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Opinión Jurídica : 062 - del 27/05/2024
PGR-OJ-062-2024
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa Área, Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
n.°AL-DCLEAMB-0223-2022, del 30 de setiembre de 2022, en el que solicitó
nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado:
“AUTORIZACIÓN A LAS COOPERATIVAS
ADMINISTRADORAS DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS
COMUNALES, PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTOS,
ALCANTARILLADOS, SANEAMIENTO Y TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES”, de
tramitación bajo el expediente n.°23.188.
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO
Como solemos advertir en estos casos, el criterio
que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que,
como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu,
al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus
competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley
Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por
un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones
tan importantes que constitucionalmente desempeña.
En ese entendido, nos limitaremos a señalar los
aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva
estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de
constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la
oportunidad de su aprobación.
Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho
días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no
es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que
se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los
pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de
setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18
de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020
del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la
OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la OJ-145-2021 del 31 de agosto del
2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del
menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias
asignadas legalmente.
II.
ACERCA DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO
La
iniciativa legislativa que se somete a nuestra consideración tiene por objeto autorizar y regular la participación de las cooperativas
en la administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de
sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas
residuales a nivel comunal. Esto se enmarca en la necesidad de garantizar
el acceso equitativo y sostenible al agua potable para todas las comunidades
del país, reconociendo el papel fundamental que las cooperativas han
desempeñado históricamente en el desarrollo económico y social de Costa Rica.
Para lograr
este propósito, la exposición de motivos del proyecto propone crear un marco
legal que permita a las cooperativas, en colaboración con el Instituto Nacional
de Fomento Cooperativo (INFOCOOP) y el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), celebrar convenios
para la gestión eficiente de los servicios de agua potable. Estos convenios
incluirán la asesoría técnica, legal y financiera necesaria para asegurar la
calidad y continuidad en la prestación de estos servicios, así como la
protección del recurso hídrico y el respeto a los principios de servicio
público.
Asimismo, la
propuesta legislativa busca establecer mecanismos de coordinación entre las
cooperativas, el INFOCOOP y el AyA, así como con otras instituciones
pertinentes, para garantizar la adecuada regulación y supervisión de las
actividades relacionadas con la gestión del agua. Esto incluirá la creación de
sistemas de seguimiento y evaluación de los proyectos, así como la
implementación de medidas de rendición de cuentas y transparencia en la gestión
de los recursos públicos destinados a estos fines.
III.
CONSIDERACIONES GENERALES QUE SIRVEN PARA CONTEXTUALIZAR EL ANÁLISIS DEL
PROYECTO DE LEY
De previo a la emisión de nuestras consideraciones
específicas a la presente iniciativa, estimamos indispensable dedicar un
espacio a algunos aspectos generales de interés; por lo que en un primer
apartado se tratará sobre el acceso al agua potable como derecho humano
fundamental y su vinculación desde la perspectiva constitucional con un énfasis
en las atribuciones legales del AyA (A); y en un segundo apartado se tratará la
naturaleza jurídica de las Asociaciones Cooperativas y la
habilitación legal de las Cooperativas para prestación de servicio público de
acueductos y alcantarillados (B).
A. Sobre el Derecho Fundamental
al Agua Potable y la Competencia del AyA
Como punto de
partida, debe tenerse en cuenta que el acceso al agua potable ha sido
consagrado como derecho humano fundamental por diversos instrumentos
internacionales y por un amplio desarrollo jurisprudencial. Además, se ha
establecido como un servicio público esencial (esto se evidencia en numerosos
casos tales como los votos: 534-1996, 2728-1991, 3891-1993, 1108-1996,
6157-2002, 10776-2002, 4654-2003, 1923-2004,7779/2004, 5606-2006, 4879/2010,
15676/2010, 21505/2010, 1758/2011, 3579/2011, 6221/2011, 9075/2011,
05964/2013, 2308/2015, 3942/2015, 10040/2015, 15410/2015, 15442/2015,
15762/2015, 16447/2015, 422/2016, 450/2016, 1843/2016, 3176/2016, de la Sala
Constitucional, entre muchos otros, que respaldan esta premisa).
‘Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1.
Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos’.
Además, recientemente, el Comité de Derechos
Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un
derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida
saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos
humanos.
