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Dictamen : 121 - del 12/06/2024
12 de junio del 2024
PGR-C-121-2024
Señora
Sara Porras
Mora
Auditora
General
Sistema de
Banca para el Desarrollo
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AISBD-O-23-2023
del 14 de setiembre del 2023, por medio del cual se nos formulan una serie de
consultas relacionadas con conflictos de intereses.
En la misiva de comentario,
se explicó que, en el Plan de Trabajo Anual del año 2023, se incluyó la
actividad APT-062-2023, para la atención de denuncias e investigación, y que
esa Auditoría Interna está llevando a cabo un servicio relacionado con el
expediente de denuncia DEN-001-2023.
La nota, indica además el
caso que está siendo investigado, y sobre el cual surgen las interrogantes que
originaron la presente solicitud:
“DESCRIPCIÓN DEL CASO: Un miembro Director del
Máximo Órgano Decisor Institucional, presenta una nota en el seno de las
reuniones de ese Órgano, en donde hace ver que eventualmente pueden existir
circunstancias en el trámite de una contratación realizada a nivel
Institucional, que pueden contener eventuales faltas o irregularidades,
indicando que esa contratación se adjudicó a una empresa que presentó un precio
mayor, existiendo otro oferente con precio menor, y por lo tanto solicita una
investigación por parte de la Auditoría Interna, para establecer la verdad real
de los hechos. Es importante indicar que, en ese proceso de contratación,
habían participado tres Empresas; siendo que la representante legal de una de
estas empresas – no adjudicada - es su hija. Es atinado señalar que al miembro
del Órgano decisor – quien presenta la nota en cuestión-, no le corresponde
participar en el acto de adjudicación, en virtud de que este Órgano no adjudica
las contrataciones.”
Con fundamento en lo
expuesto, se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:
1. ¿Existe conflicto de interés en el hecho de que
un miembro integrante del órgano decisor de mayor jerarquía en una Institución,
denuncie una posible irregularidad en la adjudicación de una contratación en
donde un familiar directo funge como oferente no adjudicado y solicite un
estudio de auditoría?
2. De ser así, ¿Se mantendría tal posible conflicto
en el caso en que el miembro director no participe en el procedimiento de
contratación, ni lo haga el órgano colegiado del que forma parte el
denunciante?
3. En caso de que la pregunta anterior fuera
afirmativa, ¿Cuáles serían las acciones para seguir?
Iniciamos el análisis
indicando que, la Procuraduría General de la República (PGR) es el órgano
superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el
representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.
El artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR), establece la
posibilidad de que los auditores internos puedan realizar consultas
directamente a la PGR. Sin embargo, esta
facultad no es irrestricta, por el contrario, nuestra jurisprudencia
administrativa ha definido, las condiciones que deben cumplirse para su
ejercicio.
En primer término, se ha
establecido que la gestión debe ser planteada por la persona que ocupe el cargo
de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye
las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado (en igual
sentido, dictamen PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023).
En segundo lugar, los
auditores no están autorizados para consultar sobre materias ajenas a su
competencia institucional, o bien aquellas que sean extrañas al ámbito de
acción de los órganos administrativos a los que pertenecen. Por esta razón, se
ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna deben estar
vinculadas al contenido del plan de trabajo aplicable durante el año en la
respectiva Administración, siendo imprescindible, acreditar dicha relación o
conexión (ver dictámenes PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023,
PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023, PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del
2023, PGR-C-065-2023 del 30 de marzo del 2023).
Considerando lo anterior,
la consulta debe limitarse a dudas jurídicas puntuales y específicas, y no debe
utilizarse para solicitar criterios sobre una gran cantidad de cuestiones
relacionadas con diversas materias, ya que esto podría cuestionar la relación
de la consulta con las competencias del auditor y con el plan de trabajo.
Asimismo, es importante advertir que la facultad de plantear consultas no debe
ser empleada por la administración activa para eludir los requisitos de
admisibilidad a los que están sujetas sus propias consultas, canalizando sus
solicitudes a través de la auditoría interna (dictámenes PGR-C-026-2023 del
15 de febrero del 2023, PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023,
PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del 2023).
Es menester precisar que,
el dictamen emitido a solicitud de una auditoría interna únicamente vincula a
ésta. Para los demás órganos e instituciones públicas, incluida la institución
en la que está inserta la consultante, estos dictámenes constituyen
jurisprudencia administrativa (sobre el particular se pueden consultar los
siguientes documentos PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023, PGR-C-065-2023
del 30 de marzo del 2023).
