Dictamen : 088 - del 20/05/2024

20 de mayo de 2024

PGR-C-088-2024

Señora

María del Rocío Céspedes Brenes

Gerente General

JASEC

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio GG-060-2024 del 24 de enero último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) en el artículo 4 de su sesión ordinaria n.° 002-2024. En ese acuerdo se decidió consultar a esta Procuraduría si “¿Es aplicable a JASEC el Título III de la Ley No. 9635 del 3 de diciembre del 2018, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas?”

A la consulta se adjuntó el oficio GG-AJ-JASR-012-2024 del 23 de enero de 2024, suscrito por el señor Juan Antonio Solano Ramírez, Asesor Legal de la institución, mediante el cual se rindió el criterio jurídico exigido para la admisibilidad de la consulta, según lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982.

Seguidamente nos referiremos al tema en consulta, para lo cual estimamos necesario precisar la naturaleza jurídica de JASEC y el ámbito de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

I.- RESPECTO A LA NATURALEZA JURÍDICA DE JASEC

JASEC, de conformidad con su ley de creación, n.° 3300 de 16 de julio de 1964, es un “organismo semiautónomo” (artículo 1°), “una persona jurídica de Derecho Público, de carácter no estatal, con plena capacidad jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera, administrativa y técnica” (artículo 2), facultada para prestar los servicios a los que se refiere el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 de 9 de agosto de 1996, así como los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y televisión por cable, entre otros.

La ley n.° 3300 citada incurre en una contradicción al concebir a JASEC primero como un órgano semiautónomo (lo cual ya es incongruente) y luego como una persona jurídica. En todo caso, esta Procuraduría ha analizado ya la naturaleza jurídica de JASEC y ha indicado que se trata de una empresa pública municipal, estructurada bajo la forma de un ente público. Nos referimos al dictamen C-075-2002 del 12 de marzo de 2002, reiterado en la OJ-149-2016 del 1° de diciembre del 2016 y en el dictamen C-057-2021 del 26 de febrero del 2021. En el primero de esos pronunciamientos indicamos lo siguiente:

“… la JASEC es una empresa pública, no otra cosa puede desprenderse de los numerales 1 y 2 de su ley orgánica (n.° 3300 de 16 de julio de 1964 y sus reformas), los cuales, sin bien es cierto con poco rigor técnico y, si [se] quiere, un tanto antinómico (toda vez que un organismo semiautónomo difícilmente puede ser una persona jurídica de derecho público no estatal, salvo que se entienda que lo segundo implica una desvinculación del Estado y, lo primero, una vinculación a la municipalidad del cantón Central de Cartago), le dan esa naturaleza jurídica. Además, la figura organizativa-administrativa adoptada por JASEC, a partir de la ley n.° 7799 de 30 de abril de 1998, constituye un buen ejemplo de lo que la doctrina europea, en especial la española y la alemana, han denominado como un régimen jurídico administrativo flexibilizado. (Véase sobre el particular a: TRONCOSO REIGADA, Antonio. Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid- España, 1990)”.

Para que una empresa pueda ser catalogada como “empresa pública”, es necesario que su capital, o al menos la mayoría de él, pertenezca al Estado, o a alguna de sus instituciones y que realice actividades económicas que normalmente desarrollan empresas mercantiles de naturaleza privada.

El artículo 13, inciso q), del Código Municipal prevé la posibilidad de que las municipalidades constituyan, por iniciativa del alcalde, empresas públicas municipales, empresas que pueden adoptar varias formas de organización, como entes públicos, como órganos o como sociedades mercantiles; sin embargo, en el caso de JASEC, su creación se produjo directamente por ley, la cual le atribuyó las características ya apuntadas.

En síntesis, JASEC es una empresa pública municipal, creada por ley y estructurada bajo la forma de un ente público no estatal.

II.- SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

El artículo 26 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas define el ámbito de aplicación del Título III de dicha ley. Esa norma dispone lo siguiente:

“Artículo 26.- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”.

Por su parte, el artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 del 03 de diciembre, referente al Empleo Público” desarrolló lo dispuesto en el artículo 26 recién transcrito en lo relativo a las instituciones cubiertas por el Título III de la ley n.° 9635. El texto de esa disposición, en lo que interesa, es el siguiente:

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada.

Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.” (El subrayado no es del original).

Esta Procuraduría, al analizar los alcances de las normas recién transcritas, llegó a la conclusión de que las empresas públicas que no son del Estado (sino que pertenecen a otros entes públicos) están fuera del ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Así, en el dictamen C-314-2019 del 24 de octubre del 2019, en el cual se examinó la situación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S. A., indicamos lo siguiente:

“… la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante. Sirva como referencia nuestro dictamen C-018-2002, del 16 de enero, en el que se explicó:

“si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto, en la medida que la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer al ICE (artículo 5, letra b), de la Ley n.° 8660), no le alcanzan las disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.”

Una posición similar a la expuesta se sostuvo en el dictamen C-158-2020 del 30 de abril del 2020, en el cual se analizó la situación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.; y en el C-402-2020 del 15 de octubre del 2020, en el cual se analizó la situación de Radiográfica Costarricense S.A.

Partiendo de lo anterior, y debido a que JASEC no es una empresa pública del Estado, sino una empresa pública municipal, se impone concluir que no se encuentra dentro de las empresas enunciadas en el artículo 26.2 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- JASEC es una empresa pública municipal, creada por ley y estructurada bajo la forma de un ente público no estatal.

2.- El ámbito de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según el artículo 26.2 de esa ley, comprende a las empresas públicas del Estado, no así a las empresas públicas municipales, como es el caso de JASEC.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc