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Dictamen : 146 - del 22/07/2024
22 de julio del 2024
PGR-C-146-2024
Señor
Yeiner Mauricio Calderón Umaña
Auditor Interno
Municipalidad de Turrubares
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, nos referimos al oficio MT-AI-001-2024 del 26 de febrero del
2024, código interno 1603-2024, por medio del cual solicita el criterio
técnico jurídico de esta Procuraduría, respecto a las siguientes interrogantes:
“1. ¿Cómo se debe de calcular
el salario de un alcalde Municipal que es jubilado o pensionado en caso de que
este no opte por suspender el pago de su pensión o jubilación?
2. En el caso hipotético de que un alcalde Municipal decida abstenerse de
suspender el pago de su pensión o jubilación, ¿Cómo se debe de calcular el
salario de la vice alcaldía Municipal?
3. Con la entrada en vigor de la Ley Marco de Empleo Público, en la que se
elimina los pluses del salario compuesto, entre ellos, el rubro de prohibición
sobre el salario base para los nuevos funcionarios y, bajo el supuesto de que
una Municipalidad no tenga aprobada una escala salarial única para los puestos
declarados exclusivos y excluyentes, ¿Es legalmente permitido aplicar el rubro
de prohibición sobre el salario base previsto en el artículo n°14 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – y por
supuesto el reconocimiento de la correspondiente compensación – a aquellos
funcionarios municipales de elección popular que tengan una titulación
profesional en educación (primer, segundo y tercer ciclo) y en administración
educativa?
4. En caso de que la pregunta anterior sea afirmativa, ¿Es considerada la
carrera de publicidad como una profesión liberal sujeta al pago del rubro de
prohibición sobre el salario base?”
Refiere usted que, es de su
interés solicitar un criterio referente al cálculo de salario de un alcalde
Municipal electo -mandato 2024-2028-, así como pluses salariales. Lo anterior,
en razón de no contar ese ayuntamiento y Departamento de Auditoría Interna de
la Municipalidad de Turrubares, con un abogado de
planta que emita un criterio legal, aunque no sea necesario.
Bajo
esa inteligencia, señala que la materia consultada se circunscribe a la
necesidad de velar por el buen uso de los fondos públicos, es decir, lo
consultado tiene relación directa con las competencias de la auditoría interna,
conferidas en el artículo 22 inciso a) de la Ley General de Control Interno, n°
8292, en relación con la fiscalización y uso de estos recursos.
Como
aspecto final, indica que lo consultado está relacionado con el plan de trabajo
de esa auditoría, correspondiente al período 2024, comunicado a la Contraloría
General de la República y al Concejo Municipal, cuyo propósito es la
elaboración de un estudio de carácter especial referente al Departamento de
Tesorería, lo anterior, tomando en consideración que los pagos de salarios
y proveedores los hace dicho departamento al no existir un departamento de
Recursos Humanos.
A
partir de lo expuesto, se procede con el análisis de esta consulta.
I.- SOBRE LAS
CONSULTAS DE LOS AUDITORES INTERNOS Y LA INADMISIBILIDAD DE LA GESTIÓN
CONSULTIVA PLANTEADA:
La consulta que nos ocupa ha sido formulada por el
auditor interno de la Municipalidad de Turrubares, al
amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente
a este órgano.
Al respecto debe precisarse que, por regla general, la facultad de consultar
a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la
administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General
de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores
internos para consultar de forma directa.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad
de consultar que se otorgó a los auditores internos no es irrestricta, por el
contrario, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que
dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un
criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo
de la Administración, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus
funciones de control y validación.
En ese
sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019 de 08 de julio de 2019,
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a
aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir,
que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al
ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte
(en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio de 2019).
Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para
consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera
de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría (ver dictámenes N° C-042-2008 de 11 de
febrero de 2008, C-153-2009 de 1 de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de
diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de
mayo de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, C-073-2020, C-074-2020,
C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-191-2020 de 26
de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de
2021, PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero
de 2022 y PGR-C-020-2024 de 12 de febrero de 2024); lo que debe explicarse y demostrarse claramente al
momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (Dictamen PGR-C-117-2022
de 26 de mayo de 2022).
Igualmente,
según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la
facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y
específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran
cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en
duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias
y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019 del 19 de junio
del 2019).
En esa misma
línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en
el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad
que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal
sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de
admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta
Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse
a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de
actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la
función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos
específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde
ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15
de diciembre de 1994, OJ-005-1998 del 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 del 1°
de marzo del 2002, C-021-2006 del 20 de enero del 2006, C-026-2015
del 17 de febrero del 2015, C-042-2016 del 25 de febrero del
2016, C-143-2017 del 23 de junio del 2017, C-025-2018 del 30 de enero del
2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del
2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del
2019, C-038-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del
2019 y C-205-2019 del 12 de julio de 2019).
