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Dictamen : 095 - del 27/05/2024
27 de mayo de 2024
PGR-C-095-2024
Señora
Hazel Valverde Richmond
Gerente
Banco Central de Costa Rica
Estimada señora:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.°
GER-0147-2022, del 3 de junio de 2022, en el que se nos pide determinar la
naturaleza jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD o el Fondo), creado
por la Ley n.°9816 del 11 de febrero de 2020, y si
puede considerarse un órgano desconcentrado del Banco Central de Costa Rica (en
lo sucesivo, BCCR o el Banco Central); de ser así, solicita aclarar el alcance
de dicha desconcentración de acuerdo con la referida ley.
Al respecto, usted
considera que la recién mencionada Ley n.°9816, de Creación del Fondo de
Garantía de Depósitos y de Mecanismos de Resolución de Intermediarios
Financieros, no define cuál es la naturaleza jurídica del Fondo; sin
embargo, la transferencia de competencias específicas hacia éste y el poder de
decisión propio sobre ellas, aunque limitado en ciertos aspectos a
instrucciones y decisiones del Banco Central en cuanto a la administración y
del Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) en la emisión de su reglamentación técnica, permite
considerar que se está en presencia de un órgano de desconcentración, que goza
de un patrimonio autónomo así como de independencia o autonomía en ciertas
funciones y deberes expresamente asignados por ley.
En cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
(n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el oficio n.° DAJ-CJ-0019-2022, del 11 de marzo de 2022, de
su División de Asesoría Jurídica, que
concluye con fundamento en lo dispuesto en el articulado de la Ley n.°9816 y el
Reglamento de Gestión del Fondo de Garantía de
Depósitos (FGD) y de Otros Fondos de Garantía (OFG), aprobado por el
CONASSIF en el artículo 5, de la sesión 1640-2021, celebrada el 28 de enero
de 2021 (en adelante, Reglamento de Gestión del FGD), que el Fondo es un órgano
de desconcentración de grado mínimo en los términos del artículo 83, inciso 2),
de la Ley General de la Administración
Pública, n.°6227 del 2 de mayo de 1978 (LGAP); al considerar que se le
establecieron “una serie de atribuciones exclusivas, específicas y algunas
de ellas en lo fundamental son competencias decisorias como en los siguientes
casos pero sin que se circunscriba solo a estas: aprobar la contratación de una
firma de auditores externos, Contratar en nombre del Fondo los servicios de
apoyo y gestionar los activos y pasivos del Fondo; estás funciones realizadas
de manera exclusiva por el Fondo vienen a materializar la desconcentración de
las funciones atribuidas a éste, las cuales le permiten llevar a cabalidad una
buena gestión con cierto grado de independencia”; a lo que agrega que hubo
una delegación de funciones o transferencia de competencias específicas a favor
del Fondo, algunas de ellas que realiza a través de su administrador, que el
Banco no puede retomarlas y sobre las que tampoco puede decidir por su propia
cuenta, pues fueron asignadas al FGD de forma exclusiva y no las puede llevar a
cabo nadie más, por ser un órgano técnico sujeto a la administración del BCCR y
a la capacidad reglamentaria del propio banco y del CONASSIF; y al momento de
determinar el tipo de desconcentración que ostenta, afirma que debe descartarse
la desconcentración máxima, al estar el Fondo imposibilitado legalmente de
ignorar ciertas órdenes, instrucciones y circulares emitidas tanto por el Banco
Central, como por el CONASSIF en la definición y ejercicio de las funciones
correspondientes; con lo cual, “es un órgano con potestades y competencias
propias dirigido por (sic) administrador titular, por lo que se está en
presencia de un órgano individual, con desconcentración mínima, especializado
en materia del sistema de garantías de depósito, como un mecanismo de
protección de los ahorrantes, que funciona como un elemento de estabilidad del
sistema financiero”.
I.
EL FGD SE CONCIBE
LEGALMENTE COMO UN PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL BCCR Y EN ESE TANTO EL DERECHO
COMPARADO LO CATALOGA COMO FONDO PÚBLICO CARENTE DE PERSONALIDAD JURÍDICA DEL
SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL
Según se acaba de
indicar, se desea saber si el FGD por la forma en que se encuentra regulado por
su Ley de creación (n.°9816), puede ser considerado un órgano desconcentrado
del Banco Central y, en ese caso, determinar el grado de desconcentración que
presenta.
