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Dictamen : 074 - del 29/04/2024
29 de abril del 2024
PGR-C-074-2024
Licenciado
Ronald Ugalde
Rojas
Auditor Interno
Municipalidad de Poás
Estimado señor:
Con aprobación del señor Procurador General de
la República, me refiero a su oficio MPO-AIM-009-2024 del 26 de enero de
2024, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes
interrogantes:
¿Se pueden crear dentro del Gobierno
Local, órganos pluripersonales que no se rijan por las reglas de los órganos
colegiados?
¿Cuáles serían las características que
marcarían la distinción entre diferentes comisiones u órganos pluripersonales,
para establecer que estas se rigen o no por las reglas de la colegialidad?
Se rigen o no por las reglas de los
órganos colegiados y en consecuencia deben cumplir o no con los deberes
establecidos en el artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública,
los siguientes órganos pluripersonales: 1. Comisión Institucional de Ética y
Valores, sustentada o hasta adscrita, por lo que establece el Sistema Nacional
de Ética y Valores. 2. Comisiones de Mejora Regulatoria. 3. Comisión de
Implementación de NICSP. 4. Junta Vial. 5. Comisión de Control Interno 6.
Comisión del Plan Regulador. 7. Concejos de Distrito. 8. Comisiones Permanentes
y Especiales del Concejo Municipal. 9. Comité Cantonal de la Persona Joven. 10.
Comités Comunales de la Persona Joven. 11. Comités Comunales de Deportes y
Recreación. 12. Comisión de Salud Ocupacional. 13. Comité Institucional de
Selección y Eliminación de Documentos. 14. Comisiones nombradas por el Concejo
Municipal, la Alcaldía Municipal o el Comité Cantonal de Deportes y Recreación
de Poás.
¿Es
competencia del Jerarca considerar cuáles de estas comisiones se pueden
considerar órganos colegiados y cuáles no?
¿Corresponde al Jerarca indicar si tienen que
llevar actas y grabar sus sesiones, conforme lo establece la Ley General de
Administración Pública y los Lineamientos de la Dirección General de Archivo
Nacional?
¿Es factible para el jerarca nombrar
comisiones u órganos administrativos con una pluralidad de integrantes que no
sean órganos colegiados, cuál sería la naturaleza jurídica de estos órganos en
caso que existan?
En caso que se considere la existencia de
órganos pluripersonales que no tengan las características básicas de la
colegialidad, y estos sean definidos conforme al marco legal aplicable, ¿puede
la Auditoría Interna, pedir libros de actas a órganos, por criterio
profesional, aunque no tengan que grabar sus sesiones, sustentado en el
artículo 22 de la Ley General de Control Interno?
¿Puede negarse uno de estos órganos a
llevar actas y levantar únicamente minutas?”
En
cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica, se acompaña la
presente consulta del criterio jurídico emitido por el abogado municipal de la
Dirección de Asesoría y Gestión Jurídica de la Municipalidad de Heredia.
I.
SOBRE
LA CONSULTA DE LOS AUDITORES INTERNOS
La Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece es su artículo 4
la posibilidad que tienen los jerarcas de los órganos y entes de la
Administración Pública y los auditores internos de consultar el criterio
técnico jurídico de esta institución. La ley establece que nuestros dictámenes,
son de acatamiento obligatorio a nivel administrativo.
El auditor interno se encuentra facultado para
realizar directamente las consultas a este órgano superior consultivo,
técnico-jurídico, de la Administración Pública, con la finalidad de que se
informe y construya un criterio jurídico sólido respecto a cómo ejercer sus
funciones y velar por el correcto funcionamiento de la Administración que
fiscaliza, prohibiéndosele realizar consultas que no se estén contenidas dentro
de su competencia. (Ver opinión jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del
2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22
de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de
2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de
noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Asimismo, es importante resaltar que los dictámenes
que emita la Procuraduría General de la República como resultado de la consulta
realizada por el auditor interno, sólo vincula a éste en el cumplimiento de sus
funciones, pero no así, al jerarca del cual dependa la respectiva auditoría. Es
decir, lo que se resuelva en la consulta realizada por el auditor, no vincula
al jerarca de la administración activa de la cual se encuentra ligada
orgánicamente. De forma clara, la Procuraduría ha concluido en el dictamen
C-004-2021 del 7 de enero del 2021 lo siguiente:
“(…) Los
dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan
directamente a la auditoría consultante.
Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la
institución en la que está inserta la auditoría− constituyen
jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar,
facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación
de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General
de la Administración Pública. (…)”
Aunado a lo anterior, como
ya hemos señalado en múltiples dictámenes, la función consultiva de esta
Procuraduría debe limitarse al análisis e interpretación de normas o cuestiones
jurídicas generales, quedando vedado el dictaminar respecto de casos concretos.