También debemos
recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “… no
son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean
una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen
C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).
Junto a lo
anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen
C-189-2020 del 25 de mayo del 2020 en el sentido de que “…cuando una Auditoría
tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente
al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este
no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una
vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que
debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”,
además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría
General de la República ejerce su función consultiva para toda la
Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del
interés público”. (El subrayado
es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del
2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de
diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de
noviembre del 2018).
Es
por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General,
las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia
administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no
una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los
pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre del 2019 y C-287-2019 del 4 de
octubre del 2019).
Además, importa precisar, tal y como lo reiteramos en el
dictamen PGR-C-026-2024 del 19 de febrero del 2024, que a este órgano consultivo “...en virtud del efecto vinculante de sus
dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas,
así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se
sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en
efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.
Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única
competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos
sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia
si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.”
(Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005. En sentido similar puede
consultarse el dictamen PGR-C-255-2021 del 7 de
setiembre de 2021 y el PGR-C-222-2023
del 20 de noviembre del 2023).
En primer lugar, pese a que la consulta se formula
aparentemente en términos abstractos, se observa innegablemente que el tema
apunta directamente a un asunto concreto que debe ser resuelto por la
Administración activa, lo cual se extrae claramente del oficio n°
MT-AI-001-2024, en el que se hace alusión directa al cálculo del salario del
alcalde electo jubilado y el vicealcalde, así como la aplicación del rubro de
prohibición y la determinación de la carrera de publicidad como una profesión liberal
o no.
En el referido oficio, el señor Calderón Umaña, indica expresamente: “Asunto: Consulta referente al cálculo de
salario de un alcalde Municipal electo, así como pluses salariales. (La negrita y subrayado no pertenece al original)
Inclusive, se hace alusión a que “la Ley Marco de
Empleo Público, vigente desde marzo de 2023, vino a realizar una serie de
modificaciones en la estructura salarial de los servidores públicos, entre
ellas, eliminar los pluses salariales para los nuevos funcionarios, entre
ellos, los de elección popular para el mandato 2024-2028”.
(El destacado es suplido)
Sumado a ello, debe advertirse que las interrogantes
n° 3 y n° 4 refuerzan nuestra tesis, al señalar concretamente lo siguiente:
“3. Con la entrada en vigor de la Ley
Marco de Empleo Público, en la que se elimina los pluses del salario compuesto,
entre ellos, el rubro de prohibición sobre el salario base para los nuevos
funcionarios y, bajo el supuesto de que una Municipalidad no tenga aprobada una
escala salarial única para los puestos declarados exclusivos y excluyentes, ¿Es
legalmente permitido aplicar el rubro de prohibición sobre el salario base
previsto en el artículo n°14 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – y por supuesto el
reconocimiento de la correspondiente compensación – a aquellos funcionarios
municipales de elección popular que tengan una titulación profesional en
educación (primer, segundo y tercer ciclo) y en administración educativa?
4. En caso de que la pregunta anterior
sea afirmativa, ¿Es considerada la carrera de publicidad como una
profesión liberal sujeta al pago del rubro de prohibición sobre el salario base?”.
(La negrita y subrayado no pertenece
al original)
En virtud de lo anterior, es necesario precisar que este órgano
superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y
vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y
específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su
competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el
tema apunta directamente a un asunto concreto pendiente de definir en sede
administrativa.
Por
lo tanto, importa resaltar que, salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración
Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas
singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto
implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o
ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes
C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021,
PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).
En
segundo lugar, cabe advertir que el órgano competente para dictaminar, con
carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la
que se refiere el artículo 14 de la ley 8422 es la Contraloría General de la
República. En esa línea hemos indicado reiteradamente en nuestra jurisprudencia
administrativa que en primera instancia es a la Administración activa a quien
le corresponde definir los puestos que estén sujetos al régimen de prohibición
para el ejercicio liberal de la profesión, y que si a pesar del análisis
efectuado por la propia Administración −utilizando los criterios emitidos
por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría−
persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el
tema. (Ver al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005,
OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005,
OJ-202-2005 del 07 de diciembre de 2005 y C-044-2006 del 6 de febrero de 2006,
C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006,
C-140-2007 del 7 de mayo de 2007 y C-155-2017 del 3 de julio de 2017,
C-089-2018 de 3 de mayo de 2018, C-180-2018 del 31 de julio del 2018,
C-337-2018 del 21 de diciembre de 2018, C-207-2019 del 18 de julio del 2019,
C-225-2019 del 12 de agosto 2019, PGR-C-260-2023 del 08 de diciembre del 2023,
entre otros).
En
consecuencia, en lo referente al régimen de prohibición para el ejercicio de
profesiones liberales establecido en la Ley N° 8422, la Contraloría General de
la República es la competente para pronunciarse con carácter vinculante sobre
si un determinado cargo público está sujeto o no a ese régimen.
