12 de abril de 2018).
De
modo que la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada
por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses
públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno (Dictamen C-216-2016 de 21 de setiembre de 2017). Ello implica
que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte (Dictámenes
C-369-2005 del 24 de octubre de 2005, C-299-2006 de 25 de julio del
2006; y en la misma línea ver dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005).
Por
esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría
interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté
aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos
permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De
ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017,
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020,
C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020;
C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021
de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021, PGR-C-27-2022
de 10 de febrero de 2022y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse
claramente al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen
PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).
Y aun cuando se aluda como justificación la eventual
realización de asesorías preventivas –art. 22 inciso d) de la Ley General
de Control Interno, No. 8292-, por estar éstas orientadas a asesorar a la
Administración sobre los procesos de control interno, valoración de riesgos y
dirección, aportando comentarios, criterios u observaciones que lleven a
garantizar su efectividad, así como sobre los objetivos del sistema de control
interno establecidos en el ordenamiento jurídico -Guía Técnica sobre el
Servicio de Asesoría de las Auditorías Internas del Sector Público (2012)-, o
el seguimiento de recomendaciones y disposiciones hechos a la
Administración activa,
hemos insistido en que la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse
que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría
interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio
o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo (Dictámenes
PGR-C-293-2021, op. cit., PGR-C-019-2023
de 08 de febrero de 2023, PGR-C-045-2024 de 11 de marzo de 2024 y
PGR-C-061-2024 de 2 de abril de 2024). No siendo suficiente que en el plan de trabajo se contemple la
posibilidad genérica de brindar asesoría y realizar advertencias en los
términos dichos (véanse por ejemplo los dictámenes nos. C-094-2020 de 17 de
marzo de 2020, PGR-C-282-2021 de 29 de setiembre de 2021 y PGR-C-133-2022 de 17
de junio de 2022). Incluso las consultas realizadas por una auditoría interna,
que tengan por objeto obtener criterio informado para el ejercicio de sus
atribuciones en materia de asesoría y advertencia, deben estar ligadas, en
algún punto, al contenido del plan de trabajo de dicho órgano (Dictámenes
C-384-2020 de 29 de setiembre de 2020, PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022 y
PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023, PGR-C-086-2023 de 27 de abril de 2023 y
PGR-058-2024 de 1 de abril de 2024).
Ergo, para que la
consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya
previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y
que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o
sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución
se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021,
op. cit., PGR-C-117-2022, op.
cit., PGR-C-10-2023 de 30 de enero de 2023 y PGR- C-109-2024 de 03 de junio de
2024).” (Lo resaltado no es del original).
En el presente asunto,
la Sra. Auditora consultante manifiesta que las interrogantes que plantea
guardan “relación
con la ejecución del Plan de Trabajo Anual para el año 2023, en el cual se
incluye una actividad No. APT-062-2023 para la atención de denuncias e
investigación, se encuentra tramitando un servicio relacionado con el
expediente DEN-003-2023”
Mas adelante, la Sra. Auditora,
hace referencia al objetivo estratégico número 2 del plan de trabajo anual para
el periodo 2023, en los siguientes términos:
“(…)
Sobre esta misma línea, en cumplimiento del Objetivo Estratégico N. 2 del Plan
de Trabajo Anual de la Auditoría Interna para el período 2023, constituye una
prioridad para esta AI “Lograr servicios de aseguramiento que aumente el valor
público del SBD, para hacer crecer la satisfacción del Consejo Rector, la alta
Dirección, Directores y de los interesados. Con énfasis en: - En el
Aseguramiento de las actividades y funciones de la Secretaría Técnica.” Lo que
implica, entre otros extremos, valorar riesgos asociados al cumplimiento de la
normativa que rige la institución, de forma que se dé una interpretación y debido
funcionamiento de los órganos que integran el SBD.
