Dictamen : 086 - del 07/05/2024

07 de mayo del 2024

PGR-C-086-2024

Señor

Dagoberto Hidalgo Cortés

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio BANHVI-GG-OF-0478-2023, del 16 de mayo de 2023, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en relación a la procedencia de las anualidades a los funcionarios del Banco Hipotecario de la Vivienda (de ahora en adelante para efectos de este criterio, BANHVI) correspondientes a los años 2018 a 2022.

I-. SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA Y EL CRITERIO JURÍDICO DE LA ASESORÍA DEL BANHVI

La entidad consultante tiene dudas de si procede o no el pago de anualidades correspondientes a los años 2018 y 2022. Esa es puntualmente su inquietud.

Junto a la consulta formulada, se remitió el criterio jurídico BANHVI-AL-OF-063-2023 del 15 de mayo de 2023. En él, la Asesoría Jurídica de esa entidad, indicó que la génesis de esta consulta radica en que, en 2019, la Gerencia General del Banco, solicitó el criterio de la Procuraduría de si a éste aplicaban o no las reglas de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas o el artículo 23 del Estatuto de Personal de esa entidad, a efecto del reconocimiento de anualidades. La Procuraduría mediante dictamen C-060-2020 le señaló que la norma aplicable era el artículo 23 del citado estatuto, el cual rezaba así:

“Artículo 23.-Aumentos por antigüedad: Los servidores tendrán derecho aumentos anuales por antigüedad del 3% (tres por ciento) sobre el sueldo base. En relación con los años previos de servicio dentro de la Administración Pública, incluidas las empresas públicas, el porcentaje de aumento que se reconocerá al servidor será del 1.75% (uno punto setenta y cinco por ciento) por cada año completo, siempre que los servicios se hayan prestado en jornadas no menores de medio tiempo. Sólo para la fijación del sueldo mensual del puesto de Gerente General no se aplican los derechos antes señalados en este artículo, en vista de que su remuneración salarial se determina mediante una metodología distinta a la del resto del personal del Banco, la cual será determinada expresamente por la Junta Directiva estableciendo un monto básico mensual al cual sí se le agregará el aumento de costo de vida que periódicamente se determine para todo el personal del Banco”.

No obstante, esa entidad solicitó la reconsideración del dictamen emitido por la Procuraduría en torno al tema de la naturaleza jurídica del BANHVI. Sin embargo, la Procuraduría mediante el dictamen PGR-C-046-2022 del 2 de marzo de 2022 no admitió dicha solicitud de reconsideración. En el ínterin entre uno y otro pronunciamiento, el artículo 23 del Estatuto de Personal del BANHVI fue derogado expresamente a través del artículo 25 del Reglamento para la Evaluación del Desempeño de los funcionarios del Banco, adoptado mediante acuerdo n.° 1 de la sesión n.° 59 -2020 del 30 de julio de 2020 de la Junta Directiva. Ese artículo literalmente señala:

“Se derogan expresamente los artículos 23 y 24 del Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda”.

Ahora bien, en el criterio legal que remitió la Asesoría Legal de ese Banco, se indicó que la Dirección Administrativa de la Institución procedió a remitir los formularios de Evaluación de Desempeño a cada una de las jefaturas de los departamentos, áreas y direcciones de la Institución, esto con el fin de que se procediera con la evaluación del desempeño de los funcionarios para los años 2019, 2020, 2021 y 2022. Continúa indicando que el reconocimiento del derecho a la anualidad no sólo estaba contemplado en el Estatuto de Personal, sino también en el Reglamento de Evaluación de Desempeño y que, por ende, no hay duda de la posibilidad de su reconocimiento, pero que su pago, se relegó a que indicase la Procuraduría según la solicitud de reconsideración del pronunciamiento C-60-2020. Se indica que al realizarse la derogatoria del artículo 23 del Estatuto de Personal, la Asesoría Legal, la Auditoría Interna y la Dirección Administrativa alertaron que estaba pendiente el pago de anualidades correspondientes a los años 2019 y 2020, en los términos del artículo 23 de Estatuto Personal. Por último, cierra su criterio con las siguientes afirmaciones:

“V.- Para los efectos de enviar una nueva consulta a la PGR, se consideran los siguientes aspectos relevantes:

a.- Es evidente que siempre ha existido un interés de parte de la Junta Directiva y de la Gerencia General del BANHVI, para reconocer anualidades a los funcionarios institucionales de conformidad con la ley. La aprobación del Reglamento de Evaluación del Desempeño es muestra clara y evidente de la intención e interés de la Administración de reconocer ese derecho establecido por ley, claro está siempre que los funcionarios cumplieran las condiciones y superaran los resultados definidos en el Reglamento de Evaluación de Desempeño-, antes citado.