Ante todo, la aludida
ley concibe al Fondo “como un patrimonio autónomo” (artículo 5), lo cual
se corresponde con el sentido mismo o la razón de ser que justificó su creación
por el legislador, esto es, un conjunto de recursos conformado fundamentalmente
por las contribuciones (importes pecuniarios) que realicen las entidades
contribuyentes[1],
cuyo fin es garantizar los depósitos hasta cierto límite –de momento, pues su
valor puede ser ajustado a futuro, el monto máximo de cobertura a todos los
depósitos o ahorros, a la vista o a plazo fijo, con arreglo al artículo 22 de
la ley, es de seis millones de colones por persona y por entidad– que las
personas físicas y jurídicas mantengan en dichas entidades (artículos 3, letra
d), 5, y 14, letra a), ejusdem); en donde el FGD es uno de los elementos
o hilos principales de la Red
de seguridad financiera
consistente en el “conjunto de instituciones, procedimientos, funciones y
herramientas concebidas con el objetivo de contribuir a mantener la estabilidad
del sistema financiero, procurar la continuidad de la función de intermediación
financiera y proteger los ahorros de los depositantes” (letra n) artículo 3
de la ley de cita).
Tal concepción que hace
la Ley n.°9816 del FGD como un patrimonio es coherente con la definición que el
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua maneja de “fondo”
en una de sus acepciones, a saber: “Conjunto de recursos destinado a un
objeto determinado”[2].
Una figura que, por lo
demás, ha sido de uso frecuente en el ámbito del sector público estatal desde
larga data; para muestra, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones
Familiares (FODESAF) –establecido por la Ley de Desarrollo Social y
Asignaciones Familiares, n.°5662 del 23 de diciembre de 1974 (artículo 1)– el
Fondo Nacional para Vivienda (FONAVI) y el Fondo de Subsidios para la Vivienda
(FOSUVI) –artículos 41 y 46, respectivamente, de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la
Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), n.°7052 del
13 de noviembre de 1986– el Fondo Nacional de Emergencias –artículo 43 de la
Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgos, n.° 8488 del 22 de
noviembre del 2005– o el Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL)
–artículo 34 de la Ley
General de Telecomunicaciones, n.°8642, del 4 de junio de 2008– por citar
algunos ejemplos.
De hecho, este último
precepto de la Ley General de Telecomunicaciones es muy significativo de la
naturaleza de esta clase de fondos, al definirlo como un “instrumento de
administración de los recursos destinados a financiar el cumplimiento de
los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad
establecidos en esta Ley, así como de las metas y prioridades definidas en el
Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones” (el subrayado no es
del original).
Y es que, en esencia,
estos fondos pertenecientes al sector público son instrumentos o mecanismos de
gestión y disposición de recursos económicos afectos a un fin de interés
público. En el Derecho comparado y, concretamente, en España se les denomina “fondos sin personalidad jurídica” por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (artículos 84.1.f) y 137 a 139); si bien también
coexisten con los fondos públicos que sí gozan de ella, usualmente constituidos
por ley especial.
En ese sentido, la
literatura especializada conceptualiza esta figura de los “fondos públicos”
así: “instrumentos administrativos con o sin personalidad jurídica, creados
por ley o por la Administración, cuyo objeto es afectar, acumular, gestionar y
canalizar recursos presupuestarios o procedentes de aportaciones obligatorias
de sujetos públicos o privados, a fines públicos”[3]. En el supuesto de los
fondos carentes de personalidad jurídica, se les cataloga como “cauces de
disposición de recursos financieros para finalidades específicas”[4].
Doctrinariamente[5], a esta figura se les
atribuye cuatro rasgos básicos: i) la disposición exclusiva de recursos dinerarios;
ii) la vinculación de los recursos a un fin público; iii) la autonomía en la
gestión y iv) la relación de instrumentalidad que mantienen con la
Administración.
Al analizar las
disposiciones de la Ley n.°9816 es posible constatar que el FGD se asimila a
esta figura del derecho comparado al afectar un conjunto de recursos
financieros a un fin público determinado y por compartir en buena medida las
notas anteriores. Recuérdese que el citado artículo 5 establece el Fondo “como
un patrimonio autónomo cuyo
fin es garantizar,
hasta cierto límite, los depósitos que las personas físicas y jurídicas
mantengan en las entidades contribuyentes” (el subrayado y la negrita no es del original). De donde se desprende la
vinculación de esos recursos dinerarios a dicho fin público de primer orden
(servir de garantía a los depósitos o ahorros mantenidos en las entidades
contribuyentes hasta cierto tope) e implica a su vez, que esos dineros no
puedan ser usados para ningún otro destino o propósito salvo el exclusivamente
dispuesto por el legislador para el FGD, sin perjuicio de la facultad de su
administrador para gestionar los activos del Fondo, de conformidad con política
de inversiones aprobada por el CONASSIF (artículos 11.e), 9.d) y i), 15 de la
Ley n.°9816 y 5 del Reglamento de Gestión del FGD).
