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Opinión Jurídica : 050 - del 22/04/2024
22 de abril del 2024
PGR-OJ-050-2024
Señora
Montserrat Ruiz
Guevara
Diputada
Asamblea
Legislativa
Con
aprobación del señor Procurador General de la República, Iván Vincenti Rojas,
me refiero a su oficio AL-FPLN-22-OFI- 066-2024 del 14 de marzo de 2024,
mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:
¿En caso de acoger dicha abstención, puede realizarlo con base en el
artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública?
¿Puede el Presidente de la República nombrar suplentes para los
integrantes del órgano colegiado incluyendo aquellos cuyo nombramiento
normalmente no es resorte del Presidente, por corresponder legalmente a
instancias del Sector Privado?
¿Puede el órgano colegiado conformado por dos grupos de integrantes
continuar funcionando en paralelo, por tiempo indefinido e iniciar el
conocimiento por los suplentes de casos no mencionados en la resolución que
determinó acoger la abstención y hacer el nombramiento?”
I.
SOBRE LAS CONSULTAS DE LAS
SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS
De conformidad
con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su
función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la
Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está
legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades
administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función
legislativa.
A pesar de lo
anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las
señoras y señores diputados, acostumbramos atender las consultas que formulan
sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control
político que ejercen. Para ello, hemos señalado que se trata de criterios
jurídicos no vinculantes.
Asimismo,
debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo
dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de
1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de
información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un
criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de
diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como
referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112
de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:
“En este nuevo amparo es
claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República
emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de
manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no
constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27
y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar
el recurso.” (El
subrayado no es del original).
Dejando establecido
lo anterior, procederemos a referirnos a lo consultado.
II.
SOBRE LO
CONSULTADO
La señora diputada plantea una serie de
interrogantes sobre la posibilidad del Presidente de la República de acoger una
abstención de integrantes de un órgano colegiado y nombrar suplentes para dicho
órgano, aun cuando no le corresponda el nombramiento de dichos integrantes.
Específicamente, plantea sus inquietudes a partir de lo dispuesto en los
numerales 231 y 234 de la Ley General de la Administración Pública.
En la consulta, no se hace alusión a un órgano
colegiado específico, sino que solamente se señala que no pertenece al Poder
Ejecutivo por lo que, dada la amplitud de lo planteado, debemos advertir que
nuestro criterio será de la misma forma general, pues no nos corresponde
referirnos a casos concretos ni revisar la legalidad de actuaciones que han
sido ya adoptadas por la Administración activa y, específicamente, por el
Presidente de la República en ejercicio de sus potestades administrativas.
Es por ello, que nos
referiremos a los institutos contemplados en los artículos 231 y 234 de la Ley
General de la Administración Pública, con fundamento en los criterios que en
otras ocasiones ha emitido este órgano asesor.
Al respecto, debemos
señalar que la Ley General de la Administración Pública, impone a los funcionarios públicos, un deber de abstención que les obliga a apartarse
de las cuestiones y asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su
imparcialidad.
Nuestra jurisprudencia administrativa se ha
referido a este deber, siendo un ejemplo el dictamen N.° C-245-2005 del 4 de
julio del 2005, reiterado en otros criterios, en el cual indicamos en lo que
interesa:
“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés
público
El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un
conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad,
la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir;
por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses:
ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones
derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que
determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los
asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese
sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de
una expresa disposición escrita.
La independencia del funcionario a la hora de
discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo
que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.
Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener
intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es
absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la
prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a
los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder
de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto
exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive
un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular
no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés
particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.
Recuérdese, al respecto, que el acto
administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente,
"dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el
ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración
Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por
la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario
que emite el acto administrativo.”
(…)
Como se observa, toda actuación de un funcionario público debe
garantizar la neutralidad e imparcialidad y
debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los
intereses particulares.
Con relación a los funcionarios directores de
procedimientos administrativos, el artículo 231 de la Ley General de la
Administración Pública dispone:
“Artículo 231.-
1. La autoridad o funcionario director del procedimiento en quien se dé
algún motivo de abstención, pondrá razón de ello y remitirá el expediente al
superior de la alzada, quien resolverá dentro de tercer día.
2. Si el superior no acogiere la abstención, devolverá el expediente,
para que el funcionario continúe conociendo del mismo.
