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Dictamen : 030 - del 26/02/2024
26 de
febrero, 2024
PGR-C-030-2024
Señora
Carmen
Elena Campos Ramírez
Directora
General
Dirección
Nacional de Archivo Nacional
Estimada
Señora
Con
la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio
DGAN-DG-440-2023 de 21 de setiembre de 2023 mediante el cual consulta si la
confidencialidad prevista en la Ley de Voluntades Anticipadas y que vincula el
otorgamiento de las Declaraciones de Voluntad Anticipada, posibilita o no a un
notario público -que es uno de los profesionales facultados para formalizarlas-
para que autorice estos documentos mediante escritura pública.
Se
adjunta el criterio de la asesoría jurídica institucional, oficio
DGAN-DG-AJ-0772023 del 8 de setiembre de 2023.
Con
el fin de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las
siguientes consideraciones:
A) LA DECLARACIÓN DE VOLUNTADES ANTICIPADAS:
UN INSTRUMENTO PARA GARANIZAR EL DERECHO A LA AUTONOMÍA PERSONAL. REQUISITOS Y
FORMALIDADES ESENCIALES PARA SU VALIDEZ
El derecho fundamental de las personas a
adoptar decisiones relativas a su salud y particularmente en relación con
someterse o no, a determinados tratamientos médicos está arraigado en la tutela
de la dignidad humana.
El artículo 46 del Código Civil tutela el
derecho a la autonomía personal en materia de salud. La norma dispone que toda
persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o
quirúrgico. La persona tiene libertad de decisión en relación con los exámenes
y tratamientos médicos a los que se le recomiende someterse. El ser humano no
debe ser coaccionado a recibir determinados tratamientos médicos. Se transcribe
la norma de interés:
ARTÍCULO 46.- Toda
persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o
quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras
medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos
previstos en el artículo 98 del Código de Familia.
Sin embargo, si una
persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para
acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar
como probados los hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen.
El derecho a la autonomía personal en
materia de salud tiene límites. La autonomía es tutelada en el marco de la Ley.
El Estado puede declarar los casos de vacunación obligatoria. La Ley puede
habilitar al Estado para adoptar medidas relativas a la salud pública. La
autonomía personal no exime a la persona de adoptar las medidas que se
prescriban, por parte de las autoridades públicas competentes, para tutelar la
seguridad laboral. Las necesidades de la justicia también son un límite para la
autonomía personal. Si una persona se niega a someterse a un examen médico, que
sea necesario para acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos; el Juez
puede considerar como probados los hechos que se trataban de demostrar por la
vía del examen. Al respecto, importa transcribir, en lo conduce, el voto de la
Sala Constitucional N.° 14053-2021 de las 9:34 horas del 22 de junio de 2021 –
reiterado por voto N.° 2765-2022 de las 10:10 horas del 1 de febrero de 2022:
“En un segundo
orden de ideas, convendría destacar que el reconocimiento a la necesidad de que
se otorgue un consentimiento informado parte del reconocimiento de los derechos
de autonomía e información de los pacientes. Es decir, sobre la base de la
información proporcionada por su médico tratante, un paciente opta por aceptar
o rechazar una prestación médica. En el caso concreto, como se ha examinado,
existen suficientes disposiciones que legitiman la obligatoriedad de la vacuna,
por lo que la autonomía, en tales supuestos, se ve disminuida en aras de
tutelar el interés y el bienestar general, a saber, la salud pública (art. 21
de la Constitución Política, art. 1° de la Ley General de Salud y normativa
sobre vacunación supra citada).
El derecho a la autonomía personal
comprende el derecho de las personas a otorgar una Declaración de voluntades
anticipadas. La Ley define este instrumento como documento en el cual una
persona manifiesta, de manera expresa, consciente y anticipada, su voluntad en
cuanto a las intervenciones médicas de salud, enfermedad y muerte, sobre los
cuales, eventualmente, no pueda manifestar su voluntad o consentimiento en el
momento de su realización. Doctrina del artículo 2.d de la Ley de Voluntades
Anticipadas, Ley N.° 10231 de 5 de mayo de 2022.