Luego, su consideración
como un “patrimonio autónomo”, separado del propio del Banco Central e
independiente del área que administra los pasivos de dicha institución
autónoma, cuya gestión se le encomienda a un administrador que solo podrá ser
removido de su cargo por justa causa por la Junta Directiva del aludido ente, a
quien además, se le confiere la representación judicial y extrajudicial del
Fondo con las facultades de apoderado generalísimo (artículos 5, 8, 9.d), 10 y
14 de la Ley n.°9816 y 3 y 6 del recién mencionado Reglamento de Gestión del
FGD), presupone un margen de apreciación técnico y de discrecionalidad en la
administración de los recursos del Fondo, aunque como veremos más adelante,
bastante condicionado por las decisiones que en ese ámbito pueden tomar también
de forma coordinada el propio Banco Central a través de su Junta Directiva,
como el CONASSIF.
Por fin, el FGD guarda
una clara relación de instrumentalidad con el BCCR en su objetivo de promover
un sistema de intermediación financiera estable, eficiente y competitivo
(artículo 2.d) de Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, n.°7558
del 3 de noviembre de 1995) y en
desempeñar, en palabras de la Sala Constitucional, un “papel relevante en el
mantenimiento del orden público económico” (ver su sentencia n.°2014-7938
de las 9:15 horas del 6 de junio del 2014), pues con su cobertura a los ahorros
de los depositantes por un monto determinado resguarda la estabilidad
financiera y fortalece la mencionada red de seguridad financiera (artículo 1
Ley n.°9816). Sirva al efecto, la esclarecedora explicación que brinda el
considerando XII del referido Reglamento de Gestión del FGD: “Conceptualmente
esta red se presenta como una sucesión de líneas de defensa que se ponen en
marcha entre los usuarios de los servicios y las instituciones financieras. La
primera línea de defensa incluye los órganos de regulación y supervisión de los
intermediarios financieros; en la segunda línea se encuentra la función del
prestamista de última instancia; y en la tercera, el proceso de resolución
bancaria, y la garantía de depósitos” (el subrayado no es del
original).
Empero, aun cuando el
FGD cuente, según se acaba de indicar, con un patrimonio autónomo y
diferenciado del patrimonio de BCCR, de lo que se podría deducir que nos
hallamos ante una persona jurídica distinta –la afirmación del citado artículo
14, de que “tendrá patrimonio propio” así podría darlo a entender–,
sumado a los actos que le son imputables al Fondo derivados de la representación
que ostenta su administrador, lo cierto es que carece de subjetividad externa propia e independiente del Banco Central; como así lo zanja tajantemente el artículo 10 de
la Ley n.°9816 al indicar que la estructura de la administración del Fondo “deberá
ser una unidad administrativa del Banco Central independiente del área
que administra los pasivos del BCCR y tendrá como objeto exclusivo el administrar el Fondo” (el subrayado no es del original).
Pues bien, la suma de
los rasgos anteriores ha llevado a la doctrina autorizada a concluir –en lo que
precisamente constituye el objeto de la presente consulta– que precisar la
naturaleza jurídica de este tipo de fondos que integran el sector público
constituye una cuestión de gran complejidad[6], debido a su configuración
como unidades carentes de personalidad jurídica a los que se le reconoce, sin
embargo, representación legal y su uso como instrumento del que se sirve la
Administración para realizar determinadas fines de interés público, sujetos,
además, a un régimen jurídico especial (en este caso, la Ley n.°9816). A tal
punto que algún autor[7] los ha calificado de “anomalía”
entre las organizaciones administrativas.
En el supuesto concreto del FGD y,
parafraseando lo que ha indicado la literatura administrativista[8], su configuración legal tan
particular lo ubica a mitad de camino entre un órgano ordinario del Banco
Central y un órgano con personalidad jurídica instrumental. En esa disyuntiva,
se solicita determinar, según se indicó al inicio, si nos hallamos ante la
figura de la desconcentración administrativa regulada en el artículo 83 de la
LGAP.
II.
EL FGD NO ES UN
ÓRGANO DESCONCENTRADO DEL BANCO CENTRAL PUES ESTE RETIENE LAS FACULTADES DE
ADMINISTRACIÓN SOBRE EL FONDO E INCIDE JUNTO CON EL CONASSIF EN LAS DECISIONES
DE SU ADMINISTRADOR
Tal y como lo recuerda
el criterio aportado de su División de Asesoría Jurídica con una revisión de
nuestra jurisprudencia administrativa, reiterada muy recientemente en el
dictamen PGR-C-069-2024, del pasado 22 de abril, la desconcentración
administrativa es una técnica organizativa que consiste en la transferencia de
la titularidad y el ejercicio de una competencia exclusiva de un órgano o de un
ente a uno de sus órganos de inferior nivel jerárquico. Esa técnica administrativa tiene como
propósito dinamizar y simplificar el aparato administrativo para
descongestionar las atribuciones de los órganos superiores, así como también
encargar a un órgano especializado competencias que sean ejercidas como suyas,
en nombre propio y bajo su responsabilidad.