Lo anterior, por cuanto nuestra competencia es estrictamente asesora y el
emitir criterios respecto de casos individualizados o específicos sería asumir
una función de administración activa, que corresponde a cada institución o
entidad y no a este órgano asesor, requiriendo esto particular cuidado debido
al carácter vinculante de nuestros dictámenes. Al respecto, mediante
dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:
“De
forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante
la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le
atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto
vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre
situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos
conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.
La
función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la
función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de
la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento
jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría
desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración,
resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de
mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).
En esa línea, no podemos
revisar la naturaleza específica y el funcionamiento de cada una de las
comisiones que cita el señor auditor en su consulta y si ellas deben ser
consideradas o no órganos colegiados para efectos de determinar la aplicación
de lo dispuesto en el numerales 50 y 56 de la Ley General de la Administración
Pública, por lo que procederemos a evacuar las consultas que plantea de manera
general, tomando en consideración el campo competencial de esta Procuraduría y
advirtiendo sobre los alcances limitados de su vinculatoriedad
en los términos indicados.
II.
SOBRE
LOS ALCANCES DE LOS ARTÍCULOS 50 Y 56 DE LA LGAP
Debemos señalar
que esta Procuraduría ya ha analizado en anteriores oportunidades el origen de
la reforma legal
operada sobre los artículos 50 y 56 de la Ley General de la Administración
Pública, la cual, fue introducida mediante
el artículo 2 de la Ley para mejorar el proceso de control presupuestario, por medio de la
corrección de deficiencias normativas y prácticas de la Administración Pública,
N.° 10053 del 25 de octubre de 2021 (ver el dictamen PGR-C-207-2022 del 28 de setiembre 2022).
A partir de la reforma
operada, el texto vigente de la normativa en cuestión establece:
“Artículo
50- Los órganos colegiados nombrarán un secretario, quien tendrá las siguientes
facultades y atribuciones:
a) Grabar
las sesiones del órgano y levantar las
actas correspondientes, las cuales constituirán una transcripción literal de todas las intervenciones
efectuadas.
b) Comunicar
las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al presidente.
c) Las
demás que le asignen la ley c) los reglamentos.”)”
“Artículo 56-
1) Las
sesiones de los órganos colegiados deberán grabarse en audio y video y ser
respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y archivo de
conformidad con la legislación vigente. Será obligación de todos los miembros
del cuerpo colegiado verificar que se realice la grabación de la sesión y
constituirá falta grave el no hacerlo.
2) De cada sesión se levantará un acta, que
contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias
de lugar y tiempo en que se ha celebrado, la transcripción literal de todas las
intervenciones efectuadas, la forma y el resultado de la votación y el
contenido de los acuerdos.
3) Las
actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación
carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que
los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la
totalidad de los miembros del Colegio.
4) Las
actas serán firmadas por el presidente y por aquellos miembros que hubieran
hecho constar su voto disidente.”)”
La intención del legislador al
introducir dicha redacción en las normas indicadas, era obligar a los órganos
colegiados a respaldar todas sus sesiones en audio y video y, además, levantar
un acta con la transcripción literal de todas las intervenciones realizadas.
Para ello, la reforma otorgó un plazo de un año en el transitorio de la ley,
para que los distintos órganos colegiados pudieran adquirir las herramientas
tecnológicas necesarias para ese fin.
Si se analizan las actas
legislativas de la Ley N.°10053, el origen de la reforma nace de una
investigación legislativa tramitada bajo el número de expediente 20.949,
denominada: “Investigación para analizar
el problema de las finanzas públicas que generó un hueco fiscal de
aproximadamente 900 mil millones de colones, así como la utilización de 182 mil
millones por el gobierno, sin tener contenido presupuestario ni autorización
legislativa.” Bajo el marco de esa
investigación, la Asamblea Legislativa emitió el oficio AL-DSDI-OFI-0064-2019
del 21 de mayo de 2019, requiriendo a la Contraloría General de la República “Colaborar con la Asamblea Legislativa y la
Procuraduría General de la República en la identificación de los vacíos
normativos que están permitiendo la impunidad de los funcionarios que cometen
actos lesivos a la Hacienda Pública.”
Precisamente a partir de dicho
requerimiento, la Contraloría General de la República, emitió el informe
DFOE-SAF-0187 del 29 de abril de 2020, dando una serie de recomendaciones de
reformas legales, dentro de ellas, la necesidad de incorporar la grabación en
audio y video de las sesiones de los órganos colegiados, ya que se encontró que
muchas veces la documentación sobre el contenido de las sesiones era sucinta y
no reflejaba fielmente lo ocurrido, lo cual, imposibilitada establecer
responsabilidades de los funcionarios públicos.