El derecho a la Declaración anticipada de
voluntades es esencial a la autonomía personal particularmente para garantizar
la dignidad de la persona frente a las aplicaciones de la Biología y de la
Medicina. Así se ha entendido en el Derecho Comparado.
La Convención sobre los Derechos Humanos y
la Biomedicina rige en el ámbito del Consejo de Europa, sin embargo, es un
parámetro relevante, en el Derecho comparado, para garantizar la tutela de la
dignidad humana en las aplicaciones de la Biología y la Medicina. (Ver la
sentencia de la Sala Constitucional N.° 3969-2014 de las 18:00 horas del 20 de
marzo de 2014)
En la Convención para la Protección de los
Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las
aplicaciones de la Biología y la Medicina, se incorporó un artículo 9 que
indicó que las autoridades médicas y los profesionales clínicos, deben tomar en
cuenta los deseos emitidos, de forma anticipada, por el paciente que, al tiempo
de una intervención médica, no se hallare en estado de expresar su voluntad al
respecto.
El
artículo 9 de la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina
constituye el primer instrumento internacional en reconocer la relevancia de
las denominadas declaraciones de voluntad anticipada para tutelar la dignidad
humana de las personas frente a las aplicaciones de la Biología y la Medicina.
(Ver ANDORNO, ROBERTO. REGULATING ADVANCE DIRECTIVES AT THE COUNCIL OF EUROPE.
En SelfDetermination, Dignity
and End-of-Life Care. Regulating Advance Directives in National and International Law,
Series: Queen Mary Studies in International Law, Leiden, Brill Academic Publishers, 2012, p.
73-85)
Asimismo,
es importante citar la función que cumple, en el Derecho Comparado, la
recomendación del Consejo de Europa (2009) 11 sobre los “Poderes judiciales y
las voluntades anticipadas por incapacidad”. El principio primero de esta
recomendación indica que los Estados deben promover la auto determinación de
las personas para que puedan expresar su voluntad, en forma anticipada, en
orden a eventuales intervenciones médicas, previendo situaciones en las que la
persona no se halle en condiciones de expresarla por si
mismo.
No cabe
duda de que la Declaración de voluntades anticipadas es un instrumento esencial
para garantizar la dignidad humana. Las autoridades médicas y los profesionales
de la salud están en la obligación de considerar y respetar la voluntad de la
persona expresada mediante el otorgamiento de una Declaración de voluntades
anticipadas.
En
nuestro medio, ha sido la Ley de Voluntades Anticipadas ya citada, la que ha
venido a garantizar el derecho de las personas a expresar su voluntad de manera
anticipada con respecto a intervenciones médicas que eventualmente se estimen
convenientes para salvaguardar la vida de la persona o las funciones vitales de
su organismo, por un equipo de salud. Doctrina del artículo 1 de la Ley N.°
10231.
El
contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas ha sido delimitado por
la Ley. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley N. 10231 una Declaración de
Voluntades Anticipadas puede contener objetivos vitales y valores éticos,
morales, religiosos y convicciones personales, para ayudar a la interpretación
de las voluntades y disposiciones y que sirvan de orientación al personal de
salud en el momento de tomar las decisiones clínicas que puedan afectarle. Las
disposiciones sobre el tratamiento pueden referirse tanto a una enfermedad o
lesión que la persona declarante ya padece, como a las que eventualmente podría
padecer en un futuro, e incluir previsiones relativas tanto a las
intervenciones médicas acordes con la buena práctica clínica que desea recibir,
como también a las que no desea recibir en relación con el final de la vida,
siempre que sean conformes con la lex artis. En el supuesto de situaciones críticas vitales e
irreversibles respecto a la vida, podrá incorporar declaraciones para que se
evite el sufrimiento con medidas paliativas.
El
contenido de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas es información
sensible. Se trata de información relativa al fuero íntimo de la persona y
relacionada con las convicciones religiosas y éticas, además de datos relativos
a la salud de la persona. Doctrina del artículo 3.e de la Ley de Protección de
la Persona frente al tratamiento de Datos Personales, N.° 8968 de 7 de julio de
2011.
La información que es contenido de las
Declaraciones de Voluntades Anticipadas está protegida por un principio de
confidencialidad. Esto en virtud del artículo 11 de la Ley N.° 8968. Todas las
personas que intervengan en el tratamiento de los datos contenidos en las
Declaraciones de Voluntades Anticipadas están obligadas al secreto profesional
o funcional, aun finalizada su relación con la base de datos donde se depositen
aquellas Declaraciones.
La
confidencialidad es un principio esencial del régimen jurídico del instituto de
la Declaración de Voluntades Anticipadas. La seguridad jurídica es también un
principio elemental para dicho régimen jurídico.
La Ley de
Voluntades Anticipadas regula la forma en que se debe ejercer el derecho de las
personas a expresar su voluntad anticipada. De acuerdo con la Ley, la
manifestación de la voluntad anticipada debe realizarse, para tener validez, de
forma escrita. Se transcribe el artículo 6 de la Ley N.° 10231:
ARTÍCULO 6- Requisitos para formalizar documento de voluntades
anticipadas
El
documento de voluntades anticipadas se formalizará por escrito, debiendo
consignarse al menos la voluntad, el nombre completo, el número de documento de
identidad y la firma O huella dactilar de la persona declarante, así como la
hora, la fecha y el lugar del otorgamiento.
La
Declaración de Voluntades Anticipadas debe adoptar, por consecuencia, una forma
escrita. La firma del declarante y la consignación de la fecha y lugar de
otorgamiento son también formalidades sustanciales del acto jurídico.
La
finalidad de la Ley, al exigir que el documento sea escrito, es otorgar
seguridad jurídica sobre el contenido de la voluntad anticipada asegurando, de
esta forma, su respeto por parte de terceros, particularmente en relación con
los profesionales médicos, responsables de adoptar las decisiones médicas que
podrían afectar a la persona.
La fecha
y lugar de otorgamiento también ofrecen certeza jurídica para garantizar la
actualidad de la voluntad anticipada. Esto en el tanto, la persona tiene el
derecho a modificar y revocar las voluntades anticipadas que hubiere alguna vez
otorgado.
La Ley
también regula el otorgamiento del Declaración de Voluntades Anticipadas. Al
respecto, el artículo 7 establece que la Declaración de Voluntades Anticipadas
pueda ser otorgado ante Notario, pero también ante profesionales de la Salud, o
ante un funcionario representante del registro nacional de voluntades
anticipadas. En todos los casos, en el acto de otorgamiento deben comparecer
dos testigos. Se transcribe el artículo 7 en comentario:
ARTÍCULO
7- Procedimientos para formalizar documento de voluntades anticipadas
El
documento de voluntades anticipadas se podrá formalizar por medio de cualquiera
de los siguientes procedimientos:
a)
Ante notaría pública y dos
testigos.
b)
Ante al menos dos
profesionales de salud en las especialidades de medicina, enfermería o
psicología clínica y dos testigos.
c)
Ante una persona
representante del registro nacional de voluntades anticipadas y dos testigos.
En
todos los casos será necesaria la comprobación de los requisitos establecidos
en esta ley y los testigos deberán ser personas mayores de edad, con plena
capacidad jurídica. y no podrán estar vinculadas con la persona declarante por
matrimonio, unión libre o de hecho, parentesco hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o relación patrimonial alguna.
Las
formalidades del otorgamiento, también son requisitos de validez de la
Declaración de Voluntades Anticipadas. Su finalidad es también dar seguridad
jurídica. El notario ante quien se otorga la Declaración da fe de la veracidad
de su contenido. La Ley le otorga también fe pública para tal acto, a los
profesionales de la salud y a los funcionarios designados para tal propósito
por el registro nacional de voluntades anticipadas.
Aunque la
Ley prevé que la Declaración de Voluntad Anticipada pueda otorgarse ante un
Notario Público, ésta no es una función exclusiva de los notarios públicos. La
Ley ha habilitado para tal efecto a los profesionales de salud en las
especialidades de medicina, enfermería o psicología clínica, y a los
funcionarios del registro nacional de voluntades anticipadas. Las Declaraciones
de Voluntad Anticipada no son actos que, para efectos de su validez, deban
otorgarse en el protocolo de un Notario Público.
Finalmente,
debe indicarse que, conforme el artículo 9.a de la Ley N.° 10.231, la eficacia
de la Declaración de Voluntades Anticipadas está supeditada a su incorporación
en el registro nacional de voluntades anticipadas, órgano de la Dirección
General de Archivo Nacional. La incorporación de la Declaración de Voluntades
Anticipadas en aquel registro, tiene también por finalidad garantizar la
seguridad jurídica.
B) INCORPORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE
VOLUNTADES EN EL REGISTRO NACIONAL CORRESPONDIENTE. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
De
acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 10.231, la persona que otorgue una
Declaración de Voluntades Anticipadas debe hacerlo de modo libre y voluntario.
La Declaración de Voluntades Anticipadas debe ser una manifestación libre y voluntaria,
es decir autónoma.
Para
garantizar la autonomía de quien otorga una Declaración de Voluntades
Anticipadas, la Ley ha previsto que éste sea otorgado ante un Notario, pero
también lo puede ser ante dos profesionales de la salud o ante un representante
del registro nacional de voluntades anticipadas; todos los cuales están en la
obligación de comprobar, en primer lugar, que quien otorga el documento cumple
con los requisitos previstos en el artículo 5 de la Ley N.° 10.231, sea que es
mayor de edad, posee capacidad de actuar, y que la manifestación de su voluntad
sea libre, clara, expresa y consciente. Asimismo, deben corroborar que los
testigos presentes sean personas mayores de edad, con plena capacidad jurídica
y que no estén vinculados con la persona declarante por matrimonio, unión libre
o de hecho, parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, o que tengan una relación patrimonial con el
declarante.
La
autonomía de quien otorga una Declaración de Voluntades Anticipadas también es
protegida por la confidencialidad de su contenido.
No
obstante que la Ley N.° 10231 establece que las Declaraciones de Voluntades
Anticipadas deben ser incorporados en el registro nacional de voluntades
anticipadas; el artículo 11 de esa Ley prescribe, sin embargo, un deber de
confidencialidad que vincula a las personas que, por motivo de sus funciones,
tengan acceso de las declaraciones de voluntad anticipada. De acuerdo con el
artículo 23.n de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N.° 7202 de 24 de
octubre de 1990, reformado por la Ley N.° 10231, las actuaciones del registro
nacional de voluntades anticipadas deben sujetarse a lo dispuesto por Ley N.°
8968 de 7 de julio de 2011, Ley Protección de la Persona frente al Tratamiento
de sus Datos Personales. El registro nacional de voluntades
anticipadas deben proteger la información sensible contenido de las
Declaraciones.
El
artículo 11 refuerza el régimen de confidencialidad de las Declaraciones de
Voluntades Anticipadas y que se deriva del carácter sensible de la información
de su contenido. Se transcribe la norma de interés:
ARTICULO 11- Deber de confidencialidad
Todas las personas que, por
motivo de sus funciones, tengan acceso a cualquiera a las declaraciones de
voluntades anticipadas, quedarán sujetas al deber de confidencialidad.
Pese a su
necesaria incorporación en el registro nacional de voluntades anticipadas, las
declaraciones que las personas realicen en la materia, son confidenciales.
La
incorporación de la Declaración de Voluntades Anticipadas en el registro
nacional que al efecto, administra la Dirección
General de Archivo Nacional, es un requisito de eficacia.