b.- Es claro que la derogatoria del artículo 23 del estatuto de personal se produjo por un error material, ya que al momento de hacer la derogatoria se estaba en espera del pronunciamiento de reconsideración de la PGR, a quien se le había consultado los alcances de la LFFP en esta materia. No se contempló en su momento que se debía esperar al resultado final de la reconsideración que se le había solicitado a ese órgano para poder proceder con el pago.

c.- Ante esta situación de indefinición, considera esta Asesoría Legal que el punto medular es si se puede “revivir” la norma (con retroactividad). ¿Su derogatoria fue por voluntad expresa y consciente o por un error material? Es claro que el espíritu de la LFFP no era o es la de eliminar anualidades sino solo el de rebajar los montos, lo cual no era de aplicación de los entes públicos no estatales. Por otra parte, considera esta Asesoría que efectivamente la derogatoria del artículo 23 del Estatuto se dio por un evidente error material y no era el momento legal oportuno. Retrotraer el pago de las anualidades de los periodos del 2019 al 2021, es totalmente viable y legal, no hay vacío jurídico y sí existen normativa que de una u otra forma nos ampara para efectuar dicho pago de modo retroactivo:

1.- Primeramente, reconocemos que nunca se debió derogar el artículo 23 del Estatuto Personal, pues la PGR mantuvo el criterio que la LFFP no le aplicaba al BANHVI, y ese criterio nunca lo reconsideró, modificó o anuló. De esta forma, el monto o porcentaje debía mantenerse, para los periodos pendientes de pago, con los montos originalmente establecidos en el Estatuto de Personal, antes referido.

2.-Segundo, que el Reglamento de Evaluación del Desempeño aprobado por la Junta Directiva del BANHVI reconocía el derecho de pago de anualidades y la obligatoriedad de aplicar la evaluación del desempeño, pero era omiso en cuanto al porcentaje que debía aplicar la administración del BANHVI, esto por cuanto estaba en espera del dictamen de reconsideración de la PGR.

3.-Tercero, mediante acuerdo 2 de la sesión 15-2023 del 6 de marzo de 2023 la Junta aprueba el porcentaje que estará pagando por concepto de anualidades para el período 2022 y en adelante de conformidad con los porcentajes establecidos en la LFFP, quedando sin definirse los periodos 2019, 2020 y 2021.

Conforme a lo anterior, interpreta esta Asesoría, que para los periodos anteriores debe reconocerse el pago de conformidad con el monto definido en el antiguo artículo 23 del Estatuto de Personal, derogado por error material.”

II-. EL BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA. UN ENTE PÚBLICO NO ESTATAL CUYAS RELACIONES DE EMPLEO SE RIGEN POR EL DERECHO LABORAL COMÚN

El Banco Hipotecario de la Vivienda es un ente público no estatal. Así lo establece expresamente su Ley de Creación, y dicha naturaleza ha sido considerado en resoluciones judiciales de la Sala Segunda (sentencia n.° 94-265.LAB de 14:30 horas del 14 de setiembre de 1994) y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda (sentencia n.° 62-2015-VIII de las 11:00 horas del 7 de julio de 2015) así como múltiples dictámenes es este órgano consultivo, entre los que se encuentran C-096-87 de 7 de mayo de 1987, C-062-91 del 23 de abril de 1991, C-112-92 del 21 de julio de 1992, C-104-2005 del 7 de marzo de 2005 y C-431-2005 13 de diciembre de 2005. Incluso, así está determinado en el Clasificador Institucional del Sector Público, del Ministerio de Hacienda.

Sobre el tema de los entes públicos no estatales, y con la finalidad de comprender el régimen aplicable, resulta ilustrativo lo que en su oportunidad señaló esta Procuraduría:

“Bajo la denominación ´ente público no estatal´ se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales, si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública.

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.

No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales ´[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]´. (Sentencia n.º 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.” (C-070-2007 del 5 de marzo de 2007).

El régimen de empleo aplicable a los empleados que labora en los entes públicos no estatales es el laboral privado. Así, por ejemplo, se señaló en la sentencia n.° 720-2013 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, donde se refiere al contrato que mantiene el personal con otra entidad pública no estatal – JUPEMA-:

“Por lo explicado en ese voto, Jupema no está en la obligación legal de abonarle a la actora las anualidades requeridas, puesto que a las personas que laboran para dicha corporación no les resulta aplicable la Ley de Salarios de la Administración Pública, que es la que regula dicho sobresueldo. Si bien hasta setiembre de 2003 su personal (inclusive la accionante, como se extrae de los folios 9 al 12) percibió el plus en cuestión, se trataba de un beneficio conferido voluntariamente por la accionada (en tanto que ninguna ley la obligaba a pagarlo). Sabido es que el patrono no puede unilateralmente variar las condiciones retributivas, porque el salario constituye un elemento esencial del contrato de trabajo (so pena de incurrir en un ejercicio abusivo del ius variandi). No obstante, al operar en Jupema un régimen de empleo privado, y siendo que el Código de Trabajo y su legislación conexa no prevén el pago de anualidades, la referida institución podía válidamente quitar ese plus, actuando como lo hizo (obsérvese la acción de personal que rola a folio 78, mediante la cual se tramitó el cese con responsabilidad patronal de la demandante). Para terminar, cabe destacar que en el contrato de trabajo suscrito el 1° de octubre de 2003 (folios 82 al 84) se consignó: “A este salario único se le aplicarán los aumentos por costo de vida que establezca LA JUNTA, y no tendrá incrementos”. El resaltado no es del original.

En esa misma línea, puede consultarse en los dictámenes C-408-2006 del 9 de octubre de 2006, C-236-2007 del 17 de julio del 2007, C-250-2014 del 14 de agosto del 2014, C-117-2016 del 23 de mayo del 2016, y PGR-C-132-2022 del 17 de junio de 2023, entre otros.

De lo indicado hasta ahora, es claro que el BANHVI es un ente público no estatal con un régimen de empleo privado, salvo casos de excepción, relativos a las personas empleadas que realizan gestión pública, a quienes les es aplicable el Derecho Público, es decir, un régimen mixto, en razón de la función que le ha sido encomendada a ese ente, tal como se indicó en el dictamen C-070-2007 del 5 de marzo de 2007.

III-. SOBRE LA NORMATIVA RELATIVA A ANUALIDADES A LO INTERNO DEL BANHVI

Teniendo en cuenta que el BANHVI es un ente público no estatal, que rige sus relaciones laborales bajo un esquema de Derecho Laboral común, debemos hacer un recuento de lo sucedido en la normativa interna del BANHVI a efectos de considerar cómo ello afectó los contratos de trabajo de sus empleados. En ese sentido, debemos recordar que dicha normativa se equipara al Reglamento Interior de Trabajo establecido en los artículos 66 a 68 del Código de Trabajo.

El artículo 23 del Estatuto de Personal a partir de 2005, se leía de la siguiente manera:

Posteriormente, el artículo 25 del Reglamento para la evaluación del desempeño de los funcionarios del Banco Hipotecario de la Vivienda, aprobado mediante sesión n.° 59-2020 del 30 de julio de 2020, derogó dicho artículo:

“Artículo 25.-Derogatoria. Se derogan expresamente los artículos 23 y 24 del Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda”.

No obstante, el mismo Reglamento para la Evaluación del desempeño, contiene una serie de normas que refieren al otorgamiento de las anualidades, reconociendo ese derecho cuando se haya cumplido los requisitos para su otorgamiento:

“Artículo 6: Usos del modelo: Los principales usos del modelo son los siguientes:

a) Otorgamiento del incentivo por concepto de anualidad, debido al cumplimiento de las metas y objetivos de desempeño individual.

b) Elaboración de los Planes de Seguimiento y Mejora.

c) Actividades de formación, capacitación y desarrollo.

d) Orientar a los funcionarios para que su trabajo satisfaga las metas de la organización.

e) Mejorar los resultados organizacionales”. El resaltado no es del original.

“Artículo 10: La evaluación del desempeño. Esta etapa tiene como propósito, contrastar los criterios de evaluación definidos y el grado de cumplimiento de los objetivos y metas que fueron planificadas y pactadas con los funcionarios, según su cargo.

La evaluación será realizada por la jefatura inmediata a más tardar el último día del mes de marzo de cada año, cuando se evaluarán los resultados del año inmediato anterior (partiendo del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año). El resultado de las evaluaciones deberá ser comunicado al Área de Recursos Humanos.

A aquellos funcionarios con resultados de muy bueno o excelente en su evaluación del desempeño, en la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá y compensará económicamente el derecho a la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda”. El resaltado no es del original.

Independientemente de los motivos por los cuales se realizó la citada derogatoria, lo cierto es que, con posterioridad, mediante sesión n.° 15 de 6 de marzo de 2023 de la Junta Directiva de esa entidad, se emitió un nuevo artículo 23 del Estatuto de Personal, en los siguientes términos:

“Artículo 23.- Aumentos por antigüedad: los servidores tendrán derecho aumentos anuales por antigüedad, siempre que alcancen los resultados que así lo acrediten en la evaluación del desempeño de cada año.

