Accesibilidad
Opinión Jurídica : 059 - del 20/05/2024
20 de
mayo del 2024
PGR-OJ-059-2024
Señora
Daniela Agüero Bermúdez
Jefa Área Legislativa
VII
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador General de la
República, me refiero al oficio AL-CPESEG-485-2024 del 15 de febrero de 2024, mediante el cual solicita criterio de este órgano asesor sobre el
proyecto de ley N.° 23.999, denominado
PROTECCIÓN DE DATOS SENSIBLES DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS: ADICIÓN DE UN INCISO I)
AL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY N.º 9986, DE 27 DE
MAYO DE 2021, Y SUS REFORMAS.
Previamente
debemos señalar que, de conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de
1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano
asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios
jurídicos que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la
Administración Pública. Es por ello que la Asamblea Legislativa no está
legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, sin embargo,
con el fin de colaborar con ese poder de la República, atenderemos la consulta
realizada, advirtiendo que se trata de un criterio no vinculante.
Asimismo,
debemos indicar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no
es aplicable a esta institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos
del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al
Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial
o una institución autónoma).
I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El
proyecto de ley tiene por objetivo enmendar la Ley de Contratación Pública, N.°
9986 del 27 de mayo de 2021, excluyendo de su ámbito de cobertura a las
contrataciones cuya finalidad estén directamente encaminadas a la ejecución de
los planes de atención y protección de las personas usuarias del Programa de
Atención y Programa de Protección de la Oficina de Atención a la Víctima del
Delito del Ministerio Público (OAPVD), tanto en los casos de delincuencia
convencional como delincuencia organizada.
La exposición de motivos
señala que la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública
incluyó una ventana de riesgo inadvertida que atenta contra la responsabilidad
que tiene la OAPVD de salvaguardar la vida, la integridad física y los derechos
de las víctimas, testigos y otras personas intervinientes en procesos penales.
Específicamente, el
artículo 16 de la Ley N.º 9986 encomienda el uso del SICOP para toda la
actividad de contratación pública. Este sistema, de acuerdo con lo que define
la ley, debe disponer de un repositorio de datos abiertos que, mediante modelos
de analítica de datos, permite el acceso a quien requiera consultarlo. El
citado artículo, además, indica que el SICOP deberá almacenar y poner a
disposición la información de compras públicas que permita a cualquier
interesado la consulta de información general, de reportes o indicadores de los
procedimientos, plazos del pliego de condiciones, de ejecución del contrato,
montos, entre otros.
Por lo anterior, se
vulnera la robustez, eficiencia y confidencialidad de los servicios de la
OAPVD, en tanto se expone públicamente la contratación de bienes y servicios,
revelando información que permite dar con personas reubicadas o identificar su
rutina diaria y la de su familia.
II. ANÁLISIS DEL
PROYECTO DE LEY A LA LUZ DEL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN
Es basta la jurisprudencia
administrativa y judicial que reconoce, como regla de principio, que el actuar
de la Administración Pública debe regirse bajo los principios de trasparencia y
publicidad, lo que significa que debe tener a disposición la información de
interés público que conste en sus registros y archivos, de forma que cualquier
interesado pueda enterarse y examinar su actuación[1].
De allí que, el principio de publicidad es
considerado “una forma de control social
de los administrados”[2]
respecto a la actuación administrativa.
Para cumplir con lo anterior, se ha dicho que
las instituciones o dependencias necesariamente deben contar con mecanismos idóneos que aseguren el acceso completo y oportuno
de la información de interés público ante el requerimiento de los
administrados, quienes, además, tienen derecho a una respuesta oportuna
(artículos 27 y 41 constitucionales).
Sobre
dichos principios, la Sala Constitucional se refirió en la sentencia
2005-00756 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005, reconociendo que, en
el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los
entes y órganos públicos que conforman la Administración, deben estar sujetos a
los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad
que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Al
respecto, dispuso la Sala:
“III .- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco
del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y
órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar
sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la
publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función
administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes
públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior
puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las
administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos
de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los
medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación
directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación
de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto
constitucional (artículo 11 de la Constitución Política ). Bajo esta
inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se
justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se
tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos
mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un
ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos
administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el
trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los
planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los
procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de
las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el
derecho de acceso a la información administrativa.” (La negrita
no forma parte del original)
Como se observa, los principios de transparencia y
publicidad rigen todo el actuar administrativo, incluyendo los procedimientos
de contratación administrativa, sin embargo, pueden ser limitados bajo ciertas
circunstancias autorizadas en la ley o en la propia Constitución[3].
En otras palabras,
los límites a los principios de publicidad y transparencia se rigen bajo el
principio de reserva legal y, por tal motivo, es válido que el legislador
pretenda, como en este caso, establecer excepciones a esos principios si estas
están objetivamente justificadas y si atienden a principios superiores.
Bajo
esa perspectiva, debe analizarse el proyecto de ley que se consulta, que se
plantea como un único artículo que señala lo siguiente:
“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un inciso i) al artículo 2 de la
Ley 9986, Ley General de Contratación Pública, de 27 de mayo de 2021. El texto es el siguiente:
Artículo 2- Exclusiones de la aplicación de la ley
Se excluyen del alcance
de la presente ley las siguientes actividades:
(…)
i) Las contrataciones
que realice la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio
Público, al amparo de lo establecido en la Ley 8720, Ley de Protección a Víctimas,
Testigos y demás Sujetos Intervinientes en el Proceso Penal, Reformas y Adición
al Código Procesal Penal y al Código Penal, de 4 de marzo de 2009.
Rige a partir de su
publicación.”
Como se
observa, el artículo propuesto pretende excluir de manera total, la aplicación
de la Ley de Contratación Pública a todas las contrataciones que realice la Oficina de Atención a
la Víctima del Delito del Ministerio Público, al amparo de lo establecido en la
Ley 8720 del 4 de marzo de 2009, Ley de
protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso
penal, reformas y adición al Código Procesal Penal y al Código Pena. Sin embargo, este órgano asesor
encuentra una discordancia en la redacción propuesta con el planteamiento que se
hace en la exposición de motivos del proyecto de ley, tal como pasaremos a
explicar.
En primer lugar, si se analiza la motivación del proyecto
de ley, se observa que la intención del promovente es proteger la intimidad, la
seguridad y la vida de las personas que se acogen al programa de protección de
víctimas y testigos del Ministerio Público. Su preocupación radica
especialmente en la huella administrativa que genera una contratación pública,
especialmente por la utilización del SICOP como sistema digital unificado que
facilita el acceso abierto para cualquier usuario y que puede ser empleada por
organizaciones criminales, en perjuicio de las personas que se acogen al
programa de protección.
La
anterior preocupación resulta lógica y entenderíamos que la protección de la
intimidad de los usuarios del programa de la OAPVD no sólo es necesaria sino obligatoria para el Estado, por lo
que una iniciativa legislativa que garantice tal objetivo se encuentra
justificada desde el punto de vista constitucional.
A pesar
de lo anterior, observamos que la presente iniciativa va mucho más allá de
proteger la intimidad de los usuarios del programa de la OAPVD, pues su intención es excluir totalmente
del ámbito de aplicación de la Ley de Contratación Pública, todas las
contrataciones que se realicen para ese programa. Lo anterior, implicaría
excluirlas del régimen de contratación pública dispuesto en dicha ley y
derivado de lo dispuesto en el artículo 182 constitucional.
Al respecto, debe considerarse que en la actualidad la
Ley de Contratación Pública establece que su ámbito de aplicación es para toda
la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. Dicha
ley también establece una serie de exclusiones del ámbito de aplicación de la
misma, específicamente relacionadas con la actividad ordinaria de la
Administración, las relaciones de empleo público, los empréstitos públicos, las
contrataciones que se realicen fuera del país para ser utilizados y consumidos
en el exterior, los acuerdos entre Estados o sujetos de derecho internacional
público de carácter humanitario, los convenios de colaboración entre entes de
derecho público, las contrataciones de la Comisión Nacional de Emergencias y la
adquisición de combustible. Por tanto, lo que pretende el legislador con la
presente iniciativa es adicionar una excepción más relacionada con las
contrataciones realizadas por la OAPVD.
Dado lo anterior, estimamos que una exclusión absoluta
del régimen de contratación administrativa, debe estar justificada técnicamente
para pasar por el tamiz constitucional, por lo que, en este caso, el legislador
debe valorar si realmente se justifica la exclusión absoluta del ámbito de la
ley o si basta con establecer mecanismos de protección de la identidad de
quienes se encuentren protegidos por los programas de la OAPVD.
En otras palabras, la
exclusión de las reglas de contratación administrativa debe ser excepcional y
se justificaría en este caso, solamente cuando no exista otra vía efectiva para
proteger la intimidad de los usuarios de la OAPVD que es la finalidad del
proyecto de ley.
Esta valoración debe ser realizada por el legislador
desde el punto de vista técnico y justificarse durante el trámite legislativo,
para poder blindar la ley de una eventual impugnación ante la Sala
Constitucional.
Finalmente, debemos referirnos al título de la ley que se
pretende aprobar que se denomina: “PROTECCIÓN DE DATOS SENSIBLES DE VÍCTIMAS Y
TESTIGOS: ADICIÓN DE UN INCISO I) AL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY N.º 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, Y SUS REFORMAS.”
Nótese que el título de la propuesta se refiere a la
protección de los datos sensibles de víctimas y testigos, sin embargo, no todos
los datos relacionados a un proceso de contratación pública pueden ser considerados
de esa naturaleza a la luz de las definiciones que establece la Ley de
Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, aun
cuando estén relacionados con personas protegidas por el programa de la OAPVD.
De ahí que deba precisarse el título de la propuesta para evitar futuros
problemas de interpretación de la ley que se pretende aprobar.
III. CONCLUSIÓN
De
las consideraciones anteriores debemos concluir que la aprobación de la
presente iniciativa se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del
legislador, sin embargo, debe aclararse si lo que se pretende es proteger la
intimidad e identidad de víctimas y testigos del programa de la Oficina de
Atención a la Víctima del Delito del Ministerio Público (OAPVD), o excluir a
dicho programa del ámbito de aplicación de la Ley de Contratación Pública. En
este último caso, debe justificarse técnicamente la propuesta para evitar
conflictos de constitucionalidad.
Asimismo, se recomienda corregir el título de la
propuesta que se refiere únicamente a datos sensibles de víctimas y testigos y
no a otro tipo de información relacionada con procesos de contratación pública
que sean llevados por la OAPVD.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
SPC/cpb
PGR-OJ-059-2024
EXCLUSIÓN DE LA OFICINA DE
ATENCIÓN A LA VÍCTIMA DE LOS ALCANCES DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. EXCEPCIONES
AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. SICOP. PROTECCIÓN DE LA VIDA Y LA SEGURIDAD DE LAS
VICTIMAS Y TESTIGOS.
La señora Daniela Agüero
Bermúdez, Jefa Área Legislativa VII de la Asamblea Legislativa solicita criterio de este órgano asesor
sobre el proyecto de ley N.° 23.999, denominado PROTECCIÓN DE DATOS SENSIBLES DE VÍCTIMAS Y
TESTIGOS: ADICIÓN DE UN INCISO I) AL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY N.º 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, Y SUS REFORMAS.
Mediante opinión jurídica PGR-OJ-059-2024 del 20
de mayo del 2024, suscrita por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se
concluyó que la aprobación de la presente iniciativa se enmarca dentro del
ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, debe aclararse si lo
que se pretende es proteger la intimidad e identidad de víctimas y testigos del
programa de la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio
Público (OAPVD), o excluir a dicho programa del ámbito de aplicación de la Ley
de Contratación Pública. En este último caso, debe justificarse técnicamente la
propuesta para evitar conflictos de constitucionalidad.
Asimismo,
se recomienda corregir el título de la propuesta que se refiere únicamente a
datos sensibles de víctimas y testigos y no a otro tipo de información
relacionada con procesos de contratación pública que sean llevados por la
OAPVD.