En otras palabras, se le atribuye a un órgano inferior un poder de
decisión propio que atenúa o puede llegar a romper uno de los principios
fundamentales en materia organizativa: el principio de jerarquía (artículo 101
LGAP).
Sin embargo, como
igualmente lo hemos precisado, la desconcentración no alude “a cualquier
tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en
forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento”
(dictamen C-305-2009, del 28 de octubre, reiterado en el pronunciamiento
C-021-2021, del 29 de enero).
Por lo demás, el citado
artículo 83 de la LGAP diferencia dos tipos de desconcentración: la mínima y la
máxima (incisos 2 y 3, respectivamente). En la primera, el superior no podrá
avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior,
de oficio o a instancia de parte, pero podrá girar órdenes y emitir
instrucciones o circulares. En ese
supuesto hemos señalado que los poderes otorgados al órgano inferior son
mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades
que le son propias y resultan esenciales; es decir, cuando se crea un órgano
con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el
superior, sino que se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas
(dictamen C-313-2008 del 10 de setiembre). Tratándose de la desconcentración
máxima, el superior, además de estar impedido para avocar competencias del
inferior y para revisar o sustituir su conducta ―ya sea de oficio o a
instancia de parte―, está igualmente inhibido para girarle órdenes,
instrucciones o circulares.
En la especie, la
posición de la División de Asesoría Jurídica del Banco Central es que con la Ley n.°9816 operó
una desconcentración mínima a favor del FGD, pues en sus palabras, “se
le establecieron una serie de atribuciones exclusivas, específicas y algunas de
ellas en lo fundamental son competencias decisorias como en los siguientes
casos pero sin que se circunscriba solo a estas: aprobar la contratación de una
firma de auditores externos, Contratar en nombre del Fondo los servicios de
apoyo y gestionar los activos y pasivos del Fondo; estás funciones realizadas de
manera exclusiva por el Fondo vienen a materializar la desconcentración de las
funciones atribuidas a éste, las cuales le permiten llevar a cabalidad una
buena gestión con cierto grado de independencia”; pero que no llega a ser
de grado máximo, al estar imposibilitado de ignorar ciertas órdenes,
instrucciones y circulares emitidas tanto por el Banco Central como por el
CONASSIF en la definición y ejercicio de las funciones correspondientes.
La Procuraduría
discrepa de la posición anterior, concretamente, que el FGD ostente grado
alguno de desconcentración respecto al BCCR conforme a la propia regulación
especial que lo rige. Ya señalamos que con arreglo al artículo 10 de la Ley
n.°9816, el Fondo está estructurado como una unidad administrativa del Banco Central,
a la que se le encomienda –como es propio de las unidades funcionales que
componen internamente a toda Administración Pública– la realización de un haz
de funciones o tareas que son gestionadas por y bajo la responsabilidad de una
persona física (o colegio de personas) que ostenta la dirección y jefatura de
la unidad, así como por otras personas que auxilian a aquélla en su tarea e
igualmente, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde
radica su sede o lugar de trabajo[9].
Esa persona es el
administrador del Fondo, nombrado por la Junta Directiva del Banco Central de
Costa Rica, a quien se le atribuye la responsabilidad y dirección inmediatas
del FGD, así como su representación legal, según lo vimos en el apartado
anterior (artículos 8 de la Ley n.°9816 y 3 y 6 del referido Reglamento de
Gestión del FGD). Dicho esto, llama la atención la redacción del artículo 9 de
la aludida ley por cuanto las funciones no se le encomiendan al Fondo per se
como unidad administrativa, sino propiamente al administrador en tanto
responsable de la gestión de ese patrimonio autónomo. Veamos:
“ARTÍCULO 9- Funciones del administrador del Fondo de Garantía de Depósitos
El administrador del Fondo de Garantía de
Depósitos tendrá las siguientes funciones:
a) Elegir, en coordinación con la Administración del
Banco Central, a su personal de apoyo.
b) Proponer a la Junta Directiva del Banco Central
las políticas, los procedimientos y la normativa que regularán las actividades
del Fondo en materia de su administración.
c) Contratar en nombre del Fondo, incluidos los
servicios de apoyo que le brindará el Banco Central de Costa Rica.
d) Ejercer las funciones inherentes a su
condición de administrador, vigilando la organización y el funcionamiento
del Fondo, la observancia de las leyes, los reglamentos y las políticas
vigentes, así como el cumplimiento de los acuerdos del Conassif y de la Junta
Directiva del Banco Central respecto del Fondo.