VI.- Del anterior marco normativo se deriva una
serie de derechos fundamentales ligados a la obligación del Estado de brindar
los servicios públicos básicos, que implican, por una parte, que no puede
privarse ilegítimamente de ellos a las personas, pero que, como en el caso del
agua potable, no puede sostenerse la titularidad de un derecho exigible por
cualquier individuo para que el Estado le suministre el servicio público de
agua potable, en forma inmediata y dondequiera que sea, sino que, en la forma
prevista en el mismo Protocolo de San Salvador, esta clase de derechos obligan
a los Estados a adoptar medidas, conforme lo dispone el artículo primero del
mismo Protocolo: ‘Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo’.
De esto tampoco puede interpretarse que ese derecho
fundamental a los servicios públicos no tenga exigibilidad concreta; por el
contrario, cuando razonablemente el Estado deba brindarlos, los titulares del
derecho pueden exigirlo y no pueden las administraciones públicas o, en su
caso, los particulares que los presten en su lugar, escudarse en presuntas
carencias de recursos, que ha sido la secular excusa pública para justificar el
incumplimiento de sus cometidos (Sentencia 4654-2003 de las 15:44 horas del 27
de mayo de 2003)” (véase la
resolución n.°17237-2008 de las 16:07 horas del 18 de noviembre de 2008 de la
Sala Constitucional; el subrayado no es del original; ver también las
resoluciones 6417-2016 de las 09:30 horas del 13 de mayo de 2016 y 15965-2018
de las 09:20 horas del 28 de setiembre de 2018, ambas de la Sala
Constitucional, entre otras).
En la misma
línea, el Tribunal Constitucional ha determinado que:
“el acceso al agua potable ha sido catalogado
como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo
cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Por
ejemplo, como se menciona en la sentencia parcialmente transcrita, en el
Comentario General No. 15 sobre el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité
hizo notar que “el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida
en dignidad humana. Es un pre-requisito para la realización de otros derechos
humanos. De esta forma, Los Estados miembros del Pacto Internacional tienen el
deber de cumplir de manera progresiva, sin discriminación alguna, el derecho al
agua, el cual da derecho a todos a gozar de agua suficiente, físicamente
accesible, segura y aceptable para uso doméstico y personal”. Igualmente,
respecto a este tema podemos encontrar una vasta cantidad de instrumentos
internacionales que hacen referencia al derecho al acceso al agua potable,
entre las que podemos señalar las siguientes: Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Agua (Mar del Plata, Argentina, 1977, Plan de Acción),
Declaración de Nueva Delhi, sobre el abastecimiento del agua potable y el
saneamiento ambiental (India, 1990); Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, Brasil, 1992, Capítulo 18 de la
Agenda 21), Declaración de Dublín sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible
(Irlanda, 1992, Principios rectores y Plan de Acción), Conferencia
Internacional de las Naciones Unidas sobre la Población y el Desarrollo (El
Cairo, Egipto, 1994, Programa de Acción), Declaración de Johannesburgo sobre el
Desarrollo Sostenible (Sudáfrica, 2002, Pto. 18), Observación General N° 15: El
Derecho al Agua (arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Ginebra, 2002); la Resolución 64/292, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en el 2010: El Derecho Humano al Agua y el
Saneamiento; la Resolución 70-169, aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas, en el 2015: Los derechos humanos al agua potable y el saneamiento;
Cumbre de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Nueva York, 2015,
Objetivos 6 y 7), etc.
Ahora bien, siguiendo lo indicado en el voto en
cuestión así como en la normativa internacional mencionada, el denominado
servicio público universal de suministro de agua potable se relaciona de forma
inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable. En este
sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial
y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua
potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida
y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de
exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve
obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan
esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de
la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del
líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste,
forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza
sus derechos fundamentales más elementales. Por consiguiente, se puede
asegurar que el abastecimiento de agua potable constituye un servicio
público esencial, al que le son aplicables también los principios generales
de los servicios públicos establecidos por el artículo 4° de la Ley General de
la Administración Pública y lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el
derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos (véase al
respecto la sentencia número 2386-2006 de las 10 horas 57 minutos de 24 de
febrero de 2006)” (el subrayado
no es del original; voto n.° 17397-2019 de las 12: 54 horas del 11 de setiembre
de 2019 de la Sala Constitucional).
Las
consideraciones anteriores se terminaron plasmando en la reforma al artículo 50
de la Constitución Política mediante la Ley n.°9849 del 5 de junio del 2020,
con el reconocimiento del Derecho Fundamental al Agua potable, al establecer en
su último párrafo:
“ARTÍCULO 50.- El Estado procurará el mayor
bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la
producción y el más adecuado reparto de la riqueza.
Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos
que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.
El Estado garantizará, defenderá y preservará ese
derecho.
La ley determinará las responsabilidades y las
sanciones correspondientes.
Toda persona tiene el derecho humano,
básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la
vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho
humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se
regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá
prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las
poblaciones” (el subrayado es propio).
Siempre en
torno a la norma constitucional anteriormente indicada, la Sala Constitucional
ha abordado en su jurisprudencia el derecho al agua de la siguiente manera:
“Nuestra Constitución Política, en su artículo
50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual
se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la
calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el
equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales)
y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del
mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua
no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa
en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable
para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política)
y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de
los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida
dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la
falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado
provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en
grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los
reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar
la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año
1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable
y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán
escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas
por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha
reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas
condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo
sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin
comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las
propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde
un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es
indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica,
comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de
transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el
mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o
compatible con el ambiente-”. (Véase resolución n.°1923-2004
de las 14:05 horas del 25 de febrero de 2004 de la Sala Constitucional).
Así las
cosas, según lo establecido por la Sala Constitucional en sus variados fallos,
el acceso al agua potable se consolida como un derecho humano esencial e
indispensable. Este derecho no solo garantiza una vida digna, sino también la
preservación de la salud y del medio ambiente. Por consiguiente, corresponde al
Estado supervisar, proteger y regular el uso responsable de este recurso vital
para asegurar su sostenibilidad a largo plazo.
En
consonancia con lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa se encuentra
alineada con los pronunciamientos de la Sala Constitucional, en cuanto ha
reconocido el acceso al agua como un derecho fundamental e igualitario para
todos, fundamental para garantizar una vida digna y la salud humana. No
obstante, dada su naturaleza como recurso limitado, su disponibilidad puede
estar sujeta a regulaciones razonables por parte del Estado, las cuales
establecen requisitos normativos obligatorios para su obtención. (Esta posición
se refleja en los pronunciamientos OJ-43-2014 y OJ-161-2020 del 29 de octubre
de 2020, así como en los dictámenes C-134-2016 del 08 de junio de 2016 y
C-067-2022 del 28 de marzo de 2022).
En este
contexto, la Sala Constitucional ya ha abordado la competencia de esta entidad,
expresando lo siguiente:
“Uno de los
servicios públicos de mayor relevancia, es el del suministro de agua potable,
pues la relación que el mismo tiene con la protección del derecho a la salud y
a la vida de las personas, es incuestionable.
De este modo, existe una obligación por parte del Estado de garantizar
la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el
suministro de éste, como elementos esenciales de la prestación del servicio
público, todo ello con el fin de proteger la integridad de los usuarios. En
nuestro país, la prestación del servicio público mencionado, corresponde al
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, conforme lo
dispuesto por el inciso a) del artículo 2 de la ley 2726 del catorce de abril
de mil novecientos sesenta y uno” (el
subrayado no es del original, véase la resolución n.°1359-2010 de las
15:59 horas del 26 de enero de 2017 de la Sala Constitucional. En el mismo
sentido véanse nuestros dictámenes C-295-2001 de 25 de octubre de 2001 y el
C-103-2018 de 18 de mayo de 2018 y C-101-2023 del 11 de mayo del 2023).
B. Referente a la Naturaleza
Jurídica de las Asociaciones Cooperativas y a la habilitación legal de las Cooperativas para la prestación del
servicio público de acueductos y alcantarillados
En torno a la
naturaleza jurídica de las Asociaciones Cooperativas, el artículo 2 de la Ley
de Asociaciones Cooperativas (n.°4179 del 22 de agosto de 1968), señala lo
siguiente:
“Artículo 2º.-
Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales,
con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada,
en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus
necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de
superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el
motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el
servicio y no el lucro”.
La Sala
Constitucional abordó la naturaleza legal de las cooperativas, expresando lo
siguiente:
“Se observa con claridad que la naturaleza de la
función de las cooperativas, sus métodos de trabajo, así como los fines y
objetivos que les rigen son diferentes de las asociaciones y sociedades con
fines de lucro. Es de fundamental importancia reconocer la asociación
cooperativa como una forma especial de ejercicio de la empresa, poniendo de
manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social, a la vez que se
subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación en el tráfico
económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta visión debe
unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin
de que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al
servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No
puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha
de considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de
este tipo de actividad, tiene también características peculiares que
determinan su naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La sociedad
cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una asociación de
personas que regulan de un modo determinado sus relaciones sociales, en
atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas de
participación responsable y democrática de sus miembros” (el resaltado es propio; véase el voto n.°5398-94
de 15:27 horas del 20 de septiembre de 1994 de la Sala Constitucional).
