Opinión Jurídica : 073 - del 10/06/2024

10 de junio de 2024

PGR-OJ-073-2024

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefe de Área VI

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CE23119-196-2024 del 01 de abril del 2024, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre el texto dictaminado del proyecto de Ley denominado: “DESAFECTACIÓN DE USO PÚBLICO Y AUTORIZACION AL MINISTERIO DE SALUD PARA QUE DONE UNA FINCA DE SU PROPIEDAD A LA ASOCIACION PARA PERSONA ADULTO MAYOR DE SAN PEDRO DE SANTA CRUZ GUANACASTE”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 24059.

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

De previo a dar respuesta al criterio solicitado, se estima conveniente recordar que de conformidad, con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

II.- OBJETO DEL PROYECTO.

El presente proyecto de Ley tiene como propósito desafectar del uso público y autorizar al Ministerio de Salud para que done una finca de su propiedad, a la Asociación para la persona adulta mayor de San Pedro de Santa Cruz, Guanacaste.

Se indica en la motivación del proyecto de Ley, que en la Comunidad de San Pedro de Santa Cruz, carecen de infraestructura idónea para atender a la población adulta mayor, siendo que en la actualidad la Asociación dedicada al cuido de esa población, utiliza una infraestructura ubicada en una propiedad del Ministerio de Salud, la cual le es facilitada a título de préstamo por dicho Ministerio. Sin embargo, para la Asociación resulta una necesidad poder disponer de esa edificación con el fin de que los adultos cuenten con un centro diurno donde puedan realizar diferentes actividades en áreas como terapia física, recreación, alimentación sana, y salud física, mental y social. Para ello se requiere que dicho terreno se desafecte del uso público y se autorice su donación a nombre de la Asociación.

La edificación utilizada se encuentra en un terreno inscrito bajo el folio real 5-1618111-000 a nombre del Estado, ubicada en el distrito uno Santa Cruz, cantón tres Santa Cruz, de la Provincia de Guanacaste, cuya naturaleza es terreno de frutales con una construcción, mide mil novecientos veintiséis metros con sesenta y dos centímetros.

III.- CONSIDERACIONES SOBRE LA DESAFECTACIÓN Y DONACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

En reiteradas oportunidades este órgano técnico jurídico, se ha referido a la desafectación de los bienes de dominio para su donación por Ley de la República. En este sentido, sobre la afectación de los bienes al uso público, la opinión jurídica N° PGR-OJ-100-2022 del 22 de julio de 2022, señaló que:

“Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes demaniales.”

Sin embargo, el régimen jurídico al que están sujetos no constituye un obstáculo para variar su destino; situación que ha sido prevista por el legislador, otorgando a la Asamblea Legislativa, la facultad para decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos, de los bienes del Estado. Disposición regulada en el artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política, referente a las atribuciones conferidas a la Asamblea Legislativa:

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (…)”

Así también, sobre la desafectación de los bienes de dominio público, la Sala Constitucional en el Voto N° 0797-2009 de las 11:43 horas de 23 de enero de 2009, dispuso:

“(…) los bienes de dominio público por voluntad del legislador tienen un destino especial de servir a la comunidad. Ese destino únicamente puede ser modificado por el mismo legislador, esto porque los bienes demaniales están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y por lo tanto, cambiar el destino previamente determinado por ley o desafectar un bien, será competencia exclusiva del legislador ordinario. (…)”

En este orden de ideas, sobre la desafectación y donación de los bienes afectos al uso o dominio público, esta Procuraduría en la opinión jurídica N° 018-J-2023 del 28 de febrero de 2023, indicó:

“II. DESAFECTACIÓN Y DONACIÓN DE BIENES PÚBLICOS. En varias oportunidades, esta Procuraduría ha señalado que las autorizaciones de tipo legislativo para que el Estado y sus instituciones puedan donar bienes inmuebles a favor de sujetos de derecho público o privado tienen la finalidad de remover el obstáculo jurídico para que el titular registral del bien pueda acordar su disposición por medio de acto administrativo, dado que la donación en principio es un acto vedado para la Administración, por la naturaleza que ostentan los bienes públicos y porque ello no es parte de su actividad ordinaria (ver, entre muchas otras, la opinión jurídica N° OJ-116-2021 del 15 de julio del 2021). (…) Tratándose de bienes públicos, la donación debe estar acompañada de una autorización legal que habilite la disposición del patrimonio –de conformidad con las exigencias derivadas del principio de legalidad previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública–, y de una desafectación si el bien inmueble es de dominio público. Sobre este último aspecto, hemos explicado:

«Es importante advertir, en primer lugar, que dicha autorización específica de donación tiene como límite la naturaleza o el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen C-094-2019, de 03 de abril de 2019), toda vez que si se pretende donar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que se necesitaría de una norma legal especial o específica que lo desafecte expresamente y autorice, además, su enajenación (Entre otros muchos, el pronunciamientos OJ-050-2020 de 10 de marzo de 2020 y OJ-098-2021, de 19 de mayo de 2021).

Recuérdese que, según lo ha determinado la propia Sala Constitucional: «la desafectación de bienes de dominio público debe ser específica y concreta, ya que nunca puede ser general…» (Resolución No. 2408-2007 de las de las 16 horas 13 minutos de 21 de febrero de 2007). «(…) solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un «tipo de desafectación abierto», que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes.» (Voto N° 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000. Reiterado en los votos Nos. 15654-2011, 100-2018, 4039-2019, entre otros. Lo destacado es nuestro). (Opinión jurídica N° PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022)

En suma, tenemos que la norma legal que contiene la autorización para disponer del bien mediante donación constituye un requisito imprescindible para efectuar el traslado de dominio del bien. Por ello, la Notaría del Estado no podría realizar la escritura pública sin que el órgano, ente o empresa pública estén habilitados por ley para tales efectos (véase artículo 7 del Código Notarial).” (Opinión jurídica N° PGR-OJ-192-2022 de 15 de diciembre de 2022 (…)”

En razón de lo dicho, y en virtud del principio de legalidad, para la donación de bienes públicos, se requiere de la autorización legal que permita tanto la disposición del patrimonio, como la desafectación del bien inmueble, si éste último es de dominio público, no siendo suficiente para ello con una autorización legal del tipo genérico, sino que se necesita una ley especial que lo desafecte expresamente y autorice su enajenación; requisito imprescindible para el traslado de dominio del bien.

IV.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS LEYES HABILITANTES.

Ahora bien, se debe recordar que este tipo de leyes tienen carácter facultativo y no imperativo para el sujeto propietario del inmueble a donar, es decir, su finalidad es habilitar la donación del bien, pero cada Administración deberá tomar las decisiones y acuerdos pertinentes para materializar la donación legalmente autorizada. Esto quiere decir, que este tipo de leyes son solamente autorizantes y por consiguiente carecen de efectividad por sí mismas, tal y como se indicó en la Opinión Jurídica número PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022:

“En segundo lugar, como aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo (Entre otras muchas, la OJ-46-2017 de 17 de abril de 2017), y carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa, sino heteroaplicativa y de efectos mediatos, requerirá de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, tomar la decisión discrecional de donar el bien inmueble legalmente autorizado –lo cual le corresponde a la entidad pública legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015)- y previo a donarlo, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar, que en este caso sería la donación como contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumpliría la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión –arts. 1404 y 1393 del Código Civil-, que deberá otorgarse por escritura pública ante la Notaría del Estado, como lo establece el ordinal 3 de la citada Ley No. 9052. Y para lo cual se requerirá la conformación de expediente administrativo, entre otras cosas, con las autorizaciones de los representantes de las entidades públicas involucradas en el negocio para suscribir la escritura, así como el traspaso efectivo del bien, en los términos autorizados, todo en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. Y por último, su posterior inscripción en el Registro Público, a fin de que surta efectos ante terceros.”

V.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO INTEGRAL.

La propuesta de ley va acorde con lo regulado en el artículo 19 de la Ley de DINADECO, que autoriza al Estado y demás entes públicos menores a donar bienes a las Asociaciones de Desarrollo Integral, esto como una manera de contribuir al desarrollo de las comunidades y a fomentar el progreso económico y social del país, para lo cual el legislador les confirió – una vez registradas - capacidad jurídica para adquirir toda clase de bienes y celebrar contratos de cualquier tipo, con tal de lograr la consecución de sus fines (artículos 23 y 28).

Sobre las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, esta Procuraduría se ha pronunciado mediante la opinión jurídica OJ-170-2020 del 5 de noviembre del 2020, de la siguiente manera:

“Las Asociaciones de Desarrollo Comunal son comunidades organizadas en forma asociativa, y a las cuales la Ley les reconoce personalidad jurídica para la consecución de sus fines. Las Asociaciones de Desarrollo Comunal pueden ser constituidas al amparo de los artículos 14, 15, 21 y 28 de la Ley N° la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO), Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967.

Como lo indicamos en nuestro dictamen C-104-93 del 4 de agosto de 1993, con la promulgación de la Ley N° 3859 el legislador procuró que “[…] mediante las técnicas modernas de organización de la comunidad para el desarrollo económico y social […]” se mejorara el nivel de vida de la población mediante las participación consciente y organizada de los ciudadanos para la consecución de acciones solidarias por el bien público; estas organizaciones comunales -sujetos o personas jurídicas privadas- deben servir para alcanzar una serie de objetivos y fines comunales de bienestar general, coadyuvando, colaborando y realizando esfuerzos conjuntamente con el Estado y demás órganos o entes públicos.

La causa y fin de las Asociaciones de Desarrollo Comunal es el desarrollo y estímulo de la población a la que están vinculadas. Mediante sus actividades fungen como instrumento de la colectividad debidamente organizada en la captación de recursos para la inversión directa, mejora, conservación y promoción del lugar donde se ubique y sus vecinos, doctrina de los artículos 2 y 14 de la Ley N° 3859”.

Por consiguiente, al encontrarse estas Asociaciones autorizadas por ley para ser sujetos de donación de bienes por parte del Estado, así como, el llevar a cabo actividades en beneficio de la población, es que resalta el interés público del Estado en el funcionamiento de estas organizaciones.

VI.- ANÁLISIS DEL PROYECTO CONSULTADO.

El proyecto de Ley que se analiza consta de cuatro artículos. En el primer artículo, se establece la desafectación del uso y dominio público del terreno propiedad del Estado-Ministerio de Salud, inscrito en el Registro de Bienes Inmuebles, partido de Guanacaste, matrícula de folio real número 161811-000 y se describe dicho terreno. En el segundo artículo, se autoriza al Estado-Ministerio de Salud, para que done el bien inmueble que va a ser desafectado a favor de la Asociación del Adulto Mayor de San Pedro de Santa Cruz, Guanacaste.

Por su parte, el tercer artículo, se indica que el destino de la propiedad que se autoriza donar será para el cumplimiento de los fines de la Asociación y además establece que no se podrá variar el uso o destino. Y que en caso de hacerlo o que la Asociación se disuelva, el inmueble pasa a ser propiedad del Estado nuevamente. Finalmente, el cuarto artículo autoriza a la Notaría de Estado para que confeccione la escritura de traspaso y autoriza a la Procuraduría General de la República para que corrija los defectos que señale el Registro Nacional.

Los artículos del proyecto están acordes con lo establecido tanto en la Constitución como en la Ley, pues al encontrarnos ante un bien de dominio público que se pretende donar, primero se debe desafectar su uso y posteriormente se debe autorizar su donación mediante una Ley que a su vez que se establezca el nuevo destino que se le dará al bien, tal y como se indicó en los apartados III y IV de esta opinión.

No obstante lo anterior, haremos una serie de sugerencias en cuanto a la redacción de los artículos.

En el artículo primero se sugiere agregar en la descripción del inmueble el cantón en el cual se encuentra ubicada la propiedad, que es cantón tres Santa Cruz. Y en la descripción de los linderos, específicamente en el lindero oeste, se debe corregir el apellido de uno de los colindantes que está mal consignado, pues en el artículo se indica Eliecer Vallejos Coronado, siendo lo correcto Eliecer Vallejos Bustos.

En el artículo segundo se sugiere que se cambie el nombre de la Asociación, pues el nombre bajo el cual está inscrita dicha Asociación en el Registro Público de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, es Asociación de Desarrollo Integral de San Pedro de Santa Cruz Guanacaste, y no como se indica en el artículo dos del Proyecto.

En el artículo tercero, en el párrafo segundo se indica que: “La Asociación donataria no podrá variar el uso o destino que se indica en el artículo anterior de la presente ley que autoriza donar. En caso de hacerlo o de que la Asociación se disuelva el inmueble pasará a ser propiedad del Estado, Ministerio de Salud.” Sobre este particular se realizan dos observaciones:

a) El destino del inmueble no se indica en el artículo anterior es decir en el dos, sino que se indica en el mismo artículo tercero. Por lo que se sugiere indicar el artículo correcto.

b) Se dispone que, si la Asociación varía el uso o destino del inmueble o si la misma se disuelve, el bien pasará a ser propiedad del Estado. Si bien esta Procuraduría ha admitido la viabilidad de cláusulas de reversión en este tipo de donaciones, nos parece recomendable que se indique claramente cuál es el procedimiento que se llevaría a cabo para determinar un incumplimiento y revocar la donación.

En ese sentido, por seguridad jurídica, se debe establecer la forma y el procedimiento mediante el cual el inmueble volvería a manos del Estado, ya que registralmente no podría operar una reversión automática a favor de la Administración.

En el artículo cuarto, se sugiere que en lugar de decir Procuraduría General de la República se indique que es la Notaría del Estado, quien corrija los defectos que consigne el Registro Nacional, lo cual resulta atinado y necesario en atención del artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría General. Y también se sugiere, que en este artículo se indique que, conforme lo establecen los artículos 37 y 38 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Ley 3859) dicho traspaso se encuentra exonerado del pago de timbres y derechos de registro, así como del pago de impuestos nacionales y municipales.

Finalmente, debemos recordar que estas normas resultan ser facultativas y no imperativas para la Administración Activa, por lo que una vez que la Ley se encuentre vigente, se requiere de la voluntad de la Administración para materializar la escritura de traspaso y su posterior inscripción en el Registro Público. Para ello, se requerirá de una resolución del señor Ministro de Salud disponiendo la donación del bien con fundamento en la Ley, autorizando al señor Procurador General de la República a suscribir la escritura respectiva, así como un acuerdo de la Asamblea de la Asociación aceptando la donación y autorizando a su presidente a firmar el instrumento público.

VII.- CONCLUSIÓN.

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 24059. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Alejandro Arce Oses Alicia Jara Venegas

Procurador Abogada de Procuraduría

Código 2649-2024