Opinión Jurídica : 067 - del 03/06/2024

03 de junio del 2024

PGR-OJ-067-2024

 

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPGOB-0025-2023 de fecha 02 de marzo de 2023, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado, “LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE COSTA RICA”, que se tramita bajo el expediente N° 20.470.

 

Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.-        MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

Señala la exposición de motivos del proyecto que, desde su creación mediante Decreto N.º 74 de fecha 11 de agosto de 1902, el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica institucionalizó la profesión de la farmacia en el país, controló el expendio de medicamentos y normó los medicamentos considerados peligrosos.

 

Más de cuarenta años después de que se diera la última reforma integral a la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, según se señala, deviene en indispensable dictar un nuevo cuerpo normativo que regule en el marco de los requerimientos actuales el ejercicio de la profesión farmacéutica, lo que supone nuevas reglas para la integración y funcionamiento de los órganos mediante los cuales la corporación profesional desarrolle sus cometidos y que permita continuar asumiendo la fiscalización de los establecimientos farmacéuticos.

 

Se menciona que el proyecto hace eco de distintos pronunciamientos de la Procuraduría General de la República y resoluciones de la Sala Constitucional, que reconocen en los colegios profesionales la competencia de fijar honorarios como tarifas mínimas que deben seguir los profesionales agremiados, ello no solo en aras de un desestímulo a la competencia desleal, sino además, para garantizar a la población condiciones idóneas en la prestación de los servicios farmacéuticos.  Aunado a ello, también se busca promover una justa remuneración a los colegiados, garantizando que deba respetarse el ingreso mínimo, en el caso de aquellos que laboren como asalariados.

 

También, señala todas las razones que motivaron a la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica a realizar un proceso de análisis de la ley vigente, a convocar a sesiones de trabajo y construir la iniciativa que se presenta, con el objetivo de modernizar y fortalecer el quehacer de esa corporación profesional, proyecto que deviene en necesario ya que la materia regulada es objeto de reserva legal.

 

Así las cosas, el propósito de este proyecto es adecuar la ley orgánica, la naturaleza jurídica, funciones de vigilancia farmacéutica, procedimientos sancionatorios y la creación de nuevos y necesarios órganos del ente con los postulados doctrinarios actuales, pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la Procuraduría General de la República.

 

 

II.-       CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO

 

            Es importante recordar que los colegios profesionales son corporaciones de derecho público, de carácter gremial, integradas por quienes ejercen una profesión liberal, siendo algunos de sus fines esenciales la ordenación del ejercicio de las profesiones y su representación exclusiva, así como la defensa de los intereses profesionales de los agremiados, pero a su vez la protección de los intereses de quienes se benefician de los productos o servicios de los colegiados.

 

Respecto del tema, esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de emitir su criterio en numerosas ocasiones, entre las cuales podemos citar el dictamen N° C-253-2008 del 18 de julio de 2008, que señala:

 

 

“Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público, en las cuales el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. Estos colegios ejercen funciones públicas, las cuales esencialmente consisten en la regulación de la práctica profesional de sus agremiados, y el ejercicio del poder de policía. Así las cosas, tenemos que los colegios profesionales se caracterizan porque ejercen potestades disciplinarias sobre sus miembros, así como porque tienen el deber develar por el adecuado ejercicio profesional.

 

El carácter público de las potestades de los colegios profesionales es indudable. Los colegios ejercen potestades de imperio delegadas por el Estado. Por supuesto, estos poderes deben ser ejercidos en estricto apego a las leyes y reglamentos que rijan la materia. Sobre las funciones de los colegios profesionales en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

 

“…En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras del bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal –Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiados por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-,no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así, existen razones de interés público –por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que, con la creación de estos Colegios, aquéllos puedan ser supervisados en su función. Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación y de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado…" (Sala Constitucional resolución n.° 138-1993 del 12 de enero de 1993).

 

(Nota del SINALEVI: El texto cita la resolución N° 138-1993 del 12 de enero de 1993 de la Sala Constitucional. La resolución correcta es la N° 5483-1995 de las 9:33 horas del 06 de octubre de1995.)

 

En igual sentido, este Órgano Asesor, en el dictamen n.° C-024-2007 de 2 de febrero del 2007, precisó lo siguiente:

 

“Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de auto organización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)”.