Durante el debate legislativo, se
indicó que esas modificaciones tenían la intención de “reglar la forma en que deben consignarse las sesiones de los
órganos colegiados en general, siendo que, se establece la obligatoriedad
de que todas las sesiones de dichos órganos sean grabadas en audio y video, y
debe ser respaldadas en un medio digital que garantice su integridad y
archivo.” (folio 144 del expediente legislativo 22.033). Lo anterior,
además, tenía la finalidad de eliminar la amplia
discrecionalidad del secretario al levantar las actas y buscar la mayor
fidelidad posible de lo acontecido.
Como se
observa, la intención de la reforma era que se cubriera a la generalidad de los
órganos colegiados de los que habla el capítulo III del título II de la Ley
General de la Administración Pública, que es donde quedaron enmarcadas las
normas legales reformadas. Por ello, esta Procuraduría descartó que la reforma
operada incidiera sobre el funcionamiento de los órganos directores de los
procedimientos administrativos, pues fue una modificación pensada únicamente
para los órganos colegiados regulados en el citado título II de la LGAP (al
respecto, ver dictamen PGR-C-098-2023
del 10 de mayo de 2023).
Cabe
analizar entonces, en la presente consulta, cuál ha sido el impacto de dicha reforma
en el ámbito municipal y específicamente en las comisiones permanentes y
especiales, según se consulta.
Al
respecto, debemos aclarar previamente, que en el reciente dictamen PGR-C-022-2024 del 12 de febrero de
2024, la Procuraduría se refirió al alcance de los artículos 50 y 56 de la LGAP con relación al Concejo
Municipal, indicando:
“En
la especie, el artículo 47 del Código Municipal –norma especial- regula la
forma en que se consignará la deliberación en el acta de sesiones celebradas por
el Concejo Municipal, reseñando que se hará de forma sucinta. Veamos:
“De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los
acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se
trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el
acuerdo tomado.
Una
vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por
el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las
respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente.”
Sobre
el particular, la jurisprudencia administrativa ha sostenido:
“… en el caso de las actas del Concejo Municipal, el numeral 47 del Código
Municipal es claro en regular su contenido, disponiendo que se consignará
“sucintamente, las deliberaciones habidas”. La obligación legal que se le
impone a la Secretaría del Concejo Municipal, órgano competente de levantar el
acta, es consignar de forma clara y concisa la discusión y votación del
acuerdo…” [13]
Consecuentemente, ante la
existencia de norma especial que claramente señala como deben registrarse las
deliberaciones en el acta, resulta inviable jurídicamente emplear lo dispuesto
en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sobre el particular. Esto, no solo,
por disponerlo de esa manera expresamente la LGAP –numeral 2-, sino además en
franca aplicación del principio de derecho: la Ley especial priva sobre la
general.
(…)
Como
claramente se sigue de lo expuesto, la obligación de grabar en audio y video
las sesiones de órganos pluripersonales, consignada en los cardinales 50 y 56
de la LGAP, surge producto de la necesidad de transparentar lo acontecido
durante las deliberaciones de aquellos, permitiendo a la ciudadanía en general
y a los órganos públicos competentes el control de las actuaciones
administrativas que actúan, así como, los fundamentos que utilizan para tal
efecto. Transparencia por la que el Código Municipal propugna desde su emisión
al permitir a los habitantes de la comunidad participar en las reuniones
celebradas por el Concejo Municipal, la cual, ahora se verá reforzada, ya que, si
los munícipes no pueden acudir a la sesión podrán tener acceso a esta en
versión digital enterándose en detalle de la resolución de temas que solventó
el cuerpo colegiado.
Corolario de lo expuesto, tenemos que, se reitera, por imperio de Ley
–numeral 2 de la LGAP y 35, 37, 37 bis y 41 del
Código Municipal -, a los Concejos Municipales se les aplica los
dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, en lo tocante a la grabación en
audio y video de sus sesiones.” (La negrita no es del original)
Como se desprende de la cita anterior, el Concejo Municipal
ostenta la condición de órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser
grabadas en audio y video a la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de
la LGAP, sin embargo, por existir norma especial en el artículo 47 del Código
Municipal, no aplica la obligación de transcripción literal del acta, pues el
Código Municipal establece que se debe realizar una transcripción sucinta.
Ahora
bien, en cuanto a las comisiones
municipales permanentes y especiales, que actúan como auxiliares del Concejo
Municipal, consideramos que la conclusión, en lo que se detalla a continuación,
es diferente. No existe para ellas una norma especial en el Código Municipal,
como sí existe para el Concejo, que se refiera a la forma en que deben llevar
sus sesiones y levantar las actas. Es por ello que les aplica de manera
supletoria lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP en la medida que se
traten de órganos colegiados, según pasamos a explicar.
