Opinión Jurídica : 052 - del 22/04/2024

22 de abril del 2024

PGR-OJ-052-2024

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área, Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio n.° AL-CPASOC-1117-2023 del 30 de agosto del 2023[1], mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto del Proyecto de Ley n.° 23.715, denominado: “REFORMA DEL INCISO C) Y ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO D) AL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DE 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, Y REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO, LEY N° 10.159 DE 8 DE MARZO DE 2022 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA LICENCIA DE COMATERNIDAD”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 106, el 14 de junio del 2023, del que se adjuntó una copia.

 

I.- CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:

 

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en el oficio n.° AL-CPASOC-1117-2023.

 

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

 

Según se extrae del contenido del presente proyecto de ley, se pretende modificar la legislación laboral costarricense con el fin de combatir las diferentes formas de discriminación en las actividades familiares y laborales que sufren las mujeres en relaciones no heterosexuales, en orden al ejercicio de la maternidad y las responsabilidades provenientes de las labores de cuido de hijos e hijas menores de edad.

 

En ese orden, se señala en la exposición de motivos, que la sociedad patriarcal ha establecido los distintos roles, funciones y mandatos sociales que deben cumplir los hombres y las mujeres en los hogares y la familia, y sobre los cuales, dicha cultura heteronormativa, ha discriminado históricamente a las personas en relaciones no heterosexuales, tanto en el ámbito privado (por ejemplo: en la familia) como en el público (por ejemplo: en el trabajo).

 

Por otra parte, alude que el Código de Trabajo carece de norma expresa que otorgue a las mujeres trabajadoras en convivencia de hecho o matrimonio con otras mujeres, el derecho a solicitar y obtener una licencia de comaternidad. Esto, con el fin de que puedan compartir los atributos de la autoridad parental, así como el ejercicio del cuido y la crianza, de los hijos y/o hijas habidos dentro de su unión familiar homoparental. 

 

En ese contexto, aduce, que tampoco se les considera beneficiarias, expresamente, de la licencia especial contemplada en el inciso c) del artículo 95 del Código de Trabajo, aplicada en aquellos casos en que la madre que gestó fallece en el parto o durante la licencia, siendo que tal derecho únicamente se le otorga al padre biológico.

 

De manera similar, relata que la Ley Marco de Empleo Público, n.° 10159, también resulta omisa en este sentido, por cuanto el permiso regulado en el artículo 41 se refiere, exclusivamente, al ejercicio de la paternidad por parte del padre biológico o por adopción.

 

A su vez, hace alusión a diversos instrumentos internacionales que prohíben la discriminación en cualquiera de sus manifestaciones, sean estos, la Observación General n.° 18: No discriminación, del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW); Convenio 111 Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como Belem do Pará, así como los Principios de Yogyakarta.

 

Además, asegura que la propuesta legislativa encuentra respaldo jurídico en el artículo 33 de la Constitución Política, el cual reconoce que todas las personas son iguales ante la ley y prohíbe toda práctica de discriminación que resulte contraria a la dignidad humana y el numeral 51 de nuestra Carta Magna, el cual, refiere al derecho fundamental de protección de la familia, la madre, el niño y la niña, cuya protección se extiende a toda clase de familia.

 

En esa inteligencia, la consecución de los fines de esta iniciativa de ley, se realiza mediante la creación expresa de la licencia de comaternidad dentro de las licencias especiales contempladas en el artículo 95 del Código de Trabajo, así como en el texto del artículo 41 de la Ley Marco del Empleo Público, al cual se le incorporó un lenguaje inclusivo de género para una mayor cobertura de la igualdad buscada. También, a través del otorgamiento del derecho a la licencia de maternidad que hubiere gozado la madre fallecida en el parto o durante dicha licencia, conforme con el inciso c) del artículo 95 del Código de Trabajo y de la cual sí goza el padre biológico.

 

A su vez, la licencia de comaternidad se otorgará con base en las reglas establecidas en el ordinar 95 ibídem.

Así las cosas, la finalidad del proyecto de ley, de acuerdo con su exposición de motivos, consiste en adicionar un inciso d) y reformar el inciso c) del al artículo 95 del Código de Trabajo. Por otra parte, se pretende una modificación al artículo 41 de la Ley Marco de Empleo Público, en los siguientes términos:

 

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

 

DECRETA:

 

REFORMA DEL INCISO C) Y ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO D) AL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N.° 2 DE 27 DE

AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, Y REFORMA DEL

ARTÍCULO 41 DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO

PÚBLICO, LEY N. ° 10159 DE 8 DE MARZO

DE 2022. LEY PARA EL RECONOCIMIENTO

DE LA LICENCIA DE COMATERNIDAD

 

ARTÍCULO 1-          Se reforma el inciso c) y se adiciona un nuevo inciso d) al artículo 95 del Código de Trabajo, Ley N.° 2 de 27 de agosto de 1943 y sus reformas. El texto se leerá de la siguiente manera:

Artículo 95-La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él.  Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

Se otorgará licencia especial en los siguientes supuestos:

(…)

c)       En el caso de muerte materna en el parto o durante la licencia, cuyo niño o niña haya sobrevivido, el padre biológico o la madre cónyuge o conviviente de hecho de la difunta, tendrán derecho a una licencia especial posparto, cuya beneficiaria era la madre fallecida. Estas personas deberán comprometerse a hacerse cargo de la persona recién nacida. En ausencia del padre o de la madre cónyuge o conviviente de hecho, o en caso de que estos no se comprometan a hacerse cargo de la persona menor de edad, se concederá esta licencia especial a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del niño o la niña recién nacido. El PANI deberá colaborar de forma expedita en este trámite y otorgar una resolución certificada para estos efectos a la persona que se va a hacer cargo de la persona recién nacida y así lo solicite.

d)      A las mujeres cónyuges o mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto, en razón de su condición de madres, se les otorgará una licencia de comaternidad, con goce de salario, por un mes calendario, contado a partir del nacimiento de su hijo o hija; la persona empleadora estará en la obligación de concederles permiso para compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia. En caso de que esta disposición no se le respete a la madre en su trabajo, la parte patronal incurrirá en una falta grave al contrato laboral y, además, deberá retribuir a la trabajadora en todos los extremos laborales que corresponde según la ley, y agregar a la indemnización la suma de seis salarios.

(…).

ARTÍCULO 2-          Se reforma el artículo 41 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley N.° 10.159 de 8 de marzo de 2022. El texto se leerá de la siguiente manera:

Artículo 41-Permiso de paternidad, maternidad y comaternidad. Los padres y madres que tengan una hija o hijo biológico o en adopción, así como las mujeres cónyuges o las mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto, podrán gozar de un permiso de paternidad, maternidad y comaternidad, respectivamente, con goce de salario, por un mes calendario, posterior al día de nacimiento o al momento de concretarse la adopción de la persona menor de edad.

Rige a partir de su publicación”.

 

III.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

 

A modo de referencia debemos señalar que en la corriente legislativa se han tramitado una serie de proyectos de ley tendientes a reformar el artículo 95 del Código de Trabajo, para establecer disposiciones relativas a la licencia por paternidad. Al respecto se pueden consultar entre otras las opiniones jurídicas de este órgano consultivo números OJ-010-2008 del 11 de febrero del 2008, OJ-014-2008 del 10 de marzo del 2008 y OJ-053-2017 del 02 de mayo de 2017.

 

En ese contexto, sirva como referencia de lo indicado, los expedientes legislativos 19.849[2], 21.149[3] y 23.480[4], entre otros.

 

En concreto, en la opinión jurídica OJ-010-2008 mencionada, sostuvimos en relación con la licencia de paternidad y la existencia de instrumentos internaciones que concilian la vida familiar y el trabajo, lo siguiente:

 

(…) “Para lograr de algún modo la equidad laboral entre hombres y mujeres, es fundamental que la gestación y crianza de los hijos sean una responsabilidad compartida entre ellos e incluso por toda la sociedad.  Es así como en los tiempos actuales, tanto el hombre como la mujer –pero especialmente esta última–, tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus funciones familiares. Y casualmente en ese contexto las diversas licencias o permisos parentales –incluidas las excedencias, así como las reducciones de jornada y otras previsiones propias de la flexibilización laboral– se consideran en varios ordenamientos jurídicos como un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar equilibradamente su paternidad o maternidad –incluida en ellas la crianza de los hijos– con la vida laboral o profesional.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional como una condición vinculada de forma inequívoca a esa nueva realidad social que comentamos. Por ello, con miras a conciliar las responsabilidades laborales y familiares, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165), que tienden a garantizar que todo hombre y toda mujer tengan posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar. Y en ese mismo sentido, en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, se consideró como objetivo estratégico fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres y en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso.

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Europea, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contempla la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

 

La toma de conciencia de esta realidad en otros países ha hecho necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

En España, por ejemplo, mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE núm. 266 del sábado 6 de noviembre de 1999), se contempla la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. Dicha Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. Al mismo tiempo se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia. En fin, dicha normativa introduce modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores, entre otras cosas, en lo relativo a permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia; modificaciones que indudablemente mejoran el contenido de la normativa comunitaria y ajustan los permisos a la realidad social.

Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional Español, en al menos tres sentencias (SSTC 240/1999, de 20 de diciembre; 203/2000, de 24 de julio; y 20/2001, de 29 de enero), ha reconocido el derecho fundamental de los trabajadores y empleados públicos a la conciliación de su vida familiar y laboral o profesional; derecho que responde en armonía con valores constitucionalmente relevantes como el cuidado de los hijos y la protección de la familia. Según explica el Tribunal, ese derecho además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, constituye un derecho atribuido en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia; así la protección de la familia desde los poderes públicos es necesaria, pues una omisión, por indiferencia hacia las incompatibilidades reales entre familia y trabajo, puede producir un menoscabo a aquél instituto.”   (Procuraduría General de la República, dictamen C-166-2006 del 26 de abril de 2006).

Ahora bien, tal y como se desprende de la cita anterior, una de las expresiones concretas del derecho a conciliar la vida familiar con la profesional, es la licencia por paternidad, la que ha sido implementada en distintas legislaciones, tanto en el continente europeo como en América. 

A manera de ejemplo, podemos señalar que Suecia otorga al padre una licencia de 18 meses con un subsidio del 80% durante los primeros 390 días ( ).   En Noruega, el hombre puede optar por tomar la licencia en vez de la madre, lo cual equivale a un periodo de casi 12 meses con el 90% de su salario, o 10 meses recibiendo el 100% de su estipendio.  En Inglaterra, la licencia es ciertamente mucho menor, debido a que los padres tienen derecho a dos semanas de licencia paga recibiendo como máximo 200 dólares por semana ( ); sin embargo, tras un plan que se incluyó en la Ley de Trabajo y Familias que entrará a regir a partir de abril de 2009, los hombres tendrán una licencia de seis meses y 230 dólares semanales.  En Argentina, recientemente, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó el proyecto de ley que amplía de 3 a 15 días naturales la licencia por paternidad ante el nacimiento de cada hijo biológico, o desde la entrega del menor en caso de adopción, equiparándose al periodo que se otorga en Francia, Dinamarca y Bélgica.  En Colombia, de acuerdo con la ley n.° 755 de 23 de julio de 2002, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, se le otorga al hombre una licencia remunerada por paternidad que va de 4 a 8 días.   En Portugal, Hungría, Brasil y Chile la licencia por paternidad cubre un periodo de 5 días.  Uno de los casos más recientes es el de Venezuela, donde se aprobó la “Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad” (n.° 38773 de 20 de setiembre de 2007), la cual otorga al padre la posibilidad de disfrutar de una licencia de 14 días continuos posteriores al nacimiento o la adopción. “ (Ver en el mismo sentido la Opinión Jurídica OJ-014-2008 del 10 de marzo del 2008 que también analizó este tema)

 

Por su parte, en la opinión jurídica OJ-053-2017 del 02 de mayo de 2017, manifestamos:

 

“(…) Por otra parte, en lo que concierne al fondo de la iniciativa, debemos indicar que si bien no se consigna de forma expresa a partir de qué momento puede el padre de un menor de edad acogerse a la licencia de paternidad por el plazo de ocho días hábiles (aspecto que debería precisarse de continuarse con esta iniciativa), a nuestro juicio resulta de suma importancia la presencia del hombre como figura paterna y beneficia tanto a la madre y en especial, al infante. Esa participación no sólo puede catalogarse como un deber u obligación para con la madre y el infante, sino como un derecho a su favor. 

Aunado a lo anterior, el padre de la persona menor de edad tiene un deber especial en la atención, guarda, protección y procura del mayor bienestar de su familia, que implícitamente se desprende de la protección especial a la familia, el niño y la madre consagrado en el artículo 51 de nuestra Constitución Política.

Amén de ello, el inciso 1) del artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Costa Rica mediante Ley n.° 7184 del 18 de julio de 1990, se refiere a la crianza y el desarrollo del menor como una obligación paterna:  “Artículo 18.- 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño (…)”.

Por su parte, los incisos 1) y 2) del artículo 3 de la citada Convención establecen la obligación de los Estados parte de proteger el interés superior del niño y por ende, procurarle el mayor bienestar: “Artículo 3.-  1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. / 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.”

 

En esa línea de pensamiento, nuestra Sala Constitucional ha dispuesto que: “…la normativa internacional se refiere al interés superior del niño, en el sentido de que, en toda situación en la que se encuentre involucrado un menor, los intereses de éste deben prevalecer sobre los demás y ese es el norte que ha de guiar las actuaciones de las autoridades públicas y del Estado en general…" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 5543-97 de 12:15 horas del 12 de setiembre de 1997). (…)”

 

Señalado estos antecedentes, nos referiremos, de manera general, a la licencia remunerada de maternidad y paternidad, para luego analizar el articulado del proyecto de ley sometido a nuestra consideración.

 

IV.- SOBRE LA LICENCIA REMUNERADA DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD:

 

Como punto de partida, debemos indicar que de nuestra Constitución Política se deriva una protección especial del Estado en orden a la familia, como elemento natural y fundamental de la sociedad. Igualmente, tendrán derecho a esa protección la madre, el niño y la niña, las personas adultas mayores y las personas con discapacidad -art. 51-. La protección especial de la madre y del menor estará a cargo del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), con la colaboración de las otras instituciones del Estado -art. 55-.

 

Adicional a lo anterior, el artículo 71 constitucional dispone: “Las leyes darán protección especial a las mujeres y a los menores de edad en su trabajo”. (El subrayado no es del original)

 

Ahora bien, la licencia remunerada por maternidad y paternidad, se encuentra contenida en los artículos 95 del Código de Trabajo y 41 de la Ley Marco de Empleo Público, cuyo texto vigente es conveniente citar para mayor claridad:

 

“Artículo 95- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

Se otorgará licencia especial en los siguientes supuestos:

a) En la adopción individual se otorgará licencia especial de tres meses de forma remunerada al adoptante y en la adopción conjunta se otorgará licencia especial de tres meses, divisible entre las personas adoptantes de común acuerdo, la cual podrá tomarse de forma simultánea o alterna, según decisión de las partes. En estos casos de adopción, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Código de Familia y regulación conexa, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la persona adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia, el juzgado de familia correspondiente, o el notario público en su caso, en la que consten los trámites de adopción y su resolución favorable.

b) A los padres biológicos se les otorgará una licencia de paternidad de dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija; la persona empleadora estará en la obligación de conceder permiso al padre para compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia. En caso de que esta disposición no se le respete al padre biológico en su trabajo, la parte patronal incurrirá en una falta grave al contrato laboral y, además, deberá retribuir al trabajador en todos los extremos laborales que corresponde según la ley, y agregar a la indemnización la suma de seis salarios.

c) En el caso de muerte materna en el parto, durante la licencia o durante los tres primeros meses contados a partir del parto, cuyo niño o niña haya sobrevivido, el padre biológico tendrá derecho a una licencia remunerada especial posparto. Esta licencia se extenderá hasta el término del tercer mes contado a partir del parto.

El padre del niño o la niña recién nacido deberá comprometerse a hacerse cargo de la persona recién nacida; en ausencia del padre o que este no se comprometa a hacerse cargo de la persona menor de edad, se concederá esta licencia especial a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del niño o la niña recién nacido. El Patronato Nacional de la Infancia (PANI) deberá colaborar de forma expedita en este trámite y otorgar una resolución certificada para estos efectos a la persona que se va a hacer cargo de la persona recién nacida y así lo solicite. Esta licencia especial se otorgará al padre o a la persona que se haga cargo del niño o la niña, en tanto sean personas trabajadoras, independientemente de si la madre era persona trabajadora al momento de su muerte.

(Así reformado el inciso c) anterior por el artículo único de la ley N° 10397 del 14 de noviembre de 2023. "Modificación a la licencia por paternidad, en caso de muerte de la madre, para proteger el interés superior de la niñez")

Durante la licencia, el sistema de pago de este subsidio se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social en su normativa sobre el "Riesgo de Maternidad", la licencia de maternidad y las licencias especiales contempladas en este artículo. El pago de esta licencia deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.

 

El monto que corresponda, según el caso, al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y la parte patronal. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, la persona empleadora y la persona trabajadora deberán aportar, a la Caja Costarricense de Seguro Social, sus respectivas contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.

Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley, a cargo de la persona empleadora, deberán ser cancelados en su totalidad a la persona trabajadora. Para todos los efectos, las licencias especiales no interrumpen el contrato laboral.

El cálculo de todos los derechos laborales establecidos en esta ley a cargo de la persona empleadora se realizará sobre la base del salario que tenía la persona trabajadora antes de dicha licencia.

La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada, solo si presenta a la persona empleadora un certificado médico en el que conste que el parto sobrevendrá, probablemente, dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este documento. Para efectos del artículo 96 de este Código, la persona empleadora acusará recibo del certificado.

Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones deberán expedir este certificado.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley para combatir la discriminación laboral contra las mujeres en condición de maternidad, N° 10211 del 5 de mayo de 2022)” (La negrita no es del original)

“Artículo 41- Permiso de paternidad. Los padres que tengan un hijo biológico o en adopción podrán gozar de un permiso de paternidad, con goce de salario, por un mes calendario, posterior al día de nacimiento o al momento de concretarse la adopción de la persona menor de edad”. (El subrayado no es del original)

 

En ese sentido, la licencia remunerada por maternidad es un “derecho o permiso legal que la trabajadora en estado de embarazo tiene, consistente en un número determinado de meses para reposar; generalmente distribuidos antes del parto y después del nacimiento del bebé. En Costa Rica, en el año 2013, la licencia laboral por maternidad implica un mes antes del parto y tres meses después del nacimiento del hijo o hija. Durante la licencia laboral por maternidad “la trabajadora tiene derecho a devengar el mismo salario que recibiría si estuviera laborando, por eso la Caja Costarricense de Seguro Social paga el 50% del salario y la persona empleadora tiene que pagar el otro 50%”. II Período obligatorio de reposo, legalmente establecido, para la trabajadora asegurada embarazada, en razón del parto. La licencia laboral por maternidad “Se divide en licencia preparto y licencia posparto dependiendo de si se refiere al período anterior o posterior al alumbramiento”.[5]

 

De igual modo, la licencia laboral por paternidad se refiere al “Derecho o permiso legal que se otorga al hombre trabajador, por causa del nacimiento de su hijo o hija —o inminencia de este—, producto del alumbramiento de su cónyuge o conviviente. “Tienen derecho a la licencia laboral por paternidad todos los trabajadores de empresas privadas y públicas (indistintamente del régimen laboral o régimen especial de contratación laboral al que se encuentren adscritos)”.[6]

 

También, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha referido en diversas ocasiones, a la licencia por maternidad, en los siguientes términos:

 

“Sobre este tema de la licencia de maternidad la jurisprudencia constitucional ha señalado mediante resolución 2011000635 de las ocho horas y treinta y nueve minutos del veintiuno de enero del dos mil once, que de conformidad con el (artículo 25) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia y protección especiales de parte del Estado .. ", asimismo, que es deber de los Estados "Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar" (artículo 15). Asimismo, que entre otras disposiciones, en el ámbito laboral los artículos 94, 94 bis, 95 y 97 del Código de Trabajo (reformados por la Ley de Promoción de la Igualdad Real de la Mujer No. 7142) desarrollan una protección especial a la madre embarazada o en periodo de lactancia. La citada legislación laboral en lo concerniente a la maternidad (Art. 95 y 96 del Código del Trabajo, del 27 de agosto de 1943, con última enmienda de 2016), operativiza derechos humanos de las mujeres contenidos en instrumentos internacionales como: Declaración Universal de Derechos Humanos ( 1948), la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño ( 1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción ( 1995), la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras ( 1975), la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento ( 1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981, y el Convenio sobre la protección de la maternidad No. 183 de la OIT del 15 de junio del 2000.

Se corrobora, de esta forma, que el Estado costarricense tiene como deber fundamental la protección del interés superior del niño y, en consonancia con ello, debe promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, así como adoptar las medidas apropiadas para asegurar su debida nutrición en aras de garantizarle el disfrute del más alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (artículos 3, 7, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Lo que implica, necesariamente, el deber de fomentar y proteger la lactancia materna, en la medida que ésta asegura la supervivencia infantil y garantiza a los niños un crecimiento y desarrollo saludables, así como darle una protección especial a la madre durante su embarazo y periodo de lactancia.

No obstante, es claro que esta protección especial a la familia a la que el Estado está obligado desde el punto de vista convencional, constitucional y legal, que en el caso concreto cubre la "maternidad", de ningún modo debe ser entendida como un obstáculo para el ejercicio de otros derechos fundamentales, en particular del desarrollo de la madre, claro está, cuando ello resulte compatible con su estado de salud y del menor. (…)" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 13502-2018 de las 13:07 horas del 17 de agosto del 2018) (El resaltado no es del original).

Igualmente, conforme lo hicimos ver en la opinión jurídica OJ-053-2017 del 02 de mayo del 2017, en cuanto a la propuesta legislativa para la creación de la licencia remunerada por paternidad: “a nuestro juicio la licencia que se propone a través del proyecto de reforma del artículo 95 del Código de Trabajo, coincide plenamente con el deber paterno indicado, por cuanto le otorga al hombre la posibilidad de brindar la ayuda y apoyo requeridos por la madre y su hijo en un momento tan importante a nivel familiar. Ergo, la licencia pretendida con el proyecto de ley en estudio, aunque por un plazo más corto que el dispuesto para la madre, vendría a otorgarle al padre esa posibilidad de colaborar y compartir con la madre y el menor en un momento tan importante a nivel familiar”.

 

A partir de lo dicho, podemos concluir que, el derecho a la licencia remunerada por maternidad y paternidad es ampliamente reconocido por instrumentos de derecho internacional, derecho constitucional y derecho interno, al constituir un medio para ofrecer posibilidades razonablemente fundadas para que tengan intervención en el momento del parto.

 

Dicho esto, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

V.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY 23.715: 

 

Conforme se adelantó, el texto legislativo pretende reformar el inciso c) y adicionar un inciso d) al artículo 95 del Código de Trabajo, con el objetivo de que las mujeres cónyuges o mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto, en razón de su condición de madres, se les otorgue una licencia de comaternidad, con goce de salario, por un mes calendario, contado a partir del nacimiento de su hijo o hija.

 

Es decir, se pretende crear una licencia de comaternidad a las madres trabajadoras que no realizaron el proceso de gestación y que mantienen un vínculo matrimonial o en unión de hecho con personas de su mismo sexo.

 

Del mismo modo, se propone una reforma al artículo 41 de la Ley Marco de Empleo Público, Ley n.° 10159 del 08 de marzo del 2022, para introducir un permiso de maternidad y comaternidad, con goce de salario, por un mes calendario, posterior al día de nacimiento o al momento de concretarse la adopción de la persona menor de edad, a las madres que tengan una hija o hijo biológico o en adopción, así como las mujeres cónyuges o las mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto. También, la reforma procura incorporar un lenguaje inclusivo de género para acceder a una mayor igualdad.

 

En términos generales, la propuesta legislativa es acorde al principio de igualdad, en relación a sus efectos laborales desde un punto de vista de género y no discriminación. La licencia de comaternidad a las madres trabajadoras que no realizaron el proceso de gestación y que mantienen un vínculo matrimonial o en unión de hecho con personas de su mismo sexo, que se propone a través del proyecto de reforma del artículo 95 del Código de Trabajo, y el permiso de maternidad y comaternidad -art. 41 LMEP-, les otorga a dichas mujeres la posibilidad de compartir con su hijo o hija, contribuir con su cuidado y brindar la ayuda requerida por su pareja y el o la menor de edad, en un momento tan importante a nivel familiar, tanto a nivel del sector público como privado.

 

Ergo, la licencia y permiso pretendidos con el proyecto de ley en estudio, aunque por un plazo más corto que el dispuesto para la madre que si realizó el proceso de gestación, vendría a concederle a esas mujeres la posibilidad de colaborar y compartir un momento trascendental en la vida familiar. Aunado a reforzar nuestra normativa interna sobre el tema.

 

Dicho esto, puntualmente, es importante resaltar que nos encontramos ante una reforma de dos artículos y una adición de uno de ellos, por lo tanto, se recomienda suprimir de su título la parte final[7], para que se maneje como una reforma legislativa puntual y no como una ley especial, pues no lo es. En ese sentido, se recomienda ajustar este aspecto de técnica legislativa, para mayor precisión de la iniciativa.

 

La segunda observación, se circunscribe a un aspecto propio de la nueva redacción que comprende el inciso c) del ordinal 95 del Código de Trabajo (artículo 1° del proyecto en estudio). Como vemos, el objetivo de esta reforma es otorgar una licencia especial posparto a la madre cónyuge o conviviente de hecho de la difunta; no obstante, la propuesta suprime del actual inciso c) el siguiente párrafo “Esta licencia se extenderá hasta el término del tercer mes contado a partir del parto”.

 

Ergo, el texto propuesto no estaría estableciendo un plazo para el otorgamiento de esa licencia especial, toda vez que en la exposición de motivos únicamente se indica que no se les considera como beneficiarias de esta licencia, otorgando ese derecho exclusivamente al padre biológico, lo cual se sugiere sea analizado por cuanto se debe tener certeza a partir de cuándo surge el derecho a la “licencia especial posparto” y hasta cuándo se extendería, por un tema de seguridad jurídica y precisión del texto.

 

Además, si hacemos una comparación del texto vigente del inciso c) del artículo 95 del Código de Trabajo y el propuesto, se observa que también se suprime el siguiente párrafo: “Esta licencia especial se otorgará al padre o a la persona que se haga cargo del niño o la niña, en tanto sean personas trabajadoras, independientemente de si la madre era persona trabajadora al momento de su muerte”. Párrafo que a nuestro juicio se debería conservar, con los ajustes pertinentes para adaptarlo al objetivo del proyecto de ley en estudio.

 

Nótese que, precisamente, ese párrafo fue parte de la adición contemplada en el artículo único de la ley n° 10397 del 14 de noviembre de 2023, denominada "Modificación a la licencia por paternidad, en caso de muerte de la madre, para proteger el interés superior de la niñez"[8].

Así las cosas, para mayor claridad y comprensión de lo anteriormente señalado, se presenta a continuación un cuadro comparativo de ambos incisos -el vigente y el propuesto-:

 

Artículo 95 inciso c) vigente del Código de Trabajo

Reforma propuesta del artículo 95 inciso c) vigente del Código de Trabajo

c) En el caso de muerte materna en el parto, durante la licencia o durante los tres primeros meses contados a partir del parto, cuyo niño o niña haya sobrevivido, el padre biológico tendrá derecho a una licencia remunerada especial posparto. Esta licencia se extenderá hasta el término del tercer mes contado a partir del parto.   El padre del niño o la niña recién nacido deberá comprometerse a hacerse cargo de la persona recién nacida; en ausencia del padre o que este no se comprometa a hacerse cargo de la persona menor de edad, se concederá esta licencia especial a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del niño o la niña recién nacido. El Patronato Nacional de la Infancia (PANI) deberá colaborar de forma expedita en este trámite y otorgar una resolución certificada para estos efectos a la persona que se va a hacer cargo de la persona recién nacida y así lo solicite. Esta licencia especial se otorgará al padre o a la persona que se haga cargo del niño o la niña, en tanto sean personas trabajadoras, independientemente de si la madre era persona trabajadora al momento de su muerte.

c) En el caso de muerte materna en el parto o durante la licencia, cuyo niño o niña haya sobrevivido, el padre biológico o la madre cónyuge o conviviente de hecho de la difunta, tendrán derecho a una licencia especial posparto, cuya beneficiaria era la madre fallecida.     Estas personas deberán comprometerse a hacerse cargo de la persona recién nacida. En ausencia del padre o de la madre cónyuge o conviviente de hecho, o en caso de que estos no se comprometan a hacerse cargo de la persona menor de edad, se concederá esta licencia especial a la persona trabajadora que demuestre que se hará cargo del niño o la niña recién nacido. El PANI deberá colaborar de forma expedita en este trámite y otorgar una resolución certificada para estos efectos a la persona que se va a hacer cargo de la persona recién nacida y así lo solicite.

 

En este orden de ideas, se debe analizar la reforma del inciso c) planteada en este proyecto, a la luz de la última modificación realizada a través de la Ley 10397 del 14 de noviembre del 2023, y que entró en vigor el 20 de diciembre de ese mismo año.

 

Como tercer aspecto, es conveniente advertir que el artículo 1° pretende introducir -además- una adición al artículo 95 de la ley n°. 2, mediante la incorporación de un inciso d), para otorgar una licencia de comaternidad, con el objeto de que puedan compartir los atributos de la autoridad parental, así como el ejercicio del cuido y la crianza, de los hijos y/o hijas habidos dentro de su unión familiar homoparental; sin embargo, la propuesta indica textualmente, en lo de interés: “d) A las mujeres cónyuges o mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto, en razón de su condición de madres, se les otorgará una licencia de comaternidad, con goce de salario, por un mes calendario, contado a partir del nacimiento de su hijo o hija; la persona empleadora estará en la obligación de concederles permiso para compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia. (…)”.

 

            Al respecto, es necesario acotar que se podría generar una diferenciación injustificada en relación con la licencia de paternidad otorgada a los padres biológicos, la cual se encuentra establecida en el inciso b) de ese mismo cuerpo normativo, al disponer: “b) A los padres biológicos se les otorgará una licencia de paternidad de dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija; la persona empleadora estará en la obligación de conceder permiso al padre para compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia. (…)”, siendo este artículo el que regula el otorgamiento de dicha licencia para los trabajadores del sector privado.

 

Bajo esa inteligencia, es nuestro criterio que la presente propuesta también debe ser analizada, desde una perspectiva integral, en relación con los derechos parentales y los artículos 51, 55 y 71 de nuestra Constitución Política, que desarrollan una protección especial a la familia, el niño y la madre, razón por la cual, el otorgamiento de este tipo de licencias, debe ser acorde al bloque de legalidad y la normativa vigente; y por ello, resultaría contradictorio y desproporcionado con lo regulado en el inciso b) del artículo 95 del Código de Trabajo. En este contexto, se recomienda la revisión de la adición del inciso d) al artículo 95 ibídem, en los términos planteados, porque concede una licencia de comaternidad por un mes calendario, otorgando un plazo mayor (22 días), al plazo dispuesto en la licencia por paternidad.

 

Es nuestro criterio que, si bien es cierto la decisión sobre dicha adición es un asunto de discrecionalidad legislativa, cuyo fin primordial es la creación de la licencia de comaternidad dentro de las licencias especiales contempladas en el artículo 95 del Código de Trabajo, respetuosamente, se sugiere que se valore de forma integral el texto del actual artículo 95, inciso b) en relación con el inciso d) que se le pretende adicionar, porque regula plazos diferentes en situaciones similares (licencias por paternidad y comaternidad), sin una justificación razonable y proporcional, lo que eventualmente podría presentar vicios de constitucionalidad.

 

En otra inteligencia, se observa con total claridad que la reforma del artículo 41 propone la incorporación de un lenguaje inclusivo de género para garantizar la protección de los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo, al modificar la frase “permiso de paternidad” por “permiso de paternidad, maternidad y comaternidad”, así como agregar al texto de cita, la siguiente redacción: “así como las mujeres cónyuges o las mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto”, lo cual desde el punto de vista legal no representa ningún inconveniente, por el contrario, permite garantizar la igualdad a nivel familiar y laboral, sin distinción de género y ampliar ese beneficio a las mujeres trabajadoras que se encuentran en convivencia de hecho o matrimonio con otras mujeres.

 

Ahora bien, en cuanto a este permiso remunerado de comaternidad, hasta por un mes calendario, posterior al día de nacimiento o al momento de concretarse la adopción de la persona menor de edad, que se le otorga a las mujeres cónyuges o las mujeres convivientes de hecho de la madre al momento del parto, más allá de su innegable y razonable naturaleza solidaria e igualitaria, se recomienda tomar en cuenta, mediante estudios técnicos financieros, el impacto que los mismos tendrían en los presupuestos públicos, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Estado.

 

Adicional a lo expuesto, se observa que se introduce un permiso por “maternidad” al texto del canon 41 de la Ley Marco de Empleo Público, lo cual podría eventualmente general confusión, en relación con la licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él, que regula el numeral 95 del Código de Trabajo, cuyo plazo es mayor al definido en el citado artículo 41. Bajo ese entendido, se recomienda valorar este aspecto en la redacción de la propuesta legislativa y mantener únicamente el permiso de paternidad y comaternidad.

 

Finalmente, debido a que esta iniciativa implica una afectación a los fondos que maneja la Caja Costarricense del Seguro Social, por cuanto el monto de la remuneración de la licencia de comaternidad será cancelado en un cincuenta por ciento por esa entidad, y por disponerlo así el artículo 190 constitucional, el legislador está obligado a darle audiencia a esa Institución, a fin de que tenga la oportunidad de pronunciarse sobre este proyecto, dado el caso que a la fecha no se haya referido.

 

VI.- CONCLUSIÓN:

 

En los términos expuestos, esta Procuraduría rinde su criterio no vinculante con respecto al proyecto de ley 23.715 consultado.

 

Respetuosamente, se recomienda valorar las observaciones externadas en esta opinión jurídica. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                                            Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora adjunta                                                            Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública                                         Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/XEG/mmg

 

PGR-OJ-052-2024

 

Asamblea Legislativa, Comisiones Legislativas II. Proyecto de Ley 23.715, denominado: “REFORMA DEL INCISO C) Y ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO D) AL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DE 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, Y REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO, LEY N° 10.159 DE 8 DE MARZO DE 2022 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA LICENCIA DE COMATERNIDAD”.

 

Por oficio n° AL-CPASOC-1117-2023 del 30 de agosto del 2023, la señora Ana Julia Araya Alfaro, Jefa de Área, Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa, solicitó nuestro criterio en relación con el texto del Proyecto de Ley n.° 23.715, denominado: “REFORMA DEL INCISO C) Y ADICIÓN DE UN NUEVO INCISO D) AL ARTÍCULO 95 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY N° 2 DE 27 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, Y REFORMA DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO, LEY N° 10.159 DE 8 DE MARZO DE 2022 LEY PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA LICENCIA DE COMATERNIDAD”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta n.° 106, el 14 de junio del 2023, del que se adjuntó una copia.

 

Con la aprobación del señor Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la República, se emitió la Opinión Jurídica PGR-OJ-052-2024 del 22 de abril del 2024, suscrita por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Xitlali Espinoza Guzmán, Abogada de Procuraduría, mediante la cual se realizaron varias observaciones y recomendaciones en orden al proyecto de ley, quedando en los términos expuestos nuestro criterio no vinculante sobre el proyecto de ley 23.715 sometido a consulta. Puntualmente se concluyó:

 

“En los términos expuestos, esta Procuraduría rinde su criterio no vinculante con respecto al proyecto de ley 23.715 consultado.

 

Respetuosamente, se recomienda valorar las observaciones externadas en esta opinión jurídica. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa”.