 

 

Asimismo, en nuestro dictamen N° C-045-2022 de fecha 1° de marzo de 2022, expresamos las siguientes consideraciones:

 

“Los colegios profesionales son entidades corporativas de interés público que se encuentran sometidos a la ley en lo que respecta a su organización y funcionamiento, sin perjuicio de las reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional que pueden emitir. Al respecto, en el dictamen N° C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:

 

“Los Colegios Profesionales al ser obligatoriamente creados por ley –en razón de un interés público-, se encuentran sustraídos al “principio de libertad de formación y de organización” propios del principio asociativo puro; asimismo, al ser considerados como entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quienes puede ejercer las potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Es con la ley de creación que se configura el Colegio, se atribuye sus funciones, y se determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación en uso de las potestades reconocidas, también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas).” (La negrita no forma parte del original)

 

Los colegios profesionales son, en consecuencia, entes públicos menores que por los fines públicos que persiguen son dotados por el Estado de potestades de imperio, entre ellas, la de regulación y control del ejercicio dela profesión que resguardan. Además, se encuentran sometidos al principio de legalidad y, en consecuencia, solo pueden realizar aquello que les está expresamente autorizado.

 

Precisamente por la importancia de la función que cumplen, se ha reconocido la posibilidad de que en la mayoría de las profesiones liberales se exija la colegiatura como requisito obligatorio para ejercer la profesión y amoldar el ejercicio de esas actividades de interés público, a los principios morales, de orden público y a los derechos de terceros, tal como lo exige la Constitución en su artículo 28.”

 

 

De manera más reciente, nuestro dictamen N° C-218-2023 de fecha 16 de noviembre de 2023 reitera esa posición, en los siguientes términos:

 

“Respecto a este último punto, debe recordarse que, los colegios profesionales son entidades corporativas de interés público que se encuentran sometidos a la ley en lo que respecta a su organización y funcionamiento, sin perjuicio de las reglas de organización interna y de regulación del ejercicio profesional que pueden emitir.

 

Al respecto, en el dictamen C-43-2011 del 24 de febrero de 2011, este órgano asesor indicó:

 

“Los Colegios Profesionales al ser obligatoriamente creados por ley –en razón de un interés público-, se encuentran sustraídos al “principio de libertad deformación y de organización” propios del principio asociativo puro; asimismo, al ser considerados como entes públicos no estatales que ejercen funciones públicas por delegación del Estado, necesariamente se encuentran sujetos al principio de legalidad, por lo que su competencia material y sobre quienes puede ejercerlas potestades que el Estado le otorga, son aspectos que se encuentran definidos por ley. Es con la ley de creación que se configura el Colegio, se atribuye sus funciones, y se determina su composición y organización, sin perjuicio de que la Corporación en uso de las potestades reconocidas, también pueda establecer reglas de organización interna y de regulación del ejercicio.”

 

 

A luz de lo anterior, queda claro que los colegios profesionales son entes públicos no estatales, llamados a ejercer una serie de competencias que originariamente le pertenecen al Estado, y que éste se las ha delegado, transfiriéndoles por ley el ejercicio de determinadas potestades. Por ello, cumplen un fin de carácter público, cual es garantizarle a la sociedad el correcto ejercicio de la profesión (función fiscalizadora), promoviendo la capacitación, actualización e idoneidad profesional de sus agremiados.

 

A la vez, también persiguen una finalidad privada a favor de todos sus miembros, procurándoles el acceso a todo tipo de beneficios profesionales, así como a facilidades de carácter recreativo, económicas, de seguridad social, etc.

 

  Tal y como consta dentro del expediente relativo a este proyecto, se propone una reforma integral a la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, Ley N° 15 del 29 de octubre de 1941, y, entre los cambios que pretende incorporar el presente proyecto de ley, según se ha indicado, destacan los siguientes:

 

 

a)      Definición precisa y contemporánea de la naturaleza jurídica del ente.

b)      Funciones de vigilancia de idoneidad profesional de los agremiados actuales como de los futuros.

c)      Examen de incorporación.

d)      Función de coadyuvancia con las autoridades del sector salud en la fiscalización de los establecimientos farmacéuticos, así como en las políticas públicas vinculadas a medicamentos y productos de interés sanitario.

e)      Fijación de tabla de aranceles de salarios mínimos por la prestación de servicios farmacéuticos.[1]

f)       La creación de un Comité Consultivo, con el fin de asesorar a la Junta Directiva en asuntos complejos.

g)      Adecuación de la normativa sancionatoria a la Ley N° 6227, Ley General de la Administración Pública.

 

 

Como quedó visto supra, existe una serie de potestades que ejercen los colegios profesionales que están sujetas a reserva de ley, y, en esa medida, ciertamente el proyecto resulta ser la vía correspondiente para emitir las regulaciones que se estiman necesarias para el funcionamiento óptimo de esta corporación.

 

En cuanto al articulado contenido en el texto original del proyecto, pueden surgir algunas inquietudes que, al confrontarlas con el texto ya modificado por vía de mociones, se advierte que han sido resueltas de manera satisfactoria.

 

Nos referimos, entre otras, a la corrección efectuada en el texto del artículo 7° respecto de quiénes pueden ser designados y admitidos como miembros honorarios del Colegio, modificación que permitirá la eventual incorporación también de profesionales extranjeros, lo cual no resultaba posible con la redacción original.

 

Por otra parte, en cuanto al interés del Colegio de que exista la posibilidad de utilizar la virtualidad como un medio válido y eficaz para la realización de ciertos actos formales, ello quedaría previsto de manera expresa, pues, como puede observarse, este punto fue incluido en el texto de los artículos 16, 24, 31 y 34, en orden a la realización de la Asamblea General, así como las sesiones de la Junta Directiva, del Tribunal de Honor y del Tribunal Electoral.

 

Lo anterior es particularmente relevante en el caso de la realización de la Asamblea General.  Sin embargo, no sobra mencionar que el año pasado fue introducida una reforma en la Ley General de la Administración Pública, que ya prevé la posibilidad de que los órganos colegiados recurran a la virtualidad para efectuar sus sesiones.

 

En efecto, ya esta Procuraduría abordó el tema, a la luz de la reforma legal introducida a los numerales 52 y 53 de la Ley General de Administración Pública mediante Ley N° 10379. Así, en nuestro dictamen N° PGR-C-236-2023 de fecha 2 de noviembre de 2023, explicamos lo siguiente:

 

“(…) II. SOBRE LA POSIBILIDAD QUE DETENTAN LOS ORGANOS PLURIPERSONALES PARA SESIONAR VIRTUALMENTE.

 

El cuestionamiento realizado se direcciona en dos vertientes, primeramente, establecer la legalidad de sesionar, pese a que, los miembros del cuerpo colegiado no asistan físicamente al recinto definido para tal efecto y, en segundo término, si tal proceder lesiona los preceptos que rigen la Cámara.

 

Conviene entonces establecer que, la jurisprudencia administrativa emitida por este órgano técnico asesor había sido conteste en imponer a los integrantes del órgano pluripersonal la obligación de concurrir físicamente al lugar definido para celebrar la sesión.

En este sentido, mediante Dictamen número 159-2021 del 07 de junio del 2021, se sostuvo lo siguiente:

“…Tal y como se ha advertido con amplitud en el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

 

La exigencia en desarrollo –acudir presencialmente a la sesión- derivaba, según los criterios emitidos, del cardinal 53 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), por lo que, se interpretó, a la sazón, que los principios normativos denominados jerarquía normativa y paralelismo de las formas implicaban que la autorización para reunirse virtualmente debía provenir de una Ley. Reservándose la venia concedida a la Cámara para sesionar virtualmente, a través de Reglamento o Decretos, a situaciones de excepcionalidad o emergencia

 

En esta línea se decantó esta Procuraduría, mediante Dictamen PGR- C-162-2023 de 01 de diciembre del 2023, el cual, sostuvo:

 

“…En todos esos pronunciamientos se ha reconocido que la facultad para realizar sesiones virtuales es extraordinaria, pues la normativa vigente en la actualidad establece como principio general que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione…

 

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.”

 

Ahora bien, a través de la Ley número 10379 de 02 de octubre del año 2023, publicada en la Gaceta N° 201 el día martes treinta y uno de ese mismo mes y año, cuyo rige fue estipulado a partir de su publicación, el legislador optó por modificar el numeral 53 tantas veces mencionado, al adicionar un inciso tercero, mediante el cual se autoriza expresamente a los Colegios para celebrar sesiones virtuales. Así indica:

“Artículo 53-

(...)

3. Si la sesión fuera celebrada de manera virtual, formará cuórum (sic)cada uno de los integrantes presentes mediante enlaces telemáticos, para lo cual los participantes deben permanecer, durante toda la sesión, conectados con audio y video, independientemente del lugar desde el cual dicha conexión se origine, con tal de que su conexión le permita la comunicación simultánea de forma ininterrumpida.”.

 

Como se observa, la norma introduce en el bloque de juridicidad el reconocimiento de una ficción jurídica como lo es la presencia virtual, la que, permite concluir la autorización expresa para que los órganos colegiados sesionen válidamente a través de medios electrónicos. Lo anterior, claro está, cumpliendo los requerimientos que impone la norma supra mencionada y, en fiel resguardo de los principios que les rigen. Tal determinación legislativa privilegia la modernización tecnológica y el aprovechamiento de sus beneficios en pos de la eficacia y eficiencia administrativa, así como, en coadyuvara activamente al cumplimiento del fin público.”

 

 

       Asimismo, recientemente, mediante nuestro dictamen N° PGR-C-098-2024 de fecha 29 de mayo de 2024, incluso avalamos la posibilidad de que se recurra a la realización de sesiones virtuales mixtas, siempre que se cumplan una serie de requisitos que ahí se mencionan.[2]

 

 

IV.                   CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al tratarse de materia que está sometida a su discrecionalidad.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

                 

 

                  Andrea Calderón Gassmann                    Mónica Alvarado Alfaro

                             Procuradora                                  Abogada de Procuraduría

 

 

 

ACG/maa/nmm

 

 

 

PGR-OJ-067-2024

 

COLEGIO DE FARMACÉUTICOS DE COSTA RICA.  PROYECTO PARA MODIFICAR SU LEY ORGÁNICA. NATURALEZA Y FUNCIONES DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

 

La Asamblea Legislativa requirió nuestro criterio sobre el proyecto denominado, “LEY ORGÁNICA DEL COLEGIO DE FARMACEUTICOS DE COSTA RICA”, que se tramita bajo el expediente N° 20.470.

 

Mediante opinión jurídica N° PGR-OJ-067-2024 de fecha 3 de junio de 2024 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Mónica Alvarado Alfaro, abogada de Procuraduría, hicimos una serie de consideraciones respecto de los colegios profesionales como corporaciones de derecho público, de carácter gremial, integradas por quienes ejercen una profesión liberal, siendo algunos de sus fines esenciales la ordenación del ejercicio de las profesiones y su representación exclusiva, así como la defensa de los intereses profesionales de los agremiados, pero a su vez la protección de los intereses de quienes se benefician de los productos o servicios de los colegiados.

 

Teniendo en cuenta la motivación del proyecto, señalamos que existe una serie de potestades que ejercen los colegios profesionales que están sujetas a reserva de ley, y, en esa medida, ciertamente el proyecto resulta ser la vía correspondiente para emitir las regulaciones que se estiman necesarias para el funcionamiento óptimo de esta corporación.

 

En cuanto al articulado contenido en el texto original del proyecto, pueden surgir algunas inquietudes que, al confrontarlas con el texto ya modificado por vía de mociones, se advierte que han sido resueltas de manera satisfactoria (como el caso del artículo 7° respecto de quiénes pueden ser designados y admitidos como miembros honorarios del Colegio)

 

Por otra parte, en cuanto al interés del Colegio de que exista la posibilidad de utilizar la virtualidad como un medio válido y eficaz para la realización de ciertos actos formales, mencionamos que el año pasado fue introducida una reforma en la Ley General de la Administración Pública, que ya prevé la posibilidad de que los órganos colegiados recurran a la virtualidad para efectuar sus sesiones, tema que ya abordamos en nuestro dictamen N° PGR-C-236-2023 de fecha 2 de noviembre de 2023. Asimismo, que recientemente, mediante nuestro dictamen N° PGR-C-098-2024 de fecha 29 de mayo de 2024, incluso avalamos la posibilidad de que se recurra a la realización de sesiones virtuales mixtas, siempre que se cumplan una serie de requisitos que ahí se mencionan.