e) Proponer al Conassif la reglamentación para el
cálculo de contribuciones u otros cargos previstos en esta ley. Para estos
fines, la Sugef le prestará toda la colaboración e información necesaria, la
cual estará protegida por el deber de confidencialidad, conforme el artículo
132 de la Ley 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, de 3 de
noviembre de 1995.
f) Proponer al Conassif el monto de las
contribuciones al Fondo, dentro del rango establecido por ley y conforme a los
estudios técnicos realizados. Para estos fines, la Sugef le prestará toda la
colaboración e información necesaria, la cual estará protegida por el deber de
confidencialidad, conforme al artículo 132 de la Ley 7558, Ley Orgánica del
Banco Central de Costa Rica, de 3 de noviembre de 1995.
g) Gestionar la recaudación de las contribuciones
u otros cargos, para lo cual podrá utilizar el sistema de pagos del Banco
Central.
h) Ejecutar las acciones necesarias para el cobro
administrativo de las contribuciones y otros cargos que adeuden al Fondo
las entidades contribuyentes.
i) Gestionar los activos y pasivos del Fondo
conforme a las políticas aprobadas para tal efecto por el Conassif, evaluar los
resultados y recomendar cambios respecto de la política de inversiones. Esa
gestión podrá realizarla por medio de terceros que gestionen total o
parcialmente las inversiones el Fondo, conforme a las políticas de inversión
aprobadas por el Conassif.
j) Gestionar y contratar los créditos y las líneas
contingentes para el Fondo, conforme a la autorización del Consejo.
k) Al menos una vez al año, o cuando las condiciones
así lo ameriten, evaluar y de ser necesario proponer cambios en el monto de los
parámetros del Fondo.
l) Formular el presupuesto anual del Fondo, para su
aprobación por la Junta Directiva del Banco Central.
m) Ejecutar, en acatamiento de las instrucciones del
Conassif, los pagos que correspondan como parte de un proceso de resolución
de las entidades contribuyentes.
n) Aprobar y remitir al Conassif, dentro del plazo
de diez días hábiles después de ejecutada la garantía, un informe sobre las
asistencias financieras efectuadas como parte de un proceso de resolución de
las entidades contribuyentes.
ñ) Aprobar la contratación de una firma de auditores
externos que evalúe y emita opinión sobre la situación financiera, los
procedimientos, la gestión de riesgos, las tecnologías de la información y la
estructura administrativa del Fondo.
o) Emitir un informe anual, durante el primer
trimestre de cada año, sobre la gestión, la evolución y los resultados del
Fondo. Este informe será conocido por la Junta Directiva del Banco Central y
aprobado por el Conassif. Una vez aprobado, el informe estará disponible para
el público en la forma en que lo disponga reglamentariamente el Conassif.
p) Recibir y compartir información oportuna, precisa
e integral con la red de seguridad financiera local y con las autoridades
competentes de otras jurisdicciones. En caso de que la información tenga
carácter confidencial, la entidad que la reciba estará sujeta a las prohibiciones
y sanciones que establece la legislación vigente y los memorandos de
entendimiento que se suscriban, para los fines de este intercambio de
información.
q) Cualesquiera otras que le sean asignadas conforme
a esta ley, sus reglamentos o acuerdos de la Junta Directiva del Banco
Central de Costa Rica.
r) Velar por que los fondos de seguro de depósito
que operen en Costa Rica desarrollen programas efectivos de comunicación y
concientización a los depositantes, sobre el funcionamiento del seguro de
depósitos” (el subrayado no es del
original).
Asimismo, del elenco de
tareas que la División de Asesoría Jurídica recoge en su criterio legal a
partir de las disposiciones del Reglamento de Gestión del FGD aprobado por el
CONASSIF, se nota que estas también se le encargan al administrador del Fondo,
con excepción de asumir el pago de la cobertura únicamente a la persona física
o jurídica titular original del depósito (artículo 16) y mantener disponibles
para los depositantes el pago de los depósitos garantizados en un plazo máximo
de diez días hábiles después de que el CONASSIF autorice su utilización
(artículo 30), a tono con la naturaleza del Fondo como instrumento de
contingencia para gestionar y canalizar los recursos financieros acumulados
para cubrir los depósitos o ahorros hasta por un monto máximo en caso de que
alguna de las entidades contribuyentes entre en un proceso de resolución
conforme a lo dispuesto en la normativa estudiada.
Todo esto para decir
que, si bien no se desconoce que lo concerniente al sistema de garantías de
depósito, como mecanismo de protección de los ahorrantes, requiere un alto
conocimiento técnico y especializado del administrador del FGD –y de ahí los
requisitos de idoneidad profesional y solvencia moral que con arreglo al
artículo 6 de la Ley n.°9816 debe cumplir, aunado al acuerdo de nombramiento
motivado de la Junta Directiva del BCCR validándolos– la labor de este es
esencialmente financiera en la gestión de los recursos económicos del Fondo,
cuyo poder de decisión se encuentra a su vez acotado por las decisiones que en
este ámbito no solo toma el Banco Central, sino también el CONASSIF.
Resulta cuestionable
que la figura de la desconcentración calce con la actividad instrumental del
Fondo, pues no estamos en realidad ante la transferencia de un poder de
decisión en el ejercicio de una competencia administrativa, sino de actuaciones
propias del ámbito financiero, como así lo confirma los ejemplos usados por la
Asesoría Jurídica en su criterio: aprobar la contratación de firmas de auditores
externos y servicios de apoyo, gestionar los activos y pasivos del Fondo; y, en
general, ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador,
gestionar la recaudación de las contribuciones u otros cargos y de ser el caso,
ejecutar las acciones necesarias de cobro administrativo, entre otras
tareas (artículo 9, letras d), g) y h),
Ley n.°9816).
Adicionalmente, tampoco
puede afirmarse que hubo una translación en la toma de decisiones relacionadas
con el Fondo de forma exclusiva y excluyente a favor de este; pues el artículo
6 de la Ley n.°9816 retiene a favor del Banco Central la competencia en “la administración del Fondo de Garantía de Depósitos” –lo que recalca a su vez, el artículo 21 al
indicar: “El Banco Central de Costa Rica, como administrador, cobrará
los servicios prestados al Fondo” (subrayado añadido)– de tal suerte que
las funciones que el artículo siguiente le atribuye a la Junta Directiva de
dicha institución autónoma son expresión de esa competencia, al disponer:
“ARTÍCULO 7- Funciones de la Junta Directiva del Banco Central
respecto del Fondo de Garantía de Depósitos
Corresponderá a la Junta Directiva del Banco Central
de Costa Rica las siguientes funciones:
a) Aprobar las políticas, los procedimientos y la
normativa que regularán las actividades del Fondo en materia de su
administración.
b) Aprobar, con no menos de cinco votos
favorables de sus miembros, la estructura organizacional y el nombramiento
del administrador del Fondo, quien a su vez elegirá, en coordinación con la
Administración del Banco Central, al personal de apoyo.
c) Aprobar la contratación de la gestión total o
parcial de las inversiones del Fondo conforme a la política de inversión
aprobada por el Conassif. Esta contratación se realizará conforme a lo
dispuesto en la Ley 7494, Ley Contratación Administrativa, de 2 de mayo de
1995.
d) Conocer el informe anual de gestión y los
resultados del Fondo.
e) Aprobar el presupuesto anual del Fondo.
f) Conocer y valorar los resultados de las
auditorías externas e internas realizadas al Fondo” (el subrayado no es del original).
Podemos fácilmente notar cómo las funciones de
la Junta Directiva entran de lleno y condicionan el quehacer sustantivo del FGD
y, específicamente, la labor de su administrador, pues a dicho órgano colegiado
superior jerárquico le corresponde la aprobación: i) de las políticas,
procedimientos y normativa que regularán las actividades del Fondo “en
materia de su administración”; ii) la estructura organizacional del Fondo;
y iii) la contratación de la gestión total o parcial de sus inversiones, conforme
a la política de inversión aprobada por el CONASSIF, órgano al que, además,
le compete la emisión de la reglamentación técnica del FGD conforme al citado
artículo 6 de la misma ley. Incluso, la letra q) del artículo 9 ejusdem
–transcrito líneas atrás– habilita a la Junta Directiva para que por acuerdo
suyo pueda asignar cualquier otra función al administrador del Fondo.
A todo lo anterior se
suma la particular relación que el FGD guarda con el CONASSIF, pues la sujeción de aquél a
la competencia de este último órgano es bastante intensa, no solo porque toma
decisiones trascendentales, como se acaba de indicar, en el ámbito de la
inversión de los recursos del Fondo, al corresponderle la aprobación de las políticas
y lineamientos en esta materia (artículos 15 de la Ley n.°9816 y 5 del Reglamento de Gestión del FGD); sino también por ostentar
la competencia en disponer el pago a los ahorrantes con los recursos del Fondo
en caso de un evento de resolución[10] de una entidad
contribuyente (artículos 22, 24 y 31 de la Ley n.°9816 y 30 del Reglamento de
Gestión del FGD).
Por fin, según el
párrafo in fine del artículo 19 de la norma legal de comentario, al CONASSIF le corresponde también “revisar” e incluso “modificar” el sistema de compartimentos del FGD, con
la colaboración de la Superintendencia General de Entidades Financieras
(SUGEF).