Sobre este
mismo tema la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:
“I. Las Cooperativas son asociaciones de sujetos
privados, con plena personería jurídica, que sirven como medio para promover el
mejoramiento económico y social de sus miembros. Su constitución y
funcionamiento son de utilidad pública e interés social. Son por ello entes
privados con fines de servicio y no de lucro (artículos 1 y 2 de la Ley de
Asociaciones Cooperativas)” (véase voto
n.°998-93 de las 15:54 horas del 23 de febrero de 1993 de la Sala
Constitucional; en el mismo sentido los votos 320-92 de 15:00 11 de febrero de
1992 y 1172-C-92 de 14:48 horas del 15 de noviembre de 1994, ambos de la Sala
Constitucional).
Así las
cosas, siguiendo esa línea de ideas, las cooperativas constituyen un
instrumento de organización social, el cual, de conformidad con el artículo 64
de la Constitución Política debe servir "como medio de facilitar
mejores condiciones de vida a los trabajadores", de tal forma que el
objetivo de las cooperativas es prestar una serie de servicios a sus asociados,
por lo cual, la obtención del lucro derivado de la función social desarrollada
por la cooperativa a favor de sus asociados queda excluida. Asimismo, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas,
las cooperativas se clasifican en entidades de consumo, de producción, de
comercialización, de suministros, de ahorro y crédito, de vivienda, de
servicios, escolares, juveniles, de transportes, múltiples y en general de
cualquier finalidad lícita y compatible con los principios y el espíritu de
cooperación (véase dictamen C-379-2008 del 20 de octubre de 2008).
En este
sentido se ha pronunciado con anterioridad esta Procuraduría al precisar que "se
conceptualiza a la cooperativa como una forma distinta de asociación o de
empresa, distintivo que se caracteriza por el fin social que cumplen -de
acuerdo con nuestra Constitución- y porque el motivo que persiguen es el
servicio y no el lucro" (véanse los pronunciamientos C-151-93 de 9 de
noviembre de 1993 y C-153-1999 de 27 de julio de 1999).
De igual
manera, resulta evidente el propósito que nuestra legislación asigna a las
cooperativas, el cual, como hemos señalado anteriormente, se centra en alcanzar
objetivos sociales que generen beneficios para sus miembros.
Antes de entrar al análisis de fondo de las normas que
integran la propuesta de ley bajo estudio, conviene mencionar que la
Procuraduría General de la República, en referencia a la posibilidad de que el
AyA delegue la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillados
en organismos de base local o comunal, como las cooperativas, ya se ha
manifestado en diferentes pronunciamientos al respecto. En este sentido, la
citada Ley n.°2726, específicamente en el artículo 2.g, faculta a dicha
institución autónoma para delegar la administración de los sistemas locales de
acueductos y alcantarillados en diversas organizaciones locales, adaptándose a
las particularidades de cada comunidad mediante convenios específicos.
Es relevante destacar que, si bien las Asociaciones
Administradoras de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS) pueden ser
consideradas como posibles entidades receptoras de esta delegación, no son las
únicas. La legislación no limita exclusivamente esta facultad al AyA para
convenir con estas asociaciones, sino que abre la posibilidad para otras
organizaciones locales que cumplan con los requisitos necesarios, especialmente
el carácter local para una gestión efectiva y participativa por parte de la
comunidad.
En lo que respecta propiamente a las cooperativas, la
PGR ha señalado que, a pesar de su carácter local, están legalmente
restringidas para asumir la prestación de servicios públicos esenciales como
los de acueductos y alcantarillados, a menos que exista una autorización
expresa del legislador. Esta limitación se basa en la Ley de Asociaciones
Cooperativas, que circunscribe el rango de actividad de estas entidades a la
satisfacción de las necesidades específicas de sus asociados, sin extenderse a
la prestación de servicios públicos universales sin una normativa especial que
lo permita. A este respecto, puede verse lo dispuesto en nuestro dictamen
C-064-2020, del 26 de febrero:
(…) Luego,
debe puntualizarse que si bien es evidente que el artículo 2.g de la Ley N.°
2726 ha remitido a la potestad reglamentaria, la regulación de la prestación
delegada del servicio público de acueductos y alcantarillados, lo cierto es
que bajo el concepto de “organismos locales” utilizado en el artículo 2.g de la
Ley N.° 2726, la norma legal comprende una serie diversa de tipos de
organizaciones locales a las cuales el Instituto podría, eventualmente, delegar
la administración de los acueductos y alcantarillados locales. Esto en el
tanto el tenor textual de la norma es inequívoco en establecer que el Instituto
está facultado para “para convenir con organismos locales, la
administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas
administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas
comunidades”.