Debe recordarse
que a estas comisiones permanentes y especiales se
les encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de
especial importancia para el cantón, cuyos dictámenes coadyuvan en la toma de
decisiones del Concejo. Tienen su fundamento legal en los
artículos 13 inciso n), 34 inciso g) y 49 del Código Municipal, que otorgan la
competencia al Concejo Municipal y, específicamente a su Presidente, para
nombrarlas y asignar sus funciones, quien debe respetar la participación
equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (dictamen
C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006 y opinión jurídica OJ-132-2007 de 22 de
noviembre de 2007, entre otros).
Cabe preguntarse si dichas
comisiones pueden ser consideradas órganos colegiados, por lo que resulta de relevancia
indicar que este órgano asesor en otras oportunidades se ha referido a las
características de los órganos colegiados. Ejemplo de ello, es lo indicado en
el dictamen C-348-2009 del 18 de diciembre de 2009, en el cual se indicó en lo
que interesa:
“EN
CUANTO A LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
La particularidad de un colegio u órgano
colegial reside en que el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas
físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el
órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular
es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de
acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del
órgano. Los miembros del colegio están colocados en una posición
horizontal (R, ALESSI: Instituciones de Derecho
Administrativo, Barcelona, Editorial Bosch, Tomo I, 1970, p.110), que
alude a la posición de igualdad recíproca entre los distintos miembros en orden
a la formación de la voluntad colegial.
Para
el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de
funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano
unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por
los principios de colegialidad, simultaneidad, participación,
pluralismo, principios que informan la formación de la voluntad colegial a
través de la deliberación.
El
carácter pluripersonal del órgano manifiesta una forma de organización
participativa y más democrática, en contraposición con formas centralista,
autoritarias o en todo caso fuertemente jerarquizadas propia de la estructura
unilateral. En efecto, la colegialidad permite que diversos sectores
relacionados con un ámbito determinado participen en la adopción misma de decisiones
en dicho ámbito. Pero, además, la colegialidad es un medio de incorporar a la
estructura administrativa encargada de decidir, diversos elementos técnicos,
económicos o sociales susceptibles de dar una opinión calificada para la toma
de decisiones. Sobre este tema se ha indicado:
“La
colegialidad de las instituciones llamadas a ejercer funciones representativas
de interés diversos constituye un elemental requisito para permitir el
cumplimiento de la finalidad para la que han sido creadas por cuanto los
órganos monocráticos, al estar integrados por
una sola persona, no ofrecen la pluralidad necesaria para asumir la diversidad
que la representación exige en sí misma…”. Julián VALERO TORRIJOS: Los órganos
colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública
española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales. Instituto Nacional de Administración Pública,
2002.
La
colegialidad es la forma de organización privilegiada cuando existen relaciones
de interdependencia entre órganos que hacen necesaria una actuación conjunta de
todos los implicados para evitar conflictos o disfuncionalidades y, en general,
cuando se trata de lograr la coordinación entre diversos centros de
decisión sobre una materia determinada. Así, un órgano colegiado puede integrar
representantes de varios organismos con competencias concurrentes o que incidan
sobre un sector determinado de la actividad estatal. Pero también cuando se
trata de dar participación a intereses y opiniones de sectores afectados por
las decisiones públicas se recurre a la colegialidad. La participación en un
órgano colegiado se presenta como un medio de lograr la eficacia de la decisión
pública en el sector correspondiente. Los órganos representativos de intereses
y sectores permiten que estas partes participen en la adopción de las políticas
públicas y sobre todo que éstas se basen en un conocimiento no sólo de las
necesidades del sector y de la información que sobre ellas existe sino que
estas sean mejor aceptadas y, por ende, se cumplan. No obstante, esa
participación tiene un riesgo que es el corporativismo, de manera tal que las
decisiones sean adoptadas sólo en función de los intereses particulares de los
miembros del colegio y no se privilegie el interés público.
Como
se desprende de lo anterior, la colegialidad no se restringe a la
representación de diversos intereses socioeconómicos, ya que, por el
contrario, puede ser el mecanismo para la adopción de decisiones técnicas o que
requieran un conocimiento especializado…” (La negrita no es del
original)
Tal
como se desprende de lo anterior, el régimen de los órganos colegiados está
marcado por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación y
pluralismo, principios que llevan a la formación de la voluntad del colegio a
través del mecanismo de la deliberación.
Es así como
la Procuraduría ha reconocido expresamente la condición de órgano colegiado de
las comisiones municipales, indicando:
“(…) Ahora bien, aplicando la
conceptualización realizada al ente territorial, se puede afirmar que, las
Comisiones Municipales constituyen el órgano colegiado compuesto por el
conjunto de Ediles a los que, por imperio de ley, el Presidente del Concejo
nombra, les otorga el conocimiento de determinada materia, concediéndoles un
lapso temporal determinado para que emitan los informes pertinentes al tópico
que les correspondió.(…)” (dictamen
C-053-2014 del 24 de febrero del 2014) (La negrita no es del original)
Debe insistirse que las reformas operadas en los
citados artículos de la Ley General de la Administración Pública, tuvieron la
intención de hacer que las sesiones de los órganos colegiados quedaran
consignadas en audio y video para efectos de respaldar, de la forma más
fidedigna posible, lo ocurrido en la sesión. De igual forma, la obligación de
levantar un acta literal de lo acontecido pretendía eliminar la
discrecionalidad del secretario del órgano al momento de transcribir el acta.
El acta, tal como hemos indicado
reiteradamente, constituye un elemento de validez del acto administrativo y
además demuestra la discusión, deliberación y votación de los acuerdos que se
adopten en el seno del órgano colegiado, a partir de lo cual el administrado
puede garantizarse el conocimiento, control y fiscalización de las decisiones
ahí adoptadas, en ejercicio de la garantía de acceso a la información que le
reconoce el artículo 30 de la Constitución Política. Es por ello, que el acta
busca asegurar la transparencia en el ejercicio de
las competencias del órgano al poner en evidencia los criterios y opiniones de
los miembros que lo conforman, motivo por el cual, una vez aprobada el acta,
ésta se constituye en un documento
público.
Es por ello, que las comisiones
municipales permanentes y especiales que dependen del Concejo Municipal, están
sujetas a las obligaciones establecidas en los numerales 50 y 56 de la LGAP. De
igual forma, debemos señalar que en el dictamen PGR-C-132-2023 del
6 de julio de 2023, reconoció que los comités y comisiones que
eventualmente designe el alcalde municipal quedan sometidas a dichas
disposiciones si reúnen las características de los órganos colegiados ya
comentadas, específicamente si están marcadas por los principios de
colegialidad, simultaneidad, participación y pluralismo, principios que llevan
a la formación de la voluntad del colegio a través del mecanismo de la
deliberación.
Los principios apuntados son los que
necesariamente distinguen a un órgano colegiado, por lo que no es una potestad
discrecional del jerarca determinar cuáles órganos municipales pueden entrar en
esa categoría ni cuáles deben llevar actas y gravar sus sesiones. Por el
contrario, el espíritu del legislador al reformar los artículos 50 y 56 de la
LGAP, era de generalidad, tratando de abarcar todos los órganos pluripersonales
enmarcados en capítulo III del título II de la LGAP por un principio de
transparencia en su accionar, por lo que cualquier reglamentación municipal que
se emita para regular el funcionamiento de las comisiones municipales, debe
contemplar las obligaciones dispuestas en la ley, salvo la existencia de una
norma especial de igual rango que disponga otra cosa.
De lo anterior deriva que los
órganos pluripersonales que no ostentan la condición de órganos colegiados son
aquellos que su accionar no se rige por los principios de colegialidad,
simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación, tal como
sucede en el caso de los órganos tramitadores de los procedimientos
administrativos que ya mencionamos.
En todo caso, tal como lo señalamos en el dictamen PGR-C-207-2022
que ya mencionamos, aun cuando la reforma
legislativa operada en los numerales 50 y 54 no lo contempló de manera expresa,
no debe olvidarse que los órganos colegiados deben velar por la tutela de los
derechos fundamentales y en virtud de lo establecido en el numeral 24 de la
Constitución, no pierden su obligación de resguardar la información de carácter
confidencial y privada que deban discutir durante las sesiones, especialmente
aquella que tiene un fuero de protección especial como los secretos de Estado,
información que legalmente sea calificada como
confidencial por razones de interés público, los secretos comerciales, la
información tributaria, los datos sensibles, entre otros.
III.
SOBRE LA POTESTAD DEL
AUDITOR LEGAL DE REQUERIR LOS LIBROS DE ACTAS
El
señor auditor consultante solicita que nos pronunciemos sobre la posibilidad de
la Auditoría Interna de solicitar libros de actas con fundamento en el artículo
22 de la Ley General de Control Interno a los órganos pluripersonales que no
tengan las características básicas de la colegialidad. Asimismo, se consulta si
estos órganos pueden negarse a llevar actas y levantar únicamente minutas.
Sobre
el particular, debemos insistir como lo hicimos en el apartado anterior, que
todo órgano pluripersonal que se rija por los principios de
colegialidad, simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y
votación, está obligado a grabar sus sesiones en audio y video y, además, a
levantar actas literales de sus sesiones (salvo en el caso del Concejo
Municipal que el acta se levanta de manera sucinta).