En suma, el conjunto de potestades reseñadas
antes previstas en el régimen jurídico especial del FGD a favor de la Junta
Directiva del BCCR y del CONASSIF
denota un grado importante de
incidencia en las decisiones que puede tomar el administrador del Fondo en
materia de gestión, inversión y disposición de los recursos del Fondo que
resulta incompatible con la figura de la desconcentración, esto es, con una
traslación definitiva de una competencia administrativa a su favor.
III.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones anteriores, es
criterio de la Procuraduría General de República:
1. La Ley n.°9816 concibe al FGD como un patrimonio autónomo del Banco Central y en
esa medida constituye ante todo un instrumento para gestionar recursos
dinerarios afectados a un fin de indudable interés público consistente en
garantizar hasta un monto máximo los depósitos de los ahorrantes en los
intermediarios financieros supervisados por la SUGEF, con el cual asegurar el
correcto y efectivo funcionamiento de la red de seguridad financiera y mantener
la estabilidad del sistema financiero nacional, al proteger a los depositantes
(artículos 5 y 6).
2. En Derecho
comparado se les conoce como fondos carentes de personalidad jurídica del
sector público estatal o institucional, al carecer de subjetividad externa
propia e independiente de la Administración con la que guardan una relación de
instrumentalidad para cumplir el fin público que justificó su constitución.
3. Como patrimonio a cargo de un administrador
del Fondo, las funciones de este son sustancialmente financieras, para lo que la Ley n.°9816 le confiere la representación judicial y extrajudicial del
FGD con facultades de apoderado generalísimo (artículo 8).
4. Sin embargo, estructuralmente, el FGD está configurado como una unidad administrativa del BCCR (artículo
10 de la Ley n.°9816), cuyo objeto exclusivo es la administración del Fondo.
5.
El Banco Central retiene a su favor la competencia
en “la administración del Fondo de
Garantía de Depósitos” (artículo 6 Ley n.°9816), por lo que no puede
afirmarse que ocurrió una traslación definitiva de esa competencia al
administrador del FGD como órgano interno de dicha institución autónoma.
6.
Adicionalmente, el poder de decisión del Fondo se
encuentra muy acotado a su vez por las decisiones que en el ámbito de su
gestión ordinaria no solo toma la Junta Directiva del Banco Central en materia
de administración del mismo, sino también el CONASSIF en lo relativo a la
reglamentación técnica sobre su funcionamiento, inversión de sus recursos y
disposición del pago a los ahorrantes con esos recursos en caso de un evento de
resolución (artículos 6, 7, 15, 22, 24 y 31 de la Ley n.°9816).
7. Todo lo cual
resulta incompatible con la figura de la desconcentración administrativa en
cualquiera de sus grados (artículo 83 LGAP); por lo que hay que entender que el
FGD conforme al régimen especial que lo rige, es un órgano del BCCR subordinado
al jerarca, quien incluso puede asignarle funciones adicionales a su
administrador por la vía de acuerdo de Junta Directiva (artículo 9.q) Ley
n.°9816).
Atentamente,
Alonso Arnesto Moya
Procurador
AAM/hsc
C: Ana Rita Mora Zúñiga, Directora, Fondo de
Garantía de Depósitos.
[1] Para la letra g), del citado artículo 3 de la Ley n.°9816, Entidad contribuyente se define como: “intermediario financiero supervisado por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), que aporta obligatoria e irrevocablemente al Fondo de Garantía de Depósitos. Incluye los bancos comerciales estatales, los bancos privados, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, las sucursales de bancos extranjeros, las asociaciones solidaristas supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, las cooperativas de ahorro y crédito, la Caja de ANDE y todas las demás entidades financieras que estén o lleguen a estar bajo la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras. El Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi) y las mutuales de ahorro y crédito quedan excluidos de esta definición. Asimismo, quedan excluidas las cooperativas de ahorro y crédito que estén afiliadas a un fondo de garantía de depósitos y que cubran los depósitos de sus ahorrantes en un monto igual o superior al que se establece en la presente ley”.
[3] Vid., HERNÁNDEZ LÓPEZ, Claudia (2020). Los fondos públicos. Estudio de su régimen jurídico-administrativo. Valencia: Tirant lo Blanch, p.31. Ver también la recensión que sobre esta monografía lleva a cabo la profesora Lucía Casado Casado en la Revista de Administración Pública, n.°215 (mayo-agosto, 2021), pp.351-355.
[4] LÓPEZ–JURADO, Francisco B (2023). Lección 9. Administración y sector público estatal. /En/ VELASCO CABALLERO, Francisco; DARNACULLETA GARDELLA, M. Mercé (Dirs.). Manual de Derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, p.244.
[5] Vid., HERNÁNDEZ LÓPEZ, Claudia (2020). Los fondos públicos…
[6] Vid., HERNÁNDEZ LÓPEZ, Claudia (2020). Los fondos públicos… pp.27 y 127.
[7] Vid., LÓPEZ–JURADO, Francisco B (2023). Lección 9. Administración y sector público estatal… p.244.
[8] CASADO CASADO, Lucía (2021:352).
[9] Vid., SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Madrid: iustel,
2005, p.404.
[10] A tenor de la letra m) del artículo 3 de la Ley
n.°9816, el Proceso de resolución de una entidad financiera supervisada se
define como el “conjunto de procedimientos y medidas para resolver la
situación de una entidad contribuyente que, luego de ser intervenida, se
considera no viable”.
PGR-C-095-2024
BANCO CENTRAL DE COSTA RICA. FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD).
NATURALEZA JURÍDICA. FONDOS PÚBLICOS CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA DEL
SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL. PATRIMONIO AUTÓNOMO. INSTRUMENTO DE GESTIÓN DE
RECURSOS AFECTOS A UN FIN PÚBLICO. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA (MÍNIMA Y
MÁXIMA). RED DE SEGURIDAD FINANCIERA. ESTABILIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL. PROTECCIÓN DE LOS
AHORRANTES. JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO CENTRAL. CONSEJO NACIONAL DE SUPERVISIÓN
DEL SISTEMA FINANCIERO (CONASSIF). LEY DE CREACIÓN DEL FONDO DE GARANTÍA DE
DEPÓSITOS Y DE MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE INTERMEDIARIOS FINANCIEROS (N.°9816).
REGLAMENTO DE GESTIÓN DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) Y DE OTROS
FONDOS DE GARANTÍA (OFG) (N.°1640-2021).
La señora Hazel Valverde Richmond, Gerente del Banco Central de Costa
Rica (BCCR) solicitó el criterio de la Procuraduría General de la República
para determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos
(FGD), creado por la Ley n.°9816 del 11 de febrero de 2020, y si puede
considerarse un órgano desconcentrado del Banco Central de Costa Rica (BCCR);
de ser así, solicita aclarar el alcance de dicha desconcentración de acuerdo
con la referida ley.
El procurador Alonso Arnesto Moya, procedió a dar respuesta mediante el
dictamen PGR-C-095-2024, del 27 de mayo
de 2024, en los siguientes términos:
1. La Ley n.°9816 concibe al FGD como un patrimonio autónomo del Banco Central y en
esa medida constituye ante todo un instrumento para gestionar recursos
dinerarios afectados a un fin de indudable interés público consistente en
garantizar hasta un monto máximo los depósitos de los ahorrantes en los
intermediarios financieros supervisados por la SUGEF, con el cual asegurar el
correcto y efectivo funcionamiento de la red de seguridad financiera y mantener
la estabilidad del sistema financiero nacional, al proteger a los depositantes
(artículos 5 y 6).
2. En Derecho
comparado se les conoce como fondos carentes de personalidad jurídica del
sector público estatal o institucional, al carecer de subjetividad externa
propia e independiente de la Administración con la que guardan una relación de
instrumentalidad para cumplir el fin público que justificó su constitución.
3. Como patrimonio a cargo de un administrador
del Fondo, las funciones de este son sustancialmente financieras, para lo que la Ley n.°9816 le confiere la representación judicial y extrajudicial del
FGD con facultades de apoderado generalísimo (artículo 8).
4. Sin embargo, estructuralmente, el FGD está configurado como una unidad administrativa del BCCR (artículo
10 de la Ley n.°9816), cuyo objeto exclusivo es la administración del Fondo.
5.
El Banco Central retiene a su favor la competencia
en “la administración del Fondo de
Garantía de Depósitos” (artículo 6 Ley n.°9816), por lo que no puede
afirmarse que ocurrió una traslación definitiva de esa competencia al
administrador del FGD como órgano interno de dicha institución autónoma.
6.
Adicionalmente, el poder de decisión del Fondo se
encuentra muy acotado a su vez por las decisiones que en el ámbito de su
gestión ordinaria no solo toma la Junta Directiva del Banco Central en materia
de administración del mismo, sino también el CONASSIF en lo relativo a la
reglamentación técnica sobre su funcionamiento, inversión de sus recursos y
disposición del pago a los ahorrantes con esos recursos en caso de un evento de
resolución (artículos 6, 7, 15, 22, 24 y 31 de la Ley n.°9816).
7.
Todo lo cual resulta incompatible con la figura de
la desconcentración administrativa en cualquiera de sus grados (artículo 83
LGAP); por lo que hay que entender que el FGD conforme al régimen especial que
lo rige, es un órgano del BCCR subordinado al jerarca, quien incluso puede
asignarle funciones adicionales a su administrador por la vía de acuerdo de
Junta Directiva (artículo 9.q)
Ley n.°9816).