Opinión Jurídica : 071 - del 10/06/2024

10 de junio del 2024

PGR-OJ-071-2024

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas, se atiende lo solicitado en el oficio AL-CPAJUR-1146-2024 del 11 de marzo de 2024, mediante el cual requiere criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 23.615, en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, denominado “REFORMA AL ARTÍCULO 161 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY N° 3284, DEL 30 DE ABRIL DE 1964 Y SUS REFORMAS”.

De conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios jurídicos que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. Es decir, la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, sin embargo, con el fin de colaborar con ese poder de la República, atenderemos la consulta realizada, advirtiendo que se trata de un criterio no vinculante.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta Institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objeto del proyecto de ley es reformar lo dispuesto en el artículo 161 del Código de Comercio, para incluir la posibilidad de que, ante la negativa de un administrador de una sociedad anónima de realizar una convocatoria de la asamblea de socios, los accionistas que reúnan las condiciones de los artículos 159 y 160 del Código de Comercio, puedan solicitarla ante un notario público, siendo esto una posibilidad válida y práctica para evitar la necesidad de acudir a la vía judicial como se requiere actualmente en la norma vigente.

El promovente del proyecto de ley considera que la condición de socio debe garantizar efectivos y eficaces mecanismos de supervisión del correcto manejo de los negocios de la sociedad por parte de los administradores y representantes legales, ya que es imprescindible asegurar el respeto a las decisiones de las mayorías.

Considera que la redacción actual genera un portillo que pone en peligro el capital de los accionistas, ya que le atribuye al administrador potestades que pueden ser consideradas abusivas, que pueden ir más allá de aquellas que son transferidas por los accionistas de la sociedad en el acto de su nombramiento.

Asimismo, señala que la redacción actual del artículo 161 involucra la actividad judicial no contenciosa, lo que provoca larga espera y pérdida de tiempo para los accionistas, lo que puede generar pérdida de capital. Asimismo, remite al artículo 178.2 del Código Procesal Civil, en el que establece que en caso de conflicto se resolverá en vía ordinaria, tomando más tiempo para su solución.

Estima que es obligación del legislador generar acciones concretas que permitan la protección del capital, al igual que generar los medios necesarios para el correcto desarrollo de las inversiones dentro de las sociedades mercantiles, esto con el fin de fomentar y diversificar la gestión de los negocios.

II. SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

La sociedad anónima es una figura mercantil, mediante la cual un grupo de personas unidas aportan capital económico con el fin de realizar una actividad específica y obtener así una ganancia patrimonial. Este capital social, se encuentra dividido en acciones y los socios sólo se obligan al pago de sus aportaciones.

Para su conformación se requiere la unión de dos o más personas (a las cuales se les llama accionistas), y que se realice en escritura pública, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 18 del Código de Comercio, Ley N° 3284 del 30 de abril de 1964, el cual indica:

Artículo 18.- La escritura constitutiva de toda sociedad mercantil deberá contener:

1) Lugar y fecha en que se celebra el contrato;

2) Nombre y apellidos, nacionalidad, profesión, estado civil y domicilio de las personas físicas que la constituyan;

3) Nombre o razón social de las personas jurídicas que intervengan en la fundación;

4) Clase de sociedad que se constituye;

5) Objeto que persigue;

6) Razón social o denominación;

7) Duración y posibles prórrogas;

8) Monto del capital social y forma y plazo en que deba pagarse;

9) Expresión del aporte de cada socio en dinero, en bienes o en otros valores. Cuando se aporten valores que no sean dinero, deberá dárseles y consignarse la estimación correspondiente. Si por culpa o dolo se fijare un avalúo superior al verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros por el exceso de valor asignado y por los daños y perjuicios que resultaren.

Igual responsabilidad cabrá a los socios por cuya culpa o dolo no se hicieren reales las aportaciones consignadas como hechas en efectivo;

10) Domicilio de la sociedad: deberá ser una dirección actual y cierta dentro del territorio costarricense, en la que podrán entregarse válidamente notificaciones.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1 de la ley N°7413 del 3 de junio de 1994)

11) Forma de administración y facultades de los administradores;

12) Nombramiento de los administradores, con indicación de los que hayan de tener la representación de la sociedad con su aceptación, si fuere del caso;

13) Nombramiento de un agente residente que cumpla con los siguientes requisitos: ser abogado, tener oficina abierta en el territorio nacional, poseer facultades suficientes para atender notificaciones judiciales y administrativas en nombre de la sociedad, cuando ninguno de sus representantes tenga su domicilio en el país.

El Registro no inscribirá ningún documento relativo a la sociedad, si en los casos en que sea necesario, el nombramiento no se encuentre vigente.

(Así adicionado el inciso 13) anterior por el artículo 8º de la ley que aprobó la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7201 del 10 de octubre de 1990)

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1 de la ley N° 7413 del 3 de junio de 1994)

14) Modo de elaborar los balances y de distribuir las utilidades o pérdidas entre los socios;

(Así corrida la numeración del inciso anterior por el artículo 8º de la ley que aprobó la Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7201 del 10 de octubre de 1990, que lo traspasó del antiguo inciso 13 al 14 actual)

15) Estipulaciones sobre la reserva legal, cuando proceda;

16) Casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente;

17) Bases para practicar la liquidación de la sociedad;

18) Modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente y facultades que se les confieren; y

19) Cualquier otra convención en que hubieren consentido los fundadores.