Debe recordarse que el acta es el documento mediante
el cual queda plasmado todo lo acontecido y discutido en las sesiones que
realizan los órganos colegiados. En ellas, se indica la información relevante
como los participantes, lugar y fecha de cada sesión, los puntos de discusión,
los mecanismos y resultados de las votaciones realizadas, así como los acuerdos
tomados por los miembros. Es el documento en el cual se plasma las
manifestaciones de voluntad emanadas por el órgano colegiado, siendo un
elemento esencial su debida confección y aprobación por los miembros
participantes, para que los acuerdos tomados surtan los efectos jurídicos
deseados. (Ver Dictamen C-246-2007 del 20 de julio de 2007)
Ahora bien, para llevar un debido control de lo que
sucede en los órganos colegiados, las actas son trascritas en un libro
denominado “libro de actas”, cuya finalidad es resguardar el orden, la
autenticidad, integridad y legalidad de la información de los acuerdos tomados
por los sujetos miembros del órgano. Asimismo, como elemento de control, previo
a su utilización, las auditorías internas deben plasmar la razón de apertura
como instrumento de control interno, competencia que se encuentra regulada en
el artículo 22 de Ley N.° 8292 del 31 de julio de 2002, Ley General de Control
Interno, que establece lo siguiente:
“Artículo 22.-Competencias. Compete a la auditoría
interna, primordialmente lo siguiente:
(…)
e) Autorizar, mediante razón de apertura, los
libros de contabilidad y de actas que deban llevar los órganos sujetos a su
competencia institucional y otros libros que, a criterio del auditor interno,
sean necesarios para el fortalecimiento del sistema de control interno.
(…)”
Como
se observa, es un mandato legal exclusivo de la auditoría interna realizar este
acto de apertura y autenticidad, para estar conforme a los requerimientos
legales que se necesitan y garantizar que todo el contenido plasmado posterior
a esa razón, sea auténtico, veraz y sujeto a fiscalización.
Al respecto, Contraloría General de la
República ha señalado que la legalización de libros tiene como objeto: “… proporcionar una garantía razonable de la
autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que
viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de
control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383)
de 12 de septiembre de 2003. (…)”
Asimismo, la Ley N° 8292 citada, en su artículo 23,
dispone sobre la organización de la auditoría interna, lo siguiente:
“Artículo 23.-Organización. La auditoría interna se
organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad
con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría
General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.
Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento
de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su
actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de
la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito
institucional.”
De conformidad con lo señalado, corresponde a esa
auditoría interna establecer los mecanismos o procedimientos legales para
cumplir eficazmente la autorización mediante razón de apertura, sellos y firmas
de los libros legales y de actas de órganos colegiados sujetos a su competencia
institucional, campo fiscalizado, además, por la Contraloría General de la
República. (Al respecto se puede ver Dictamen C-247-2019 del 02 de setiembre
del 2019)
Por otro lado, el artículo 33 de la Ley N° 8292
citada establece:
“Artículo 33.-Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría
interna tendrán, las siguientes potestades:
a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los
libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los
entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos
privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos
de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre
acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor
interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las
transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos
de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras
instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos
que se requieran.
b) Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto
privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su
competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables,
los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia.
En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la
administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su
competencia institucional.
c) Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel
jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el
ejercicio de la auditoría interna.
d) Cualesquiera otras potestades necesarias para el
cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y
técnico aplicable.”
Al
respecto, este órgano asesor ha reconocido la importancia del acceso a la
información por parte de la Auditoría Interna, indicando: en su dictamen
C-123-2019 del 8 de mayo del 2019, lo siguiente:
“Es necesario iniciar recordando que la auditoría
interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una garantía
razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la Administración
se ejecuta conforme al marco legal y técnico, al deber de probidad y a las
prácticas sanas en el manejo de la Hacienda Pública.
Bajo esa óptica, es claro que el acceso a la
información le permite al auditor ejercer sus funciones en forma independiente
y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control interno.
Este órgano superior consultivo ha tenido la
oportunidad de analizar en diversos pronunciamientos la potestad del Auditor
Interno para acceder a la información. Así, hemos indicado lo siguiente:
“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION
RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL
La Ley de Control Interno confía a las Auditoría
Interna una serie de atribuciones en relación con la Hacienda Pública. Algunas
de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el
principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines
que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean
ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos. Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza
auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que
también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de
las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte
del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el
acceso a la información.
(…)
Se reconoce así un total y amplio acceso de la
Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está
limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a
todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional.
Además, la Auditoría puede solicitar informes a los funcionarios que
administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su
competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos
públicos de su ámbito de competencia” (Ver Dictamen C-213-2005 de 06 de junio
de 2005) (El destacado no corresponde al original).”
El auditor interno tiene entonces, la potestad de
requerir, o acceder en cualquier momento a los libros legales, actas y a los
expedientes de las actas, así como a cualquier otro documento e información de
la Administración o institución de la que forme parte, por la naturaleza
fiscalizadora de su trabajo y en pro del cumplimiento de sus funciones.
Por tanto, la Auditoría Interna puede exigir el acceso a libros de actas
de todos los órganos colegiados y requerir cualquier tipo de información a
otros órganos de diferente naturaleza, siempre que se trate de información
necesaria para su función fiscalizadora. Lo anterior, conforme lo permite el
artículo 22 de la Ley de Control Interno.
IV.
CONCLUSIÓN
De
lo expuesto, debemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) Las consultas realizadas por los auditores
internos, sólo vinculan a éste en el cumplimiento de sus funciones, pero no
así, al jerarca del cual dependa la respectiva auditoría;
b) Con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley
General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos
colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a
grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una
transcripción literal de todas las intervenciones. Lo anterior, sin
perjuicio del resguardo de la información confidencial que debe protegerse por
disposición legal o constitucional;
c) Dicha reforma resulta de aplicación a todos los órganos
pluripersonales marcados por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación,
pluralismo, deliberación y votación, regulados en el capítulo III, título II,
de la LGAP, no así a los órganos pluripersonales que no se rigen por tales
principios, como los órganos tramitadores de procedimientos disciplinarios;
d)
En el ámbito municipal, el Concejo Municipal ostenta la condición de
órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser grabadas en audio y video a
la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sin embargo, por
existir norma especial en el artículo 47 del Código Municipal, no aplica la
obligación de transcripción literal del acta, pues el Código Municipal
establece que se debe realizar una transcripción sucinta;
e) Las
comisiones municipales permanentes y especiales que dependen del Concejo
Municipal, están sujetas a las obligaciones establecidas en los numerales 50 y
56 de la LGAP por ostentar la condición de órganos colegiados y no estar regidas
por normativa especial en contrario de rango legal. Ergo, deben grabar en audio
y video sus sesiones y levantar trascripciones literales de sus actas;
f) De
igual forma, en el dictamen PGR-C-132-2023 del 6 de julio de 2023, reconocimos
que los comités y comisiones que eventualmente designe el alcalde municipal
quedan sometidas a dichas disposiciones si reúnen las características de los
órganos colegiados, sea los principios de colegialidad,
simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación;
g) No es una potestad
discrecional del jerarca determinar cuáles órganos municipales deben entrar en
la categoría de órgano colegiado, ni cuáles deben llevar actas y gravar sus
sesiones. Por el contrario, el espíritu del legislador al reformar los artículos
50 y 56 de la LGAP, fue de generalidad, tratando de abarcar todos los órganos
pluripersonales enmarcados en capítulo III del título II de la LGAP por un
principio de transparencia en su accionar, por lo que cualquier reglamentación
municipal que se emita debe contemplar las obligaciones dispuestas en la ley,
salvo la existencia de una norma especial de igual rango que disponga otra
cosa;
h) Conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de
Control Interno, el Auditor Interno puede exigir el acceso a libros de actas de
todos los órganos colegiados y requerir cualquier tipo de información a otros
órganos de diferente naturaleza, siempre que se trate de información necesaria
para su función fiscalizadora.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
SPC/cpb
PGR-C-074-2024
ÓRGANOS COLEGIADOS. PRINCIPIO DE
COLEGIALIDAD. DEBER DE GRABAR EN AUDIO Y VIDEO LAS SESIONES DE LOS ÓRGANOS
COLEGIADOS. NATURALEZA DE LAS COMISIONES MUNICIPALES. ACTAS Y MINUTAS DE LAS
COMISIONES MUNICIPALES.
El Licenciado
Ronald Ugalde Rojas, Auditor Interno de la Municipalidad de Poás
solicita que nos refiramos a las
siguientes interrogantes:
¿Se pueden crear dentro del Gobierno Local, órganos pluripersonales
que no se rijan por las reglas de los órganos colegiados?
¿Cuáles serían las características que marcarían la distinción entre
diferentes comisiones u órganos pluripersonales, para establecer que estas se
rigen o no por las reglas de la colegialidad?
Se rigen o no por las reglas de los órganos colegiados y en
consecuencia deben cumplir o no con los deberes establecidos en el artículo 56
de la Ley General de la Administración Pública, los siguientes órganos
pluripersonales: 1. Comisión Institucional de Ética y Valores, sustentada o
hasta adscrita, por lo que establece el Sistema Nacional de Ética y Valores. 2.
Comisiones de Mejora Regulatoria. 3. Comisión de Implementación de NICSP. 4.
Junta Vial. 5. Comisión de Control Interno 6. Comisión del Plan Regulador. 7.
Concejos de Distrito. 8. Comisiones Permanentes y Especiales del Concejo
Municipal. 9. Comité Cantonal de la Persona Joven. 10. Comités Comunales de la
Persona Joven. 11. Comités Comunales de Deportes y Recreación. 12. Comisión de
Salud Ocupacional. 13. Comité Institucional de Selección y Eliminación de
Documentos. 14. Comisiones nombradas por el Concejo Municipal, la Alcaldía
Municipal o el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás.
¿Es competencia del Jerarca
considerar cuáles de estas comisiones se pueden considerar órganos colegiados y
cuáles no?
¿Corresponde al Jerarca indicar si tienen que llevar actas y grabar
sus sesiones, conforme lo establece la Ley General de Administración Pública y
los Lineamientos de la Dirección General de Archivo Nacional?
¿Es factible para el jerarca nombrar comisiones u órganos
administrativos con una pluralidad de integrantes que no sean órganos
colegiados, cuál sería la naturaleza jurídica de estos órganos en caso que
existan?
En caso que se considere la existencia de órganos pluripersonales
que no tengan las características básicas de la colegialidad, y estos sean
definidos conforme al marco legal aplicable, ¿puede la Auditoría Interna, pedir
libros de actas a órganos, por criterio profesional, aunque no tengan que
grabar sus sesiones, sustentado en el artículo 22 de la Ley General de Control
Interno?
¿Puede negarse uno de estos órganos a llevar actas y levantar
únicamente minutas?”
Mediante
dictamen PGR-C-074-2024 del 29 de abril del 2024, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz se
concluyó lo siguiente:
a) Las consultas realizadas por los auditores
internos, sólo vinculan a éste en el cumplimiento de sus funciones, pero no
así, al jerarca del cual dependa la respectiva auditoría;
b) Con la reforma operada en los artículos 50 y 56 de la Ley
General de la Administración Pública, mediante la Ley N° 10053 del 25 de octubre de 2021, los órganos
colegiados se encuentran obligados, a partir del 11 de noviembre de 2022, a
grabar con audio y video todas sus sesiones y consignar en el acta una
transcripción literal de todas las intervenciones. Lo anterior, sin
perjuicio del resguardo de la información confidencial que debe protegerse por
disposición legal o constitucional;
c) Dicha reforma resulta de aplicación a todos los órganos
pluripersonales marcados por los principios de colegialidad, simultaneidad, participación,
pluralismo, deliberación y votación, regulados en el capítulo III, título II,
de la LGAP, no así a los órganos pluripersonales que no se rigen por tales
principios, como los órganos tramitadores de procedimientos disciplinarios;
d)
En el ámbito municipal, el Concejo Municipal ostenta la condición de
órgano colegiado, por lo que sus sesiones deben ser grabadas en audio y video a
la luz de lo dispuesto en los numerales 50 y 56 de la LGAP, sin embargo, por
existir norma especial en el artículo 47 del Código Municipal, no aplica la
obligación de transcripción literal del acta, pues el Código Municipal
establece que se debe realizar una transcripción sucinta;
e) Las
comisiones municipales permanentes y especiales que dependen del Concejo
Municipal, están sujetas a las obligaciones establecidas en los numerales 50 y
56 de la LGAP por ostentar la condición de órganos colegiados y no estar
regidas por normativa especial en contrario de rango legal. Ergo, deben grabar
en audio y video sus sesiones y levantar trascripciones literales de sus actas;
f) De
igual forma, en el dictamen PGR-C-132-2023 del 6 de julio de 2023, reconocimos
que los comités y comisiones que eventualmente designe el alcalde municipal
quedan sometidas a dichas disposiciones si reúnen las características de los
órganos colegiados, sea los principios de colegialidad,
simultaneidad, participación, pluralismo, deliberación y votación;
g) No es una potestad
discrecional del jerarca determinar cuáles órganos municipales deben entrar en
la categoría de órgano colegiado, ni cuáles deben llevar actas y gravar sus
sesiones. Por el contrario, el espíritu del legislador al reformar los
artículos 50 y 56 de la LGAP, fue de generalidad, tratando de abarcar todos los
órganos pluripersonales enmarcados en capítulo III del título II de la LGAP por
un principio de transparencia en su accionar, por lo que cualquier
reglamentación municipal que se emita debe contemplar las obligaciones
dispuestas en la ley, salvo la existencia de una norma especial de igual rango
que disponga otra cosa;
h) Conforme lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley
de Control Interno, el Auditor Interno puede exigir el acceso a libros de actas
de todos los órganos colegiados y requerir cualquier tipo de información a
otros órganos de diferente naturaleza, siempre que se trate de información
necesaria para su función fiscalizadora.