Es decir
que si bien es claro que el artículo 2.g de la Ley N.° 2726 delegó en la vía
reglamentaria, la regulación de la delegación de la administración de los Sistemas
de Acueductos y Alcantarillados locales; lo cierto es que bajo el concepto
de “organismos locales”, el Legislador comprendió que se podía concesionar la
gestión de ese servicio público en diversos tipos de organizaciones, no
solamente las asociaciones administradoras de acueductos y alcantarillados (…)
(…) Dicho de
otro modo, aunque es notorio que las Asociaciones Administradoras de
Acueductos y Alcantarillados pueden ser entes con los cuales el Instituto puede
convenir – tesis avalada en los votos constitucionales N.° 1651-2006 de las
16:39 horas del 14 de febrero de 2006 y No. 3041-97 de las 16:00 horas del 3 de
junio de 1997-, lo cierto es que no es el único tipo de organismo o ente que
podría eventualmente gestionar, previa delegación, el servicio público de
acueductos y alcantarillados.
La tesis
anterior es consistente con lo que ha sido nuestra jurisprudencia
administrativa, en la cual se ha advertido que, efectivamente, la Ley
autoriza que se pueda delegar la administración de un sistema de acueductos en
Municipalidades, Empresas municipales de servicios públicos, Asociaciones de
Desarrollo Comunal (a través de los Comités de Acueductos Rurales) u otros
organismos locales siempre y cuando, obviamente, el Instituto de Acueductos y
Alcantarillados, previa motivación, lo considere más conveniente
para el interés público y suscriba en consecuencia un convenio con el ente
delegado, el cual debe a tal efecto cumplir y satisfacer los requerimientos y
condiciones que impongan los reglamentos respectivos. (Véanse los
dictámenes C-236-2008 de 7 de julio de 2008, OJ-35-1995 de 6 de octubre de 1995
y C-089-1988 de 27 de mayo de 1988)
(…) Ahora bien,
se entiende, entonces, que la posibilidad de delegar en “organismos locales”,
no importa la forma jurídica que hayan adoptado, la administración de los
acueductos locales, debe estar justificada en razones que expliquen que la
administración local del sistema es lo que más conviene al interés público para
una comunidad concreta. Además, cabe acotar que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional – que a continuación se citara - y de conformidad
con el ordenamiento jurídico, el convenio que se suscriba entre el Instituto de
Acueductos y Alcantarillados y el organismo local al cual se le delegue la
administración de un sistema de acueductos y alcantarillados, tiene siempre la
naturaleza jurídica de una concesión de gestión de servicio público (…).
(…) Es decir
que a pesar de la delegación que eventualmente se haga en un “organismo local”,
el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe retener,
ineludiblemente, los poderes de supervisión e intervención necesarios para
garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público, a
saber: continuidad, eficiencia, adaptación e igualdad en el trato de los
usuarios (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública) (…)
(…) Luego
debe indicarse que ya la jurisprudencia constitucional ha señalado que para el
supuesto de que el servicio de Acueductos y Alcantarillados sea delegado en una
Asociación Administradora de Acueductos y Alcantarillados u otro tipo de
organismo local; se debe tener presente que dicho servicio, que tiene carácter
esencial, debe ser prestado por parte del ente delegatario a todos
los vecinos de la respectiva localidad, no solamente a aquellos que integren o
sean miembros legales de la Asociación o de otro tipo de organismo local.
Esto sin perjuicio de advertir que la jurisprudencia constitucional ha acotado
que la prestación del servicio bien puede sujetarse, sin embargo, al
cumplimiento de los requisitos establecidos para su otorgamiento y a que exista
posibilidad material de suministro, esto es, que no existan situaciones
técnicas que imposibiliten o desaconsejen brindar el servicio de agua potable.
(Ver Sentencias de la Sala Constitucional N.° 855-2008 de las 12:35 horas de 18
de enero de 2008 y Nº 14429-2009 de las 8:59 horas del 18 de setiembre de 2009)
A la luz de lo
anterior, entonces, conviene señalar que a pesar de que el artículo 23 de la
Ley de Asociaciones Cooperativas, N.° 4179 de 21 de agosto de 1968 habilita a
las cooperativas para prestar servicios, lo cierto es que la misma norma
restringe, en principio, el rango de actividad de dichas cooperativas de
servicios, de tal forma que la Ley establece que el objeto de dichas
cooperativas es prestar servicios dirigidos para satisfacer las necesidades
específicas de sus asociados. Así el artículo 23 de la Ley N.° 4179
establece que dichas cooperativas pueden prestar servicios en el campo de la
agricultura, la ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos y
telefónicos, transporte, inseminación artificial, mecanización agrícola,
irrigación y suministro de combustible; pero todo esto circunscrito a la
búsqueda de satisfacción exclusiva de las necesidades de sus asociados.
Así las cosas,
salvo que se apruebe y promulgue una Ley especial que eventualmente autorice a
las cooperativas de servicios a prestar particulares servicios públicos de
carácter universal – como es el caso de las cooperativas de electrificación
rural conforme la Ley N.° 8345 de 26 de febrero de 2003, es claro que las
cooperativas no están habilitadas para prestar servicios públicos. (Sobre la
posibilidad que tienen las cooperativas de electrificación rural para prestar
servicios públicos, ver el dictamen C-19-2013 de 13 de febrero de 2013)
Corolario de lo
anterior, aunque el artículo 2.g de la Ley N.°2726 haya permitido
que diversos tipos de organizaciones, de acuerdo con las
circunstancias específicas de cada zona y comunidad, puedan ser delegatarios de
una concesión de servicios para prestar el servicio de acueductos y
alcantarillados en una localidad en particular, lo cierto es que en el caso
de las cooperativas, aunque tengan un carácter local, se encuentran impedidas,
por disposición de Ley y salvo que el Legislador eventualmente las autorice de
forma expresa, para asumir la prestación de un servicio público
esencial como lo es del acueductos y alcantarillados” (el subrayado es nuestro; ver en el mismo sentido el dictamen C-089-88
del 27 de mayo de 1988).
IV.
OBSERVACIONES
PUNTUALES SOBRE EL PROYECTO DE LEY
La iniciativa se compone
de veintidós artículos. A continuación, pasaremos a analizar aquellos que
consideramos relevantes en cuanto a su análisis.
El artículo primero
establece la autorización para que las cooperativas administradoras de los
servicios de acueductos y alcantarillados puedan prestar como único objeto, el
servicio de administración, construcción, operación, mantenimiento y desarrollo
de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas
residuales, para lo cual requerirán de la respectiva concesión de agua otorgada
por la Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.
Por consiguiente, con
este proyecto, se busca resolver lo que ya la Procuraduría, había determinado
en diferentes pronunciamientos, en el sentido de que las asociaciones
cooperativas a pesar de su carácter local, están legalmente restringidas para
asumir la prestación de servicios públicos esenciales como los de acueductos y
alcantarillados, a menos que exista una autorización expresa del legislador.
Sobre este punto en específico, esta iniciativa en su artículo 22 contempla
sendas reformas a los artículos 6 y 23 de la citada Ley n.°4179 con el
propósito de habilitar a dichas organizaciones, normas que serán analizadas más
adelante.
En relación con el
artículo 9 de la propuesta legislativa, se establece la obligación para las
Cooperativas de Servicios de Acueductos y Alcantarillados Comunales de
solicitar la concesión de agua respectiva y registrar los caudales ante la
Dirección de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía. Además, dicho artículo
dispone que esta concesión no caducará mientras se preste el servicio y que se
deberá registrar a nombre de la cooperativa beneficiaria.
Propiamente, en cuanto
al aprovechamiento del recurso hídrico, atendiendo a su
naturaleza demanial, el artículo 17 de la Ley de Aguas (n.°276 del 27 de
Agosto de 1942), establece la necesidad de obtener una concesión para el
aprovechamiento de las aguas públicas, la cual, la concederá el Ministerio del
Ambiente y Energía, pues a dicha cartera le corresponde disponer y resolver
sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las
aguas de dominio público. Así las cosas, vemos que el numeral 9 de la
iniciativa es conteste con lo dispuesto por la citada Ley de Aguas.
Respecto a la concesión
de aguas, como título habilitante para el aprovechamiento del recurso hídrico,
la Sala Constitucional también ha resuelto que, por tratarse de un bien de
dominio público, dicho título podrá otorgarse por el Ministerio de Ambiente y
Energía, previa valoración de oportunidad y conveniencia. Al respecto
indicó en el voto n.°16513-2005 de las 20:04 horas del 29 de noviembre de 2005:
“Bajo la misma línea el artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente
indica:
"El agua es de dominio público, su
conservación y uso sostenible son de interés social".
Debido a la
naturaleza pública del agua, la titularidad que ostenta el Estado se ejerce a
través del Ministerio de Ambiente y Energía según lo establece el artículo 17
de la Ley de Aguas:
"Es
necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas,
especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa
autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que
se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y
resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia
sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley N° 258 de 18 de agosto de
1941…"
IV.- De lo artículos
trascritos se desprende entonces que el agua es un bien de dominio público
respecto del que se pueden otorgar autorizaciones para su aprovechamiento,
siendo precisamente el Ministerio de Ambiente y Energía el llamado a conceder
tales autorizaciones, previa valorización de la oportunidad y conveniencia de
su otorgamiento en un procedimiento de concesión de aprovechamiento de aguas;
procedimiento que se justifica debido a la naturaleza vital y necesaria del
agua para el óptimo desarrollo de la humanidad y porque se trata de un bien
escaso lo que incrementa su valor económico y social. El procedimiento de
concesión de aprovechamiento de aguas se encuentra establecido en la Ley de
Aguas y el mismo debe ser seguido a cabalidad porque establece una serie de
requisitos que pretenden, en última instancia, proteger ese recurso y el
ambiente en general.” (El subrayado no es del original. En el mismo
sentido véase Opinión Jurídica OJ-096-2022).
Es menester indicar en
referencia con este artículo de la iniciativa legislativa que, tal y como se ha
dicho, la Ley Constitutiva del AyA le otorga a ese instituto la
competencia nacional, como ente rector, para el suministro de agua potable, y
de tal modo, le encarga resolver lo relacionado con ese servicio público en todo
el territorio nacional. Y, con base en esas disposiciones, hemos sostenido
que a esa institución le corresponde la potestad de proteger y regular el
uso de los terrenos que bordean las captaciones, tomas o surtidores de agua
potable (ver los dictámenes C-295-2001 de 25 de octubre de 2001 y el C-103-2018
del 18 de mayo de 2018).
Por ende, el referido
numeral del proyecto de ley es plenamente coincidente con la interpretación que
la Sala Constitucional ha hecho del artículo 50 constitucional en torno a la
preservación, protección y conservación de las fuentes hídricas y su vínculo
con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (sobre el
particular, ver el voto ya citado de la Sala Constitucional n.°1923-2004).
En consecuencia, dado
que el recurso hídrico se encuentra dentro del ámbito de los recursos naturales
bajo el régimen de dominio público, es imperativo que el Estado tome medidas no
solo para protegerlo, sino también para conservarlo mediante un uso racional
que garantice su adecuada utilización y aprovechamiento por parte de toda la
población (en este sentido ver también el pronunciamiento OJ-161-2020 del 29 de
octubre de 2020).
En otro orden de consideraciones, la
iniciativa a través de su artículo 22, propone adicionar un nuevo inciso l) al
artículo 6 y reformar el párrafo primero del artículo 23, ambos de la Ley de
Asociaciones Cooperativas.
Respecto a la adición
del inciso l) al numeral 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, coincidimos
con lo señalado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea
Legislativa en el sentido de que dicha inclusión pretende establecer una
conexión directa entre la presente propuesta de ley y la Ley de Asociaciones
Cooperativas, con el fin de garantizar de manera expresa la habilitación legal
para que estas nuevas cooperativas tengan como único propósito la
administración y prestación del servicio público de acueductos y
alcantarillados. Como se acaba de indicar, la adición sería en los siguientes
términos:
“Artículo 6-
Las asociaciones cooperativas disfrutarán de los siguientes privilegios:
(…)
En coherencia con la
modificación transcrita, el proyecto de ley pretende reformar el párrafo
primero del artículo 23 de la precitada Ley n.°4179. Así las cosas, para mayor
claridad, se muestran en el siguiente cuadro las diferencias entre el texto
vigente y la norma propuesta, y a efectos de una mejor apreciación se subrayan
los cambios entre ambas versiones:
|
Texto actual |
Texto propuesto |
|
Artículo 23.- Las cooperativas de servicios tienen por finalidad la
prestación de éstos, para satisfacer las necesidades específicas de sus
asociados. Podrán llenar necesidades de asistencia y previsión social, tales
como: asistencia médica o farmacéutica, de hospitalización, de restaurante,
de educación, de recreación, de auxilio o pensión por vejez, de mutualidad,
de seguros, de protección contra el desempleo o los accidentes, de gastos de
sepelio. También podrán prestar servicios en el campo de la agricultura, la
ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos y telefónicos,
transporte, inseminación artificial, mecanización agrícola, irrigación y suministro
de combustible. Asimismo, para prestar otros servicios, podrán realizar
cualquier otra actividad compatible con la doctrina y la finalidad del
sistema cooperativo. […]. |
Artículo
23.- Las cooperativas de servicios tienen por finalidad la prestación de
estos para satisfacer necesidades específicas de sus asociados. Podrán llenar necesidades de asistencia y
previsión social, tales como:
asistencia médica o farmacéutica, de hospitalización, de restaurante,
de educación, de recreación, de auxilio o pensiones para la vejez, de
mutualidad, de seguros, de protección contra el desempleo o accidente, de
gastos de sepelio, o necesidades dentro del campo de la agricultura, la
ganadería y la industria, tales como servicios eléctricos, telefónicos,
de acueductos y alcantarillados
para la administración, construcción, operación, mantenimiento y
desarrollo de sistemas de acueductos, alcantarillados, saneamiento y
tratamiento de aguas residuales, transporte, inseminación artificial,
mecanización agrícola, irrigación y
suministro de combustible.
Asimismo, podrán satisfacer cualquier otra necesidad compatible con la
doctrina y finalidad del sistema cooperativo. Las cooperativas constituidas para la prestación del servicio de
acueductos y alcantarillados tendrán como su único fin la prestación de dicho
servicio”. |
Tal y como se mencionó
con antelación, la adición de este artículo 23 cumple con el criterio que ha
mantenido esta Procuraduría, en el sentido de que para poder asumir la
prestación de servicios públicos esenciales como los de acueductos y
alcantarillados, las Cooperativas de servicios deberán contar con la habilitación
expresa del legislador, situación que se estaría concretando con esta reforma a
ese primer párrafo del precepto recién transcrito (ver el citado dictamen
C-064-2020).
Por lo tanto, la
Procuraduría no encuentra que el texto propuesto bajo estudio presente problema
alguno de constitucionalidad, al considerar que regula una materia propia que
pertenece al ámbito de discrecionalidad legislativa, como lo es habilitar y
regular la participación de las cooperativas en la administración,
construcción, operación, mantenimiento y desarrollo de sistemas de acueductos,
alcantarillados, saneamiento y tratamiento de aguas residuales a nivel comunal,
con el fin de salvaguardar el Derecho al agua y garantizar un acceso más
equitativo y sostenible para todas las comunidades del país a este valioso
recurso.
V.
CONCLUSIÓN
De conformidad
con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el
proyecto de ley que se somete a nuestra consideración no presenta problemas de
constitucionalidad, ni de técnica legislativa. Siendo su aprobación o no,
parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la
Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya Alexander Campos Solano
Procurador Abogado
de Procuraduría
AAM/ACS/cpb
PGR-OJ-062-2024
PROYECTO DE LEY. “AUTORIZACIÓN
A LAS COOPERATIVAS ADMINISTRADORAS DE
LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS COMUNALES, PARA LA GESTIÓN Y
OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTOS, ALCANTARILLADOS, SANEAMIENTO Y
TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES”.
Mediante oficio
número AL-DCLEAMB-0223-2022, del 30 de setiembre de 2022, la Asamblea Legislativa consultó
nuestra opinión sobre el proyecto denominado, “AUTORIZACIÓN A
LAS COOPERATIVAS ADMINISTRADORAS DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTOS Y
ALCANTARILLADOS COMUNALES, PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE
ACUEDUCTOS, ALCANTARILLADOS, SANEAMIENTO Y TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES”, que se
tramita bajo el expediente legislativo número 23.188.
El Procurador
Alonso Arnesto Moya, y el abogado de Procuraduría
Alexander Campos Solano, mediante el pronunciamiento PGR-OJ-062-2024, del 27 de
mayo de 2024, determinaron que el Proyecto de Ley n.° 23.188 no presenta
problemas de constitucionalidad, ni de técnica legislativa. Siendo su
aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en
exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones
fundamentales.