Dictamen : 053 - del 01/04/2024

1° de abril de 2024

PGR-C-053-2024

Señor

Luis Alonso Alán Corea

Alcalde

Municipalidad de La Cruz

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. MLC-DAM-OF-0022-2024 de 24 de enero de 2024, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre si es necesario que exista un plan regulador costero para otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre para la instalación de marinas y atracaderos turísticos. Específicamente, plantea la siguiente pregunta:

“¿Puede existir un atracadero Turístico en Zona Marítimo Terrestre sin que se cuente con Plan Regulador Costero para su desarrollo y ejecución?”

Se adjunta el criterio de la asesoría legal (oficio no. MLC-ZMT-GJ-CJ-001-2024 de 24 de enero de 2024), en el que se concluye que:

“…para la construcción de un atracadero o marina que abarque la totalidad de la Zona Marítimo Terrestre el plan regulador costero, se constituye como instrumento de planificación tal como lo refiere el numeral 6 inciso f, sub-inciso i, en concordancia con las disposiciones de la Ley N° 6043, y el Reglamento a la Ley Decreto N°7841-P.

Siendo que para el caso de que el proyecto colinde con zona restringida, y que solo abarque zona pública, donde además se cuente con la característica de que el sector donde se pretende ubicar carezca de plan regulador costero; el instrumento de planificación que regirá la obra será el anteproyecto aprobado ambientalmente por la SETENA y técnicamente por la CIMAT, ello de conformidad con lo referido en el numeral 6 inciso f sub-inciso vi del Reglamento la Ley 7744, así mismo el numeral 18, 21, 22 de la Ley N°6043…

(…)

…con respecto a la interrogante sobre la existencia del atracadero Turístico en Zona Marítimo Terrestre, eventualmente podría darse o construirse sin que se cuente con Plan Regulador Costero en el sector siempre y cuando el atracadero colinde con la zona marítimo terrestre, y no abarque la totalidad de la zona marítimo terrestre, conforme al numeral 6 inciso f sub-inciso vi del Reglamento la Ley 7744, así mismo el numeral 18, 21, 22 de la Ley N°6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, y en consideración a criterios técnicos y de aval por parte de