Otro aspecto de relevancia,
es que, debido a la naturaleza de dichos pronunciamientos, no podría un auditor
solicitar la revisión de un dictamen o bien su reconsideración (dictamen PGR-C-026-2023 del
15 de febrero del 2023).
Adicionalmente, las consultas que planteen los auditores
internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos
generales de admisibilidad establecidos por la LOPGR para el resto de las
consultas, con la única excepción de la necesidad de aportar un criterio legal
sobre el tema de interés (dictámenes PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023).
En este sentido, se agrega
que, las gestiones consultivas no pueden referirse a casos concretos o
pendientes de resolver, ni pretender la revisión de la legalidad de actos
administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría
General de la República, funciones que son propias de la Administración activa
y que por tales no le corresponde resolver (ver entre otros, los dictámenes PGR-C-026-2023 del
15 de febrero del 2023, PGR-C-35-2023 del 01 de marzo del 2023,
PGR-C-053-2023 del 17 de marzo del 2023, PGR-C-66-2023 del 05 de abril del
2023).
En la misma lógica, conforme
lo prevé el artículo 5 de la LOPGR, no son consultables los asuntos propios de
los órganos administrativos que poseen una jurisdicción especial establecida
por ley (así en PGR-C-026-2023 del 15 de febrero del 2023).
Zanjado lo anterior, se arriba a la conclusión de que consulta sometida
a valoración, a la luz de los requisitos de admisibilidad citados previamente,
resulta inadmisible.
En efecto, obsérvese que, en su gestión la servidora consultante admitió
la existencia de una denuncia pendiente de resolución planteada por un servidor
de alta jerarquía de la institución, quien a su vez se presentó una delación
por una supuesta irregularidad en una contratación en la que un familiar suyo
participó como oferente no adjudicado. Es claro entonces, que no se consulta en
términos generales y abstractos sobre los conflictos de intereses en la función
pública, sino que se nos traslada la situación concreta del servidor
denunciante, para que sea esta Procuraduría General quien resuelva si ese
funcionario ha incurrido o no en falta sancionable. Es decir, las tres
preguntas que formula la Auditoría Interna a la Procuraduría General de la
República, lejos de corresponder a aspectos generales en la materia de interés,
están dirigidas única y exclusivamente a resolver el caso concreto y específico
que fue denunciado ante aquella sede, lo
cual se desprende de la misiva original y su justificación.
Así las cosas, no es posible dar respuesta a los cuestionamientos
deducidos en la gestión analizada, por encontrarse ésta en una situación de
excepción, al invitar a la PGR a resolver una queja por supuestos vicios de
probidad, lo que no es propio de su rol consultivo. Amén de lo ya señalado,
nótese que, debido al carácter vinculante de los dictámenes emitidos
por esta institución, un eventual pronunciamiento de nuestra parte, podría
implicar una injerencia en las decisiones del órgano que dirige el
procedimiento de investigación, y en el peor de los casos, una suplantación
indebida de esa función administrativa.
Corolario de lo expuesto, se declara inadmisible la consulta planteada.
Sin
otro particular, atentamente
MSc. Johanna Masís Díaz
Procuradora
JMD/jsr
PGR-C-121-2024
REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS. CONSULTA DE AUDITORES INTERNOS. INADMISIBILIDAD
DE CONSULTAS SOBRE CASOS CONCRETOS.
La señora Sara Porras Mora, Auditora General del Sistema de Banca para el Desarrollo, formuló una serie de consultas relacionadas con conflictos de intereses.
En su gestión la servidora consultante admitió la existencia de una denuncia pendiente de resolución planteada por un servidor de alta jerarquía de la institución. Es claro entonces, que no se consulta en términos generales y abstractos sobre los conflictos de intereses en la función pública, sino que, se trasladó la situación concreta del servidor denunciante, para que fuera esta Procuraduría General quien resolviera si ese funcionario había incurrido o no en falta sancionable. Es decir, las consultas formuladas por la Auditoría Interna a la Procuraduría General de la República, lejos de corresponder a aspectos generales en la materia de interés, iban dirigidas única y exclusivamente a resolver un caso concreto y específico que fue denunciado ante aquella sede.
Así las cosas, esta Procuraduría, en dictamen número PGR-C-121-2024 del 12 de junio del 2024, suscrito por la Procuradora Johanna Masís Díaz, declaró inadmisible la consulta planteada, ya que no era posible dar respuesta a los cuestionamientos deducidos en la gestión analizada, por encontrarse ésta en una situación de excepción, al invitar a la PGR a resolver una queja por supuestos vicios de probidad, situación que no es propia de su rol consultivo.