Además de la información antes señalada, se debe consignar en el pacto social información relevante como la manera en que se hará la convocatoria para la asamblea general constitutiva y reglas conformes a las cuales se celebrará. Es en esta Asamblea, donde se realiza el nombramiento de los administradores para consignarlo en el pacto social y proceder así con su inscripción en el Registro Mercantil.

Ahora bien, los socios son aquellas personas que están consignadas así en el registro de accionistas, y son éstos los que pueden pedir la realización de asambleas para la discusión de diferentes temas de la sociedad.

Existen dos tipos de asambleas: las generales y las especiales; las primeras, se dividen a su vez en ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias se realizan por lo menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la clausura del ejercicio económico, y la extraordinaria en cualquier momento. (artículo 155 y 156 del Código de Comercio)

Por otro lado, el artículo 158 del Código de Comercio establece la forma en que se debe de convocar la asamblea de socios indicando:

“ARTÍCULO 158.- La asamblea deberá ser convocada en la forma y por el funcionario u organismo que indica en la escritura social, y a falta de disposición expresa, por aviso publicado en "La Gaceta".

Se prescindirá de la convocatoria cuando, estando reunida la totalidad de los socios, acuerden celebrar asamblea y se conformen expresamente con que se prescinda de dicho trámite, lo que se hará constar en el acta que habrán de firmar todos.”

También se permite que accionistas que representen por lo menos el veinticinco por ciento del capital social, puedan solicitar por escrito a los administradores en cualquier tiempo, la convocatoria de una asamblea de accionistas, para tratar de los asuntos que indiquen en su petición. (artículo 159 del Código de Comercio)

Del mismo modo, el artículo 160 de dicho Código, establece la posibilidad que tienen los titulares de una sola acción de solicitar por escrito al administrador que se convoque a asamblea, no obstante, únicamente lo permite en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 160.- La petición a que se refiere el artículo anterior podrá ser hecha por el titular de una sola acción, en los casos siguientes:

a) Cuando no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos; y

b) Cuando las asambleas celebradas durante ese tiempo no se hayan ocupado de los asuntos que indica el artículo 155.”

Como se observa, la normativa actual regula la forma en que se realizarán las convocatorias de las Asambleas de socios cuando el administrador o la persona designada en el pacto social se niegue u omita a realizar tal función.

III. ANALISIS DEL ARTÍCULO PROPUESTO.

El proyecto de ley en consulta corresponde a un único artículo, el cual propone modificar el texto existente en el artículo 161 de la Ley N° 3284, Código de Comercio, de 30 de abril de1964, y sus reformas.

Para mejor entendimiento de la reforma propuesta, se procede a realizar la comparación:

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 161.- En los casos de los dos artículos anteriores, si los administradores rehusaren hacer la convocatoria, o no la hicieren dentro de los quince días siguientes a aquél en que hayan recibido la solicitud, ésta se formulará ante un juez competente para que haga la convocatoria, previo traslado de la petición a los administradores y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.

Artículo 161- En los casos de los dos artículos anteriores, si los administradores rehusaran hacer la convocatoria, o no la hicieran dentro de los quince días siguientes a aquel en que hayan recibido la solicitud, esta se podrá formulará ante un juez competente para que haga la convocatoria, previo traslado de la petición a los administradores y siguiendo los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria, de igual manera esta se podrá formular ante un notario público, quien deberá convocar debidamente a la totalidad de los accionistas, indicándoles la fecha, lugar y hora de la Asamblea de Socios, con la anticipación que fije la escritura social o en su defecto quince días antes de la fecha a celebrarse la Asamblea de Socios. Para su validez, los acuerdos deberán de ser aprobados por mayoría simple de todo el capital social representado en la Asamblea debidamente convocada.

Como se observa, el artículo incluye la posibilidad de que, ante la negativa de un administrador de una sociedad anónima de realizar una convocatoria de la asamblea de socios, los accionistas que reúnan las condiciones de los artículos 159 y 160 del Código de Comercio, puedan solicitarla ante un notario público, para evitar la necesidad de acudir a la vía judicial como se requiere actualmente en la norma vigente.

Al respecto, debemos señalar que el notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial, la cual consiste en asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él (artículo 1 de la Ley N°7764 del 17 de abril de 1998, Código Notarial).

Su competencia se encuentra descrita en el artículo 30 del Código Notarial, de esta manera:

“ARTÍCULO 30.- Competencia material de la función

La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública. Las dependencias públicas deben proporcionarle al notario toda la información que requiera para el cumplimiento óptimo de su función.”

La fe pública es la presunción de veracidad que contienen los actos emitidos por los notarios, sobre lo cual nos referimos en el dictamen PGR-C-286-2022 del 20 de diciembre de 2022, indicando:

“(…) La fe pública obedece a una realidad o verdad oficial, mediante la cual se concreta o materializa no por un convencimiento interno o íntimo, sino por un imperativo jurídico que obligatoriamente conlleva a tener por ciertos los hechos o acontecimientos que el notario dice haberlos apreciado. Se trata pues de una presunción de veracidad, lo que el notario afirme haber apreciado es plena verdad. Por lo tanto, el Notario es certificante y responsable de lo que dice como cierto que ocurrió en su presencia. El autor Gonzalo de las Casas (citado Enrique Giménez-Arnau, Derecho Notarial, Pamplona, ediciones Universidad Navarra S·A 1976, pág. 37) dice sobre la fe pública lo siguiente:

“La fe pública es una presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos…nos obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos…”

La fe pública se consolida entonces como una garantía que tiene el Estado de que algunos hechos que se consideran relevantes jurídicamente sean ciertos. Se trata de una potestad propia del Estado, pero cómo no la puede ejercer directamente ha sido delegada al Notario Público con el fin de que sea éste quien provea veracidad y certeza a lo manifestado por él en documentos que adquieren legitimidad.

El notario a través de la Fe Pública se convierte en regulador de la paz jurídica desde el punto de vista preventivo, promoviendo con ello la seguridad jurídica, para dar plena seguridad en las relaciones sociales.

Es menester indicar que la Fe Pública es una función que le pertenece al Estado por reserva legal, sin embargo, se delega en el notario público para garantizar su eficacia.

Dentro de las funciones que tiene el notario están el dar forma, probar y dar eficacia legal. Siendo así, la fe pública dota de autenticidad todo lo que pase por los sentidos del notario, generando con ello actuaciones que se materializan en documentos y que otorgan certeza, dejando por fuera toda duda. (…)”

Como se observa, el notario actúa con fe pública a petición de las partes. Sin embargo, en el presente proyecto de ley no se indica mediante cual actividad o cuáles medios debe ejercer la función encomendada de realizar la convocatoria de la totalidad de los accionistas para la realización de la Asamblea, lo cual es necesario aclarar pues el notario no puede actuar sin las formalidades y limitaciones previstas en la normativa vigente.

Al respecto, el artículo 34 del Código Notarial establece:

“ARTÍCULO 34.-Alcances de la función notarial. Compete al notario público:

a) Recibir, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran, en cumplimiento de disposiciones legales, estipulaciones contractuales o por otra causa lícita, para documentar, de forma fehaciente, hechos, actos o negocios jurídicos.

b) Informar a los interesados del valor y la trascendencia legales de las renuncias que hagan, así como de los gravámenes legales por impuestos o contribuciones que afecten los bienes referidos en el acto o contrato.

c) Afirmar hechos que ocurran en su presencia y comprobarlos dándoles carácter de auténticos.

d) Confeccionar los documentos correspondientes a su actuación.

e) Entablar y sostener, con facultades suficientes, las acciones, las gestiones o los recursos autorizados por la ley o los reglamentos, respecto de los documentos que haya autorizado.

f) Asesorar jurídica y notarialmente.

g) Realizar los estudios registrales.

h) Efectuar las diligencias concernientes a la inscripción de los documentos autorizados por él.

i) Autenticar firmas o huellas digitales.

j) Expedir certificaciones.

k) Realizar las diligencias que le encomienden autoridades judiciales o administrativas, de acuerdo con la ley.

l) Tramitar los asuntos a que se refiere el título VI de este Código.

m) Realizar subastas públicas y hacer constar su resultado en todos los procesos de ejecución extrajudicial sobre bienes muebles sobre los cuales se haya constituido una garantía mobiliaria de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. Además, podrá realizar subastas públicas y hacer constar su resultado en los casos de ejecución extrajudicial de prendas sobre vehículos en aquellos procesos de ejecución extrajudicial pactados de acuerdo con las reglas establecidas para dichas ejecuciones conforme a la ley.

n) Ejecutar cualesquiera otras funciones que le asigne la ley.

(Así reformado por el artículo 83 de la Ley de Garantías Mobiliarias, N° 9246 del 7 de mayo de 2014)”

Como se observa, el notario puede realizar una serie de actuaciones para otorgar seguridad jurídica y veracidad a los actos y documentos que él emite a través de su fe pública.

No obstante, en el proyecto propuesto no se indica de qué manera realizaría el notario las actuaciones ni en qué formato, tampoco si debe confeccionar un expediente aparte, como lo realiza con algunas actuaciones de actividad judicial no contenciosa o la forma en que debe notificar a los socios convocados.

De igual forma, se recomienda incorporar la nueva función que se pretende autorizar a los notarios, dentro de lo dispuesto en el artículo 129 del Código Notarial que se refiere a su competencia material.

Finalmente, se recomienda aclarar en el texto propuesto bajo qué supuestos los socios deben acudir necesariamente a la vía judicial a solicitar la convocatoria, pues es un supuesto que se mantiene en la propuesta planteada.

IV. CONCLUSIÓN

Con base en lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, no obstante, se recomienda valorar los aspectos aquí señalados respecto a la técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Amalia Zeledón Lostalo

Procuradora Abogada de la Procuraduría

SPC/AZL/cpb