Además,
importa precisar que en relación con la pregunta número 4, corresponde a la
Administración activa -en este caso a la Municipalidad de Turrubares-
determinar si la carrera de publicidad, ostenta la condición de una profesión
liberal, atendiendo los parámetros que se han referidos en nuestra
jurisprudencia administrativa. (Ver entre muchos otros el dictamen C-209-2020
del 03 de junio del 2020, así como lo dispuesto en la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422 del 6 de
octubre del 2004 y sus reformas, artículos 14 y 15).
Finalmente, como tercer punto, debe advertirse
que del oficio n° MT-AI-001-2024, no se logra desprender con claridad cuál es
la relación directa de lo consultado con el plan de trabajo que esa auditoría
está desarrollando en la Municipalidad de Turrubares.
Ergo, no se acredita el ligamen entre lo consultado y el plan de trabajo que se
encuentra ejecutando en la Municipalidad para el año 2024, limitándose el
consultante a exponer: “(…) Bajo esa misma
línea de ideas, el Plan de Trabajo de la Auditoría Interna para el 2024;
comunicado a la CGR y al Concejo Municipal tiene entre sus estudios por
realizar, el Estudio de carácter especial referente al Departamento de
Tesorería; lo anterior, tomando en consideración de que en la Municipalidad
en la que labora el consultante, los pagos de salarios y proveedores los
hace dicho departamento al no existir un departamento de Recursos Humanos”.
El hecho de que se esté realizando un
estudio en el Departamento de Tesorería no es suficiente para tener por
acreditado este importante requisito de admisibilidad y poder ligarlo con las
dudas presentadas por el auditor interno, las cuales, como se advirtió
anteriormente, apuntan a una situación concreta que se presenta en esa
Municipalidad con el alcalde electo para el mandato 2024-2028 y el vicealcalde,
en materia salarial.
Ante ello, debe reiterarse que la facultad
que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo
es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus
competencias de control y, por tanto, que estén englobadas en el plan de
trabajo en desarrollo. Incluso, la diversidad de cuestionamientos formulados
-como ocurre en esta ocasión-, hace presumir que la presente gestión desborda
aquel ámbito de competencias propio de la Auditoría.
II.- CONCLUSIÓN:
Luego de un exhaustivo análisis, este
órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las
razones expresadas en este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se
archiva.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde
Xitlali Espinoza Guzmán
Procuradora adjunta
Abogada de Procuraduría
Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública
YAV/XEG/mmg
PGR-C-146-2024
MUNICIPALIDAD DE
TURRUBARES. auditoría interna. consulta inadmisible. INCUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS ARTÍCULO 4 LOPGR. la facultad de consultar que tienen los auditores
se constriñe al ámbito de sus competencias, Y SU PLAN DE TRABAJO. cASO
CONCRETO. nO GUARDA RELACIÓN CON EL PLAN DE TRABAJO. COMPETENCIA DE OTRO
ÓRGANO.
Por oficio n°. MT-AI-001-2024 del 26 de febrero del 2024,
código interno 1603-2024, el señor Yeiner Calderón Umaña, Auditor Interno de la Municipalidad
de Turrubares, solicita el criterio de
la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:
“1. ¿Cómo se debe de calcular el salario de un
alcalde Municipal que es jubilado o pensionado en caso de que este no opte por
suspender el pago de su pensión o jubilación?
2. En el caso hipotético de que un
alcalde Municipal decida abstenerse de suspender el pago de su pensión o
jubilación, ¿Cómo se debe de calcular el salario de la vice alcaldía Municipal?
3. Con la entrada en vigor de la Ley
Marco de Empleo Público, en la que se elimina los pluses del salario compuesto,
entre ellos, el rubro de prohibición sobre el salario base para los nuevos
funcionarios y, bajo el supuesto de que una Municipalidad no tenga aprobada una
escala salarial única para los puestos declarados exclusivos y excluyentes, ¿Es
legalmente permitido aplicar el rubro de prohibición sobre el salario base
previsto en el artículo n°14 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – y por supuesto el
reconocimiento de la correspondiente compensación – a aquellos funcionarios
municipales de elección popular que tengan una titulación profesional en
educación (primer, segundo y tercer ciclo) y en administración educativa?
4. En caso de que la pregunta
anterior sea afirmativa, ¿Es considerada la carrera de publicidad como una
profesión liberal sujeta al pago del rubro de prohibición sobre el salario
base?”
Mediante el Dictamen PGR-C-146-2024 del 22 de julio del
2024, aprobado por el señor Procurador General de la República, suscrito por la Licda. Yansi
Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Xitlali
Espinoza Guzmán, Abogada de Procuraduría, se concluyó:
“Luego de un exhaustivo análisis, este
órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las
razones expresadas en este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se
archiva”.