Por
tal motivo, respetuosamente nos remitimos ante esta Autoridad Administrativa,
con el objeto de plantear las consultas que de seguido se exponen; mismas que
refieren a situaciones asociadas al funcionamiento y accionar del Consejo
Rector, su proceso de toma de decisiones y normativa relacionada, de forma que
la Auditoria Interna, pueda contar con una interpretación adecuada para poder
cumplir con la finalización de su análisis, como parte de los servicios de
auditoría. En igual sentido, nos ponemos a sus órdenes para coadyuvar en lo que
resulte oportuno.”
Conforme a lo indicado, la
consultante señala que su gestión se vincula al Plan de trabajo anual para el
año 2023, en punto a la atención de denuncias e investigación y cita el
expediente DEN-003-2023. Además, remite a objetivos generales respecto al “aseguramiento
de las actividades y funciones” relacionados con órganos de dirección de
esa entidad.
Sin embargo, a pesar del
respetable esfuerzo de la Sra. Auditora para sustentar el planteamiento de sus
interrogantes respecto del Plan de trabajo anual, lo cierto es que, la gestión
presenta falencias que impiden su admisibilidad.
En efecto, por
un lado, la Sra. Auditora remite la atención de denuncias e investigación y
cita el expediente DEN-003-2023, lo que lleva a deducir que la consulta
formulada está ligada a un caso concreto, esto es, el trámite de una denuncia o
investigación que se encuentra en conocimiento de esa auditoría interna, aspecto
que, imposibilita el ejercicio de nuestra labor consultiva.
Por otro lado, vistas
las interrogantes planteadas, todas ellas refieren a varios temas relacionados
con el funcionamiento del órgano de dirección de esa entidad. En palabras de la
misma consultante, las interrogantes están vinculadas con temas que “refieren a situaciones asociadas
al funcionamiento y accionar del Consejo Rector, su proceso de toma de
decisiones y normativa relacionada”, aspectos que, por la forma y amplitud
con que se plantean no es posible tener por establecida su vinculación, con
acreditación plena de su ligamen, con el Plan de trabajo anual, es decir, para
que la consulta sea admisible, debe estar referida a
un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de
trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique
claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el
estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro
criterio.
Bajo ese entendido, el
consultante debe acreditar el ligamen de la gestión con el punto concreto del
Plan de trabajo anual de la Auditoria, de suerte que, sea posible para este
Órgano Asesor determinar esa relación en el ámbito de competencia de la
Auditoria. De manera que, las interrogantes que se planteen ante esta
Procuraduría no se deriven únicamente de las
competencias propias y genéricas asignadas al Auditor sobre control interno,
pues ello implicaría, la atención de dudas genéricas sin vinculación al Plan de
trabajo anual, lo que, como ha desarrollado este órgano Asesor, es inadmisible.
Adicionalmente, debe
indicarse que, la consulta formulada lo fue con base en el Plan de trabajo
anual para el año 2023, plan que, al día de hoy, no está vigente, de suerte
que, en caso de mantenerse interés y la necesidad de un pronunciamiento
de esta Procuraduría sobre los temas consultados, deberá plantearse una nueva
consulta en la que se precisen las interrogantes, pero, sobre todo, se
establezca plenamente el ligamen de lo que se pretenda consultar con el Plan de trabajo anual
que se encuentre vigente.
Así
las cosas, la
consulta que se nos plantea resulta inadmisible, y, por tanto, lamentablemente nos
encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.
III.-CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, se
indica que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que define nuestra Ley Orgánica o que, conforme
a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa, entre
ellos, que las consultas deben estar ligadas al contenido mismo del Plan de
trabajo anual vigente de la Auditoria y que no se identifiquen casos concretos
que deban atenderse en función o con vista al criterio que emane de nuestra
Institución.
En el
presente caso, lamentablemente, la consulta resulta inadmisible en los términos
explicados en el presente dictamen. No obstante, de mantenerse el interés de un
pronunciamiento de
este Órgano Asesor sobre los temas consultados, deberá plantearse una nueva
consulta en la que se precisen las interrogantes sobre las que se requiere
criterio, pero, sobre todo, se establezca plenamente el ligamen de lo que
se pretende consultar con el Plan de trabajo anual que se encuentre vigente.
Atentamente:
Sandra
Sánchez Hernández
Procuradora
SSH/nmm
PGR-C-175-2024
ARTÍCULO 4 LOPGR. CONSULTAS FORMULADAS POR
AUDITORES. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. VINCULACIÓN CON EL PLAN DE TRABAJO ANUAL
VIGENTE DE LA AUDITORÍA. INADMISIBILIDAD.
Mediante oficio número AISBD-O-20-2023 de 5 de setiembre de 2023 la Sra. Sara Porras Mora, Auditora General del Sistema Banca para el Desarrollo solicitó criterio técnico -jurídico sobre interrogantes relacionadas con la integración y funcionamiento del máximo Órgano decisor. En concreto, plantea las siguientes preguntas:
“3.1. En
relación con el nombramiento de los miembros directores del CR-SBD:
¿Existiría una indebida integración de ese órgano, si alguno de
sus miembros directores, eventualmente no cumple con lo establecido en el
citado artículo 14.2 del Reglamento a la Ley del SBD (Decreto
Ejecutivo Nº 43.980-MEIC-MAG-TUR) y 15 del anterior Reglamento a la Ley del SBD
(Decreto No.38906-MEIC-MAG-MHMIDEPLAN)?
¿Cuáles
serían las consecuencias jurídicas de tal problema de integración?
¿Habrían de
considerarse nulas todas las actuaciones emitidas por el CR-SBD con dicha
integración? En caso de respuesta afirmativa
¿Serían pasibles de subsanación tales
defectos?
3.2. En
relación con la eventual adopción de acuerdos en sesiones en donde no se cumpla
eventualmente con las exigencias establecidas en el artículo 20 del Reglamento
Ley del SBD (Decreto Ejecutivo Nº 43.980-MEIC-MAG-TUR):
¿Se debería
entender incorrectamente integrado el quorum? ¿Se deberían tener por válidos
los acuerdos adoptados por el CR – SBD en estas circunstancias?
En caso de
no ser así, ¿Qué tipo de vicios adolecerían tales acuerdos y cuáles serían las
consecuencias jurídicas de los vicios en cuestión? ¿Serían pasibles de
subsanación tales defectos, en caso de que existieran?
3.3.
Considerando la posible antinomia señalada, respecto de los artículos 27 de la
Ley del SBD (Ley 8634 y sus reformas) y 25 -29 del Reglamento a la Ley del SBD
(Decreto Ejecutivo Nº 43.980-MEIC-MAG-TUR)
¿Cuál es el
camino propicio para resolver dicha posible antinomia?
¿Podría el
CR – SBD, a través de la adopción de un acuerdo en relación con el tema, emitir
criterio resolviendo la posible contradicción entre las normas analizadas?
De no ser así,
¿el eventual acuerdo del CR-SBD respecto del tema en cuestión presentaría algún
vicio? ¿De qué naturaleza sería el eventual vicio? ¿Tal defecto sería pasible
de subsanación?”
Esta
Procuraduría, mediante dictamen número PGR-C-175-2024 de 06 de agosto de 2024, suscrito
por la Procuradora Sandra Sánchez Hernández, realizó el análisis respectivo, advirtiendo que la consulta
formulada no cumple con los requisitos de admisibilidad para este tipo de
gestiones, lo que se plasmó en la siguiente conclusión:
“(…) Con fundamento en lo
expuesto, se indica que las consultas de los Auditores
deben reunir los requisitos de admisibilidad que define nuestra Ley Orgánica o
que, conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia
administrativa, entre ellos, que las consultas deben estar ligadas al contenido
mismo del Plan de trabajo anual vigente de la Auditoria y que no se
identifiquen casos concretos que deban atenderse en función o con vista al
criterio que emane de nuestra Institución.
En el
presente caso, lamentablemente, la consulta resulta inadmisible en los términos
explicados en el presente dictamen. No obstante, de mantenerse el interés de un
pronunciamiento de este Órgano Asesor sobre los temas consultados, deberá
plantearse una nueva consulta en la que se precisen las interrogantes sobre las
que se requiere criterio, pero, sobre todo, se establezca
plenamente el ligamen de lo que se pretende consultar con el Plan de trabajo anual
que se encuentre vigente.”