3. Si la abstención fuere declarada procedente, el superior señalará en
el mismo acto al funcionario sustituto, que habrá de ser de la misma jerarquía
del funcionario inhibido.
4. Si no hubiere funcionario de igual jerarquía al inhibido, el
conocimiento corresponderá al superior inmediato.”
Concretamente,
el artículo 231 de la Ley General citada, prescribe que el funcionario en quien
concurra una causal de abstención, debe poner razón de la existencia de tal
motivo, apartarse del asunto y remitir el expediente correspondiente al
superior para que éste resuelva en forma definitiva sobre tal abstención.
Sobre los alcances del artículo 231,
nos referimos en el dictamen C-030-2019 del
7 de febrero del 2019, indicando:
“Del anterior contexto regulatorio, se aprecia con
claridad que el artículo 231 está dirigido a regular las situaciones de
eventual abstención que pueda enfrentar el órgano director de un procedimiento
administrativo. Esto, en la tramitación de cualquier procedimiento que
sustancie la Administración.
Es claro que la LGAP ostenta –como lo hemos señalado
en reiteradas ocasiones- carácter
de ley principista, como así lo definió la Sala Constitucional en la
resolución n.° 2006-011543 de las 15:11 horas del 9 de agosto del
2006, “en tanto, en ausencia de norma específica de un procedimiento
especial, son de aplicación las normas y principios de esta ley”. (Dictamen
C-410-2014 del 20 de noviembre del 2014).
En efecto, la Sala Constitucional ha señalado que su sentido principista
es evidente (sentencia N° 15907-2007 de las 18:57 horas del 31 de octubre del
2007).
No obstante, lo que desconoce la hipótesis
planteada en la consulta, es que en el caso específico del IMAS, la cuestión jurídica
sometida a discusión cuenta, como ya vimos, con norma expresa que regula
claramente el tema de la sustitución del Gerente General, pero además en una
forma genérica, es decir, no para el caso específico de la tramitación de un
procedimiento administrativo, sino para cualquier ausencia que genere la
necesidad de sustituirlo. Ello a fin de que darle continuidad y efectividad a
la actuación administrativa que se relaciona con las competencias atribuidas a
la gerencia general.
Pero además, en este supuesto encontramos otra
razón adicional para considerar que la aplicación que se sugiere del artículo
213 de la LGAP no resulta acertada ni correcta, toda vez que, como ya quedó
claro, el contexto de esta norma lo encontramos en la regulación de los procedimientos
administrativos, y se encuentra concebida primordialmente para aquellos casos
en que concurra un motivo de abstención en la persona que funge como
órgano director.
No obstante, como ya quedó visto supra, dentro de las competencias que el
Reglamento Orgánico del IMAS le atribuye al Gerente General no está la de
fungir como tramitador u órgano director de los procedimientos. Antes bien, de
modo expreso el inciso d) del artículo 32 indica que le corresponderá “Nombrar el o los órgano(s) director(es) de los procedimientos
administrativos y disciplinarios que afecten a los funcionarios bajo su
responsabilidad.”
Así las cosas, si el Gerente General ni siquiera
funge como órgano director, menos aún cabe la pretendida aplicación de la
regulación contenida en el artículo 231 de la LGAP.” (La negrita no forma parte del original)
Del precedente citado, se desprende que el alcance
del artículo 231 de la Ley General de la Administración Pública, está limitado
a la existencia de un procedimiento administrativo, donde los integrantes del
órgano director ostentan una razón de abstención y, por tanto, se justifica la
remisión del asunto a su superior.
Por otro lado, el
artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública regula un supuestos
distinto, que es el procedimiento a seguir en caso de que un miembro de un
órgano colegiado -en general- tenga un motivo de abstención. Señala dicha
norma:
“Artículo 234.-
1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro
con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo
constar ante el propio órgano a que pertenece.
2. En este caso, la abstención será resuelta por
los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para
formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo
hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.
3. Si la abstención se declarare con lugar,
conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere,
o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”
De lo anterior, es claro que en aquellos
casos en que pueda existir un motivo de abstención o recusación, el miembro del
órgano colegiado deberá ponerlo en conocimiento de los restantes miembros del
colegio para su resolución. Sólo en caso de que los miembros restantes no hagan
quorum, el asunto se remitirá al superior y si no lo hubiere, al presidente de
la República.
Sobre dicho mecanismo
previsto en el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública esta
Procuraduría se pronunció en el dictamen C-95-2017
del 16 de mayo de 2017, refiriéndose a su aplicación en el caso de un órgano
desconcentrado, indicando:
“EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL
NUMERAL 234 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
De
otro extremo, el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública es
la norma que regula el procedimiento que debe seguirse en caso de que un motivo
de abstención concurra en algún integrante de un órgano colegiado.
En
este sentido, el numeral 234 en comentario establece, en primer lugar, que el
miembro con motivo de abstención debe hacerlo constar ante el propio colegio al
que pertenece. De seguido, en su inciso 2, la norma prescribe que la
abstención debe ser resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado,
salvo que su número no sea suficiente para formar quórum, en cuyo caso deberá
resuelta por el superior del órgano colegiado – si lo hubiere – y, en su
defecto, por el Presidente de la República.
Artículo 234.-
1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de
abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el
propio órgano a que pertenece.
2. En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano
colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario,
resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el
Presidente de la República.
3. Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo
órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes
designados ad hoc por el órgano de nombramiento.
Es
decir cuando alguno de los miembros del Consejo de Administración del Consejo
Nacional de Vialidad considere que le alcanza un motivo de abstención, de los
previstos en los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, éste debe ponerlo
en conocimiento del órgano colegiado para que el resto de los miembros
resuelvan. En el supuesto de que los miembros restantes no
sea suficiente para formar el quórum funcional necesario para
que el órgano colegiado sesione y tome decisiones válidas, entonces,
corresponderá al Ministro de Obras Públicas y Transporte, por su condición
órgano superior jerárquico supremo del ramo, resolver dicha recusación y, en su
defecto, al Presidente de la República. (Sobre el alcance del
numeral 234.2 de la Ley General de la Administración Pública, ver el dictamen
C-79-2000 de 24 de abril de 2000)
Conviene
advertir que el último inciso del artículo 234 prevé también el procedimiento
que debe seguirse en caso de que el órgano colegiado quede desintegrado – sin
quórum estructural – por haberse apartado varios de sus integrantes con motivos
de abstención resueltos con lugar.
En este sentido,
el numeral 234.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone
expresamente que, ante tal situación y con el fin de dar continuidad a la
actividad administrativa, el órgano colegiado debe ser integrado con suplentes
si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de
nombramiento.
Ahora bien, conviene notar que la Ley de Creación del Consejo Nacional de
Vialidad no ha previsto que a los miembros del Consejo de
Administración, se les designen suplentes para sustituirlos en sus ausencias.
Se transcribe la norma de interés:
ARTÍCULO 7.- El Consejo de Administración del Consejo Nacional de
Vialidad estará integrado de la siguiente forma:
a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien será
el Presidente.
b) Dos representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes
c) Un representante de las municipalidades, a propuesta de la Unión
Nacional de Gobiernos Locales.
d) Un representante de la Asociación de Carreteras y Caminos de Costa Rica.
e) Dos representantes de la Unión Costarricense de Cámaras
y Asociaciones de la Empresa Privada, afines al transporte de
personas y mercadería, a criterio de la Unión citada.
Los miembros de cada una de estas organizaciones serán nombrados por el
Ministro de Obras Públicas y Transportes de ternas presentadas para cada cargo,
por las organizaciones respectivas, según el procedimiento que defina el
reglamento de esta ley.
Sobre este punto,
conviene transcribir el dictamen C-181-2009 de 21 de junio de 2009:
Tal y como se observa, la citada Ley establece de forma clara el
procedimiento que se debe seguir en aquellos casos en los que uno o varios de
los miembros de un órgano colegiado se abstengan de conocer sobre un
determinado asunto, señalando, de forma expresa, que cuando una abstención
fuese declarada con lugar, el órgano deberá ser integrado por miembros
suplentes para que conozcan del asunto, medida que busca garantizar justamente
la existencia de quórum de ley para que no se afecte de forma negativa el
funcionamiento normal del órgano.
Ergo, conforme lo dispuesto en el
numeral 234.3 de la Ley General de la Administración Pública, en caso de que
por motivos de abstención, el Consejo de Administración quede desintegrado sin
quórum estructural, lo que procede es designar suplentes ad hoc necesarios
siguiendo a tal efecto el mismo trámite que el artículo 7 de la Ley de Creación
del Consejo Nacional de Vialidad ha dispuesto para designar a los miembros
propietarios. Es decir que corresponderá a los diversos sectores
representados en el Consejo enviar ternas de suplentes ad hoc para que el Poder
Ejecutivo realice el nombramiento respectivo.” (La negrita no forma parte del original)
Como se observa, el artículo 234 de la Ley General de la Administración
Pública, prevé que, ante una causal de abstención de un miembro o varios
miembros titulares del órgano colegiado, el asunto sea resuelto por los demás
miembros. Sólo en caso de que no exista quorum funcional, entonces el asunto
debe ser elevado al superior y, ante la ausencia de este, al Presidente de la
República. Asimismo, la ley prevé que el conocimiento del fondo se haga por el
resto de los miembros del órgano colegiado junto con los suplentes que deben
nombrarse si la ley los prevé o miembros ad hoc en caso contrario, para lo
cual debe seguirse el mismo procedimiento de nombramiento de los miembros
titulares del órgano, según hemos sostenido en reiterados criterios de este
órgano asesor y se desprende del artículo 234 inciso 3) de la LGAP (ver por
ejemplo dictámenes C-013-2002 del 14 de enero de 2002 y C-019-2021 del 22 de
enero de 2021, entre otros).
El precedente de cita se
refería a un órgano desconcentrado, específicamente del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes, lo cual sería extensivo a otros órganos de la misma
naturaleza, siempre que no exista una disposición especial que disponga otra
cosa, pues debe tomarse en cuenta que las disposiciones de la Ley General de la
Administración Pública, aplicarían solamente de manera supletoria, en caso de
que exista una norma especial relacionada con algún otro órgano colegiado.
Es por ello, que debe
analizarse la normativa específica que rija la actuación del órgano colegiado
de que se trate y, de manera supletoria, ante la ausencia de disposiciones
especiales, aplicarían las reglas comentadas de la Ley General de la
Administración Pública.
En la misma línea, debemos señalar
que en el dictamen PGR-C-022-2022 del 7 de febrero de 2022, nos referimos a la
aplicación del artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública en
el ámbito municipal y ante el régimen de autonomía de algunas instituciones. Al
respecto indicamos en lo que interesa:
“IV.
Recusación de la totalidad o mayoría de los miembros de un órgano colegiado.
El supuesto
que deviene de interés para la Municipalidad de Curridabat consiste en el
procedimiento a seguir para resolver una recusación que abarca a la mayoría de
sus miembros. Tal supuesto tiene incidencia en el quórum
necesario para que el órgano colegiado no sólo conozca del cuestionamiento,
sino que, incluso, para poder sesionar válidamente. Acudiendo
a una integración del Ordenamiento, devienen de aplicación los siguientes
artículos de la Ley General de la Administración Pública:
“Artículo
234.-
1. Cuando
se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se
separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano
a que pertenece.
2. En este
caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano
colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario,
resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el
Presidente de la República.
3. Si la
abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano
colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados
ad hoc por el órgano de nombramiento.”
“Artículo
236.-
1. Cuando
hubiere motivo de abstención, podrá también recusar al funcionario la parte
perjudicada con la respectiva causal.
2. La
recusación se planteará por escrito, expresando la causa en que se funde e
indicando o acompañando la prueba conducente.
3. El
funcionario recusado, al recibir el escrito, decidirá el mismo día o al
siguiente si se abstiene o si considera infundada la recusación, y procederá,
en todo caso, en la forma ordenada por los artículos anteriores.
4. El superior
u órgano llamado a resolver, podrá recabar los informes y ordenar las otras
pruebas que considere oportunos dentro del plazo improrrogable de cinco días, y
resolverá en la forma y términos señalados en los artículos anteriores.
5. No
procederá la recusación del Presidente de la República.”
El hecho de que se interponga una recusación contra la mayoría de los
miembros del Concejo Municipal implica que no pueda configurarse quórum para
resolver el punto (relación
del inciso 2) del artículo 234 y 3) del artículo 236 supra
citados). De suerte tal que el análisis de si se configuran o no el
motivo por el cual se cuestiona la imparcialidad de esos miembros deba
recaer en el superior del órgano. Y es evidente que, en el
caso de las Municipalidades, no existe un órgano que ocupe una escala
jerárquica mayor que el propio Concejo. Esto podría
llevarnos a pensar que el supuesto que nos ocupa carece de solución vía el
Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, la atenta lectura de la
Ley General revela una vía de solución, que implica la participación del Sr.
Presidente de la República.
En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, conviene ahora
citar un precedente de la Sala Constitucional que analiza el tema de la
intervención del Presidente de la República en un caso de recusación contra
miembros del órgano colegiado jerarca de una institución autónoma:
"Sin
duda, la doctrina producida en la materia, tanto en el derecho privado como en
el público, es conteste en destacar un elemento fundamental: levantada cuestión
sobre la falta de imparcialidad y objetividad de un funcionario, corresponderá
a otro designado de antemano por la ley -subrogante-, el decidir si aquélla
tiene fundamento o no, y por tanto, si aquél puede actuar o no en la
resolución de un determinado asunto. En los hechos que sirven de base a los
autos principales, se dieron varias recusaciones: contra el Subgerente General,
el Auditor General y el Gerente General, quienes aun estimando infundados los
reparos formulados contra ellos, pasaron el asunto ante el superior jerárquico,
la Junta Directiva, para la decisión correspondiente. Sin embargo, sucede que
la misma Junta Directiva estaba recusada y como la normativa interna bancaria
no contiene a estas alturas previsión al respecto, se aplicó la Ley General de
la Administración Pública, decidiendo ellos mismos pasar el asunto al
Presidente de la República para lo que correspondiera. Ahora bien, el punto a
definir es si al designar el Presidente de la República una Junta Directiva
ad-hoc se ha producido, no una intervención en relación con la actividad del
Banco Nacional, materia de gobierno, de definición política general y por tanto
legítima a la luz del artículo 188 constitucional, sino más bien una
intervención en relación con un acto concreto, cuestión de definición
administrativa particular, ilegítima en el criterio expresado por los
consultantes. Si nos remitimos a la primera consideración, está claro
que recusado el órgano jerarca superior de la entidad bancaria, no existe
internamente quién pueda decidir sobre la procedencia o no de la recusación.
Ahora bien, dado que en esta materia específica hay una remisión de la
legislación bancaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, también se tiene
claro que a la luz de la más reputada doctrina procesal, están
proscritos de decidir en un asunto concreto el juez "ex post
facto" (por violación del principio de juez natural), el
juez "inhabilis" (al que
le falta competencia o no reúne requisitos) y el juez "suspectus", caso éste último que calza con el que
hablamos en esta resolución (porque le falta objetividad e imparcialidad).
La ausencia de alguna de esas condiciones, hacen que el órgano decisor (sea
juez o directivo), pierda idoneidad, condición esencial y prius de un ordenamiento jurídico democrático. Ubicada
en el tema de la objetividad e imparcialidad, ya esta Sala se pronunció en
términos muy claros cuando en sentencia N°649-93, dijo:
"Esta
incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública
merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al
funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto
pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su
imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu
constitucional, como puede colegirse del principio de responsabilidad de los
funcionarios (artículo 9), del principio-deber de legalidad (artículo 11), así
como de la exigencia de que la administración pública funcione a base de
eficiencia e idoneidad (artículo 191)..."
También ha
podido establecer esta Sala de modo reiterado, que el examen del artículo 41 de
la Constitución Política, permite enmarcar sus hipótesis tanto para la
responsabilidad del Estado respecto de la administración de la justicia
jurisdiccional propiamente dicha, como en lo que hace a la justicia
administrativa. Cuando a las personas se les garantiza en esa norma que
"debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta
conformidad con las leyes", el Estado se obliga a traducir en
realidad esa aspiración del constituyente, de manera que la administración
también queda sujeta por un marco de actuación en donde la arbitrariedad y los
criterios subjetivos quedan desterrados. Ciertamente, la bancaria es en
esencia una actividad privada, pero, al menos en el sistema costarricense, en
el momento en que encontramos que se ejerce a través de entidades de derecho
público (artículo 189 de la Constitución Política), no obstante que la
actividad se sigue rigiendo por las normas y principios del derecho privado, en
su organización se rige por el derecho público, como ha tenido oportunidad de
establecerlo también la jurisprudencia constitucional. Sobre esta materia ver,
entre otras, sentencia de la Sala Constitucional, número 8140-97.
TERCERO. CONCLUSIÓN. Con base en lo anteriormente dicho la idoneidad exige ante todo
condiciones de imparcialidad y en ese sentido lo actuado por el
Presidente de la República tiene no solamente apoyo legal, sino también apoyo
constitucional, puesto que las normas cuestionadas únicamente tienen aplicación
en esa situación extrema. No son sino una respuesta de última ratio, si bien
producto de una potestad atípica, dada la naturaleza excepcional de que la
Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica -órgano jerarca
superior- estaba recusada y "alguien" tenía que ocuparse del asunto. Además, el acto que se cuestiona –y la normativa en que se apoya– sirve
al fin que persigue, como es preservar la imparcialidad y objetividad con que
debe actuar el Banco, como entidad que en la materia específica base se estas
consultas, estaba sujeta al Derecho Público. En ese sentido, pues, la norma en
cuestión cumple un fin valioso que en nada riñe con la garantía consagrada en
el artículo 188 Constitucional, porque, y en el mismo sentido que lo indicó la
sentencia de la Sala Primera de esta Corte, número 120 de las catorce horas del
día 7 de julio de 1995 para situación similar a la aquí analizada, no
se trata de una intervención orgánica del Banco, sino más bien de una actuación
radicada única y exclusivamente en las condiciones particulares de quienes
ejercían los cargos directivos en las circunstancias detalladas.
Por lo
expuesto, las consultadas [ NOTA: se refiere a los artículos 232.3 y 234.2 de
la Ley General de la Administración Pública] deben evacuarse negativamente pues
las normas cuya validez se cuestionan, en el sentido con que han sido aplicadas
no son inconstitucionales." (Resolución 1999-00339 de 14:48 hrs del 20 de enero de 1999). Lo indicado en el texto
entre paréntesis no es del original
Siguiendo la línea expuesta por la Sala Constitucional en la resolución
supra transcrita, cabría considerar como de aplicación a las
Corporaciones Municipales la conclusión a que arriba ese Alto Tribunal en torno
a la competencia del Presidente de la República para analizar la recusación de
los miembros del Concejo. Ello, como con cuidado lo examina la
Sala, es una solución de ultima ratio, dirigida a asegurar la
continuidad del ejercicio de las competencias públicas de la Administración,
sin que implique una invasión en el régimen de autonomía que es propio de las
Municipalidades, pues no se estaría sustituyendo la competencia para resolver,
en definitiva, el asunto puesto en conocimiento del Colegio. Debe quedar claro que, la anterior interpretación, está sujeta a
lo que en definitiva llegare a resolver la propia Sala Constitucional ante una
petición concreta que involucre el caso que aquí se analiza.” (El subrayado no es del original. Esta posición fue
reiterada en los dictámenes y C-196-2014, ya citado).
Tal y como lo
advierte el último párrafo del pronunciamiento transcrito, la solución
dispuesta por el artículo 234.2 de la LGAP obedece a una situación extrema o de
última ratio, luego de agotadas el resto de vías que contempla el
ordenamiento jurídico para no afectar de una forma desproporcionada la buena
marcha de la municipalidad, ante la solicitud para separar a sus máximas
autoridades (titulares y suplentes) del conocimiento de un determinado asunto;
pero sin que esto tampoco signifique que se puedan ignorar aquellos motivos o
causas fundadas que comprometan la imparcialidad y la probidad de estos
servidores públicos.
De manera que la
excepcionalidad de esta medida obedece a la trascendencia de una posible
intervención presidencial en el ámbito municipal que, como sabemos, está
protegido por la misma Constitución Política al conferirle autonomía de
gobierno a los entes locales (artículos 169 y 170); pero que a nuestro entender
no se vería vulnerada – salvo mejor criterio de la Sala Constitucional de
llegar a pronunciarse nuevamente respecto a los alcances del citado artículo
234.2 de la LGAP – en el tanto el Presidente de la República se limite a
conocer, única y exclusivamente, de la recusación de los miembros del Concejo
Municipal, esto es, determinar si en efecto existe una causa o motivo legal de
abstención, sin entrar a analizar el asunto de fondo, mucho menos resolverlo.” (La negrita no forma parte del original)
Del precedente de
cita se desprende que, con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional,
se ha aceptado de manera excepcional y según lo establecido en el numeral 234
de la Ley General de la Administración Pública, la intervención presidencial
para resolver una recusación en el ámbito municipal y de las instituciones
autónomas, en la medida que se hayan separado a sus máximas autoridades y que
no exista una autoridad superior que pueda conocerla. Sin embargo, ello no
implica que el señor Presidente de la República pueda entrar a analizar el
fondo del asunto.
Lo anterior, por
cuanto la misma Ley General prevé el nombramiento de suplentes cuando la ley
los prevea o de miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual deberá
analizarse la naturaleza y la normativa que rige al órgano o ente del cual se
trate y respetarse el mismo procedimiento de nombramiento de los titulares, tal
como señalamos.
Así las cosas, ante las interrogantes específicas que se
plantean, debemos señalar que, en casos excepcionales, el Presidente de la
República sí podría ante un motivo de abstención de miembros de un órgano
colegiado que no forma parte del Poder Ejecutivo, decidir si acoge dicha
abstención, siempre y cuando no exista un funcionario superior dentro de la
estructura administrativa que pueda resolverla o norma especial que disponga
otra cosa.
Para acoger dicha abstención, el Presidente de la
República debe hacerlo conforme al procedimiento dispuesto en el numeral 234 de
la Ley General de la Administración Pública, ante la inexistencia de una norma
especial que regule otro procedimiento para un órgano u ente específico. No
resulta de aplicación en este caso lo dispuesto en el numeral 231 de dicha ley
pues, como indicamos, su ámbito de aplicación queda limitado a los órganos
directores de procedimientos administrativos.
Asimismo, para el nombramiento
de los integrantes suplentes o miembros ad hoc, según el caso, que resuelvan el
fondo del asunto, debe seguirse el mismo procedimiento utilizado para nombrar a
los miembros titulares, tal como reiteradamente se ha reconocido en la
jurisprudencia administrativa de este órgano asesor a partir de lo dispuesto en
el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP.
Finalmente,
debemos señalar que el órgano colegiado integrado por suplentes o miembros ad
hoc ante la recusación o abstención de los miembros titulares, tiene
competencia para resolver aquellos asuntos que le hayan sido expresamente
delegados como consecuencia de la abstención o recusación planteada. Por tanto,
no puede extender su función al conocimiento de otros asuntos para los cuales
cuentan con investidura los miembros titulares, ni tampoco de manera
indefinida. Esto, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 70, 90
inciso c), 111 y 129 de la LGAP.
Reiteramos que la presente opinión jurídica no vinculante, se emite de
manera general, sin referirnos a un órgano o ente específico, ni revisar una
actuación concreta ya adoptada. Lo anterior, por cuanto la competencia
consultiva reconocida a este órgano asesor en la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, únicamente abarca la posibilidad de
conocer de manera abstracta la interpretación de las normas jurídicas.
III.
CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto debemos llegar a las
siguientes conclusiones no vinculantes:
a)
La Ley General de la
Administración Pública, impone a los funcionarios
públicos, un deber de abstención que les obliga a apartarse de las cuestiones y
asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su imparcialidad. El
artículo 231 se refiere al procedimiento de abstención o recusación de los
órganos directores de procedimiento y el artículo 234 de los órganos colegiados
en general;
b)
El artículo 234 de la Ley
General de la Administración Pública, prevé ante una causal de abstención de un
miembro o varios miembros titulares del órgano colegiado, que el asunto sea
resuelto por los demás miembros. Sólo en caso de que no exista quorum
funcional, el asunto debe ser elevado al superior y, ante la ausencia de este,
al Presidente de la República. Asimismo, la ley prevé que el conocimiento del
fondo se haga por el resto de los miembros del órgano colegiado junto con los
suplentes que deben nombrarse si la ley los prevé o miembros ad hoc en caso
contrario, para lo cual debe seguirse el mismo procedimiento de nombramiento de
los miembros titulares del órgano;
c)
De nuestra jurisprudencia administrativa y del criterio de la Sala
Constitucional, se ha aceptado de manera excepcional y según lo establecido en
el numeral 234 de la Ley General de la Administración Pública, la intervención
presidencial para resolver una recusación en el ámbito municipal y de las
instituciones autónomas, en la medida que se hayan separado sus máximas
autoridades y que no exista una autoridad superior que pueda conocerla. Sin
embargo, ello no implica que el señor Presidente de la República pueda entrar a
analizar el fondo del asunto por cuanto la misma ley prevé el nombramiento de
suplentes o de miembros ad hoc, según corresponda;
d)
Para el nombramiento de los integrantes suplentes o de los miembros ad
hoc debe seguirse el mismo procedimiento utilizado para nombrar a los miembros
titulares, según lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP y en
reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría;
e)
El órgano colegiado integrado por suplentes o miembros ad hoc ante la
recusación o abstención de los miembros titulares, tiene competencia para
resolver aquellos asuntos que le hayan sido expresamente delegados como
consecuencia de la abstención o recusación planteada. Por tanto, no puede
extender su función al conocimiento de otros asuntos para los cuales cuentan
con investidura los miembros titulares, ni tampoco pueden actuar de manera
indefinida si no existen motivos de abstención o recusación. Lo anterior, de
conformidad con lo dispuesto en los numerales 70, 90 inciso c), 111 y 129 de la
LGAP.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
SPC/cpb
PGR-OJ-050-2024
ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. NOMBRAMIENTO
DE SUPLENTES Y MIEMBROS AD HOC EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS. POTESTAD PRESIDENCIAL
PARA RESOLVER INHIBITORIAS Y RECUSACIONES ANTE LA FALTA DE QUORUM E
INEXISTENCIA DE SUPERIOR JERÁRQUICO.
La señora Montserrat
Ruiz Guevara, Diputada de la Asamblea Legislativa solicita que nos refiramos a
las siguientes interrogantes:
¿En caso de acoger dicha abstención,
puede realizarlo con base en el artículo 231 de la Ley General de la
Administración Pública?
¿Puede el Presidente de la República
nombrar suplentes para los integrantes del órgano colegiado incluyendo aquellos
cuyo nombramiento normalmente no es resorte del Presidente, por corresponder
legalmente a instancias del Sector Privado?
¿Puede el órgano colegiado conformado por
dos grupos de integrantes continuar funcionando en paralelo, por tiempo
indefinido e iniciar el conocimiento por los suplentes de casos no mencionados
en la resolución que determinó acoger la abstención y hacer el nombramiento?”
Mediante opinión jurídica
PGR-OJ-050-2024 del 22 de abril del 2024, suscrita por la Procuradora
Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente:
a)
La Ley General de la
Administración Pública, impone a los funcionarios
públicos, un deber de abstención que les obliga a apartarse de las cuestiones y
asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su imparcialidad. El
artículo 231 se refiere al procedimiento de abstención o recusación de los
órganos directores de procedimiento y el artículo 234 de los órganos colegiados
en general;
b) El artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública, prevé
ante una causal de abstención de un miembro o varios miembros titulares del
órgano colegiado, que el asunto sea resuelto por los demás miembros. Sólo en
caso de que no exista quorum funcional, el asunto debe ser elevado al superior
y, ante la ausencia de este, al Presidente de la República. Asimismo, la ley
prevé que el conocimiento del fondo se haga por el resto de los miembros del
órgano colegiado junto con los suplentes que deben nombrarse si la ley los
prevé o miembros ad hoc en caso contrario, para lo cual debe seguirse el mismo
procedimiento de nombramiento de los miembros titulares del órgano;
c) De nuestra jurisprudencia
administrativa y del criterio de la Sala Constitucional, se ha aceptado de
manera excepcional y según lo establecido en el numeral 234 de la Ley General de
la Administración Pública, la intervención presidencial para resolver una
recusación en el ámbito municipal y de las instituciones autónomas, en la
medida que se hayan separado sus máximas autoridades y que no exista una
autoridad superior que pueda conocerla. Sin embargo, ello no implica que el
señor Presidente de la República pueda entrar a analizar el fondo del asunto
por cuanto la misma ley prevé el nombramiento de suplentes o de miembros ad
hoc, según corresponda;
d) Para el nombramiento de los
integrantes suplentes o de los miembros ad hoc debe seguirse el mismo
procedimiento utilizado para nombrar a los miembros titulares, según lo
dispuesto en el inciso 3) del artículo 234 de la LGAP y en reiterada
jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría;
e) El órgano colegiado integrado
por suplentes o miembros ad hoc ante la recusación o abstención de los miembros
titulares, tiene competencia para resolver aquellos asuntos que le hayan sido
expresamente delegados como consecuencia de la abstención o recusación
planteada. Por tanto, no puede extender su función al conocimiento de otros
asuntos para los cuales cuentan con investidura los miembros titulares, ni
tampoco pueden actuar de manera indefinida si no existen motivos de abstención
o recusación. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 70,
90 inciso c), 111 y 129 de la LGAP.