El monto que se reconocerá por concepto de anualidad será de:

a) 1.94 % (calculado sobre el salario base de enero del 2018, a partir de ese cálculo se convertirá en un valor nominal fijo) para puestos profesionales (cuyo requisito sea a partir del grado de bachillerato)

b) 2.54% (calculado sobre el salario base de enero del 2018, a partir de ese cálculo se convertirá en un valor nominal fijo) para puestos no profesionales (todos los demás puestos)

No aplicará el reconocimiento de aumentos anuales para los puestos de Gerente y Subgerentes, toda vez que su remuneración salarial se determina mediante una metodología distinta a la del resto del personal del Banco, la cual será determinada expresamente por la Junta Directiva estableciendo un monto básico mensual al cual sí se le agregará el aumento de costo de vida que periódicamente se determine para todo el personal del Banco”.

De ahí que, aun con la derogatoria del artículo 23 del Estatuto de Personal que se dio en julio de 2020, lo cierto es que el derecho a la anualidad y los requisitos de su reconocimiento se mantuvieron en los contratos de trabajo de sus empleados, tanto en los que se concertaron de forma previa a julio de 2020 como los posteriores a la citada derogatoria, debido a que hay normas que expresamente contemplaban la anualidad como derecho del trabajador del Banco, siempre y cuando se cumpliera con los requisitos necesarios para su reconocimiento.

Ahora bien, el elemento sobre el que no hay norma expresa entre julio de 2020 y marzo de 2023, es el método de cálculo de dichas anualidades.

No obstante, a los contratos de trabajo vigentes a julio de 2020, ante la ausencia de norma expresa, debe considerarse que tenían incorporado a ellos, el método de cálculo de dicho aumento por antigüedad, tal como había venido siendo utilizado hasta entonces. Ello debido a que su reconocimiento se mantenía y no había, por demás, una disposición normativa que estableciese un método cálculo diferente. En otras palabras, a quienes ingresaron antes de la derogatoria operada al artículo 23 del Estatuto de Personal, se les mantiene la fórmula de cálculo de las anualidades que había venido siendo utilizada antes de dicha derogatoria.

Esta afirmación nos lleva a cuestionar la aplicación de esos porcentajes a quienes fueron contratados con posterioridad al 30 de julio de 2020, fecha en la que se derogó el artículo 23 del Estatuto de Personal. Si bien es cierto, la normativa interna que se incorporó a esos contratos de trabajo establecía el derecho a la anualidad, el tema se centra, en cómo calcular el importe por ese concepto.

Para solventar dicha incógnita, se recurre a los principios constitucionales de igualdad e igualdad salarial, de tal manera que debe aplicarse la misma fórmula que se utiliza para el resto de trabajadores de dicha entidad. Sobre ese principio, señala la Sala Constitucional:

”El principio constitucional de ´a igual trabajo igual salario, en iguales condiciones de eficiencia´, contenido en el artículo 57 de la Carta Magna, el cual constituye el fundamento de la pretensión del promovente y la base del fallo recurrido, debe ser considerado en su directa relación con el genérico principio de igualdad; establecido, a su vez, en el numeral 33 de la Constitución. Ese principio consiste en el tratamiento igual a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias; lo que significa que, frente a situaciones disímiles, puede darse un trato diverso, sin vulnerar con ello el precepto en comentario”. Resolución n.° 0163-1997 de la Sala Constitucional.

Ahora bien, a partir de marzo de 2023, se dictó un nuevo artículo que suple el vacío normativo, y es a partir de que entra a regir esa nueva disposición según los parámetros establecidos, que se aplica, para efectos futuros a todos sus trabajadores, la nueva fórmula de cálculo, siempre y cuando se cumplan los parámetros para el reconocimiento de la anualidad.

CONCLUSIONES

Con base en el análisis realizado en los acápites anteriores, esta Procuraduría concluye:

No le corresponde a la Procuraduría General analizar los motivos por los que se derogó el artículo 23 del Estatuto de Personal del ente público no estatal consultante. Ello implicaría que nos estaríamos pronunciando sobre temas concretos (acciones administrativas), lo cual escapa a nuestro ámbito de competencias.

Tampoco podemos pronunciarnos si en todos los casos que están pendientes de resolverse en punto al reconocimiento de la anualidad, ésta procede o no. Ello igualmente supondría un quebranto de nuestras competencias legales.

El reconocimiento de la anualidad de los trabajadores para los períodos 2018 a 2022 es una competencia exclusiva del BANHNVI, siendo procedente aplicar los requisitos (aprobación de la evaluación anual de desempeño) así como la fórmula de cálculo correspondiente que ya se había incorporado a los contratos de trabajo vigentes para ese período de tiempo. Se entiende entonces que ese reconocimiento no opera de forma automática.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del nuevo artículo 23 del Estatuto de Personal en marzo de 2023, todo el personal se sujeta a la nueva fórmula de cálculo para el reconocimiento de anualidades, así como al método para que se le reconozca tal incremento.

Cordialmente,

Irene Bolaños Salas

Procuradora adjunta

PGD/SCCT/IBS/pes