El registro
nacional de voluntades anticipadas custodia las Declaraciones otorgadas y
ofrece seguridad jurídica sobre su actualidad y vigencia, toda vez que las
Declaraciones pueden ser revocadas o modificadas por la persona en cualquier
momento.
Empero,
el registro nacional de voluntades anticipadas no es un registro público. Los
Documentos de Voluntades Anticipadas allí incorporados están sometidos a un
régimen de confidencialidad. Las Declaraciones de Voluntades Anticipadas
contienen información sensible incompatible con un principio de publicidad.
Solamente
las personas con un interés legítimo, por ejemplo, los propios declarantes o el
personal médicos tratante responsable de adoptar decisiones médicas para un
caso concreto, pueden acceder al contenido de un Documento de Voluntad
Anticipada en particular.
La Ley
N.° 10231 no ha definido el instrumento a través del cual se otorgan las
Declaraciones de Voluntades Anticipadas.
Corresponde
al registro nacional de voluntades anticipadas, órgano de la Dirección General
de Archivo Nacional, definir el instrumento a través del cual se deben otorgar
las voluntades anticipadas.
El
registro nacional de voluntades anticipadas es el órgano competente para la
incorporación de las Declaraciones de Voluntades Anticipadas. También es el
órgano de registro de dichas Declaraciones y tiene por función, facilitar su
consulta para que los centros de salud, públicos y privados, puedan acceder a las Declaraciones
de voluntades anticipadas vigentes para efectos de los tratamientos médicos de
las personas. Así se ha dispuesto en el artículo 9 de la Ley N.° 10231 y a
través de la reforma que dicha Ley implementó al artículo 23 de la Ley del
Sistema Nacional de Archivos, Ley N.° 7202 de 24 de octubre de 1990:
ARTICULO 9-
Obligaciones de los centros de salud
Los
centros de salud, públicos y privados, adoptarán las medidas necesarias para
garantizar que la voluntad anticipada:
a)
Sea incorporada en el
registro nacional de voluntades anticipadas.
b)
Sea de fácil acceso para
el personal de salud tratante; la declaración de voluntad debe ser incorporada
en el expediente médico o electrónico de la Caja Costarricense de Seguro
Social, conocido como EDUS, respetando siempre el deber de confidencialidad.
ARTICULO 14-
Adición
Se
adiciona un inciso n) al artículo 23 de la Ley 7202, Ley del Sistema Nacional
de Archivos, de 24 de octubre de 1990. El texto es el siguiente:
Artículo
23.- La Dirección General tendrá, entre otras, las siguientes funciones:
(.)
n)
Llevar un registro nacional de voluntades anticipadas que sea de fácil acceso
para los centros de salud públicos y privados, de conformidad con la Ley 8968,
Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, de 7 de
julio de 2011 la Ley de Voluntades Anticipadas y su reglamento.
Cómo órgano de registro, y dado que la Ley
no lo ha definido, corresponde al registro nacional de voluntades anticipadas
definir el instrumento que las personas deben utilizar para otorgar las
respectivas Declaraciones.
El registro nacional de voluntades
anticipadas no cuenta, sin embargo, con una discrecionalidad absoluta para
definir el instrumento para rendir una Declaración de Voluntades Anticipadas.
La competencia para definir el instrumento de voluntades anticipadas está
condicionada por la Ley y por el régimen jurídico aplicable a esas
Declaraciones.
El instrumento para declarar las
voluntades anticipadas debe ser de tal naturaleza que se pueda otorgar tanto
ante un Notario Público como ante un representante del registro o dos
profesionales médicos.
El
instrumento debe permitir su célere incorporación en el registro nacional de
voluntades anticipadas y en la plataforma que el registro disponga para su
consulta por parte de los centros de salud.
El instrumento debe disponer de un espacio
para hacer constar las calidades y firmas de los testigos de la respectiva
Declaración de Voluntades Anticipadas.
El instrumento debe garantizar el
principio de confidencialidad de la información contenido de las Declaraciones
de Voluntades Anticipadas.
La Ley no exige que las Declaraciones sean
otorgadas en protocolo notarial. Por el contrario, existe una incompatibilidad
que impide que una Declaración de Voluntad Anticipada sea otorgada a través de
un instrumento constante en un protocolo notarial.
Los instrumentos otorgados en protocolo,
tal cual las escrituras públicas, están sujetos a un principio de publicidad.
Tal y como lo ha advertido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, uno
de los principios de las actuaciones que el Notario realice en su protocolo, en
su publicidad. El protocolo está sujeto
a un deber de exhibición y depósito en el Archivo Notarial, órgano al cual le
corresponde su conservación y exhibición. Se transcribe, en lo conducente, el
voto 742-2010 de las 8:30 horas del 10 de junio 2010:
Como
consecuencia de lo anterior, y debido a la labor que realiza el fedatario, uno
de los principios cuyo cumplimiento se le impone es el de publicidad de su
actuación, lo cual se puede desprender, entre otras regulaciones, del carácter
público de su protocolo. En este sentido, debe tomarse en cuenta que se obliga
a su exhibición ante terceros. Incluso, resulta relevante la creación del
Archivo Notarial, al cual le corresponde su conservación y exhibición.
Los
instrumentos que se deban otorgar, por ministerio de Ley, en protocolo no
garantizan el principio de confidencialidad esencial al régimen jurídico de la
Declaración de Voluntades Anticipadas.
Consecuencia de lo anterior, no es
procedente utilizar el instrumento de la Escritura Pública para otorgar una
Declaración de Voluntades Anticipadas.
Nuevamente, corresponde al registro
nacional de voluntades anticipadas definir el instrumento que tanto los
notarios como los profesionales de la salud, deben utilizar para el
otorgamiento de las Declaraciones de Voluntad Anticipada.
C) CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, se concluye que, en virtud del principio de
confidencialidad que integra el régimen jurídico de las Voluntades Anticipadas, existe
una incompatibilidad que impide que una Declaración de Voluntad Anticipada sea
otorgada a través de una Escritura Pública.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador
Director, Dirección de Derecho Público
JOA/bba
Código 3432-2023
PGR-C-030-2024
LA DECLARACIÓN DE
VOLUNTADES ANTICIPADAS.UN INSTRUMENTO PARA GARANIZAR EL DERECHO A LA AUTONOMÍA
PERSONAL, REQUISITOS Y FORMALIDADES ESENCIALES PARA SU VALIDEZ. INCORPORACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE
VOLUNTADES EN EL REGISTRO NACIONAL CORRESPONDIENTE. PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD.CONSENTIMIENTO INFORMADO. BIOMEDICINA.
Mediante oficio N.º DGAN-DG-440-2023 de 21 de
setiembre de 2023 la señora Carmen Elena Campos Ramírez, Directora General de
la Dirección Nacional de Archivo Nacional, consultó si la confidencialidad prevista en la Ley de
Voluntades Anticipadas y que vincula el otorgamiento de las Declaraciones de
Voluntad Anticipada, posibilita o no a un notario público -que es uno de los
profesionales facultados para formalizarlas- para que autorice estos documentos
mediante escritura pública.
La administración pública consultante adjunta el
criterio legal emitido por oficio DGAN-DG-AJ-077-2023 del 8 de setiembre de
2023 de la asesoría legal institucional.
Con la aprobación del Procurador General
de la República, mediante dictamen PGR-C-030-2024, el Lic. Jorge Andrés Oviedo
Álvarez, Procurador Director, concluye lo siguiente:
Con fundamento en lo
expuesto, se concluye que, en virtud del principio de confidencialidad que
integra el régimen jurídico de las Voluntades Anticipadas, existe una
incompatibilidad que impide que una Declaración de Voluntad Anticipada sea
otorgada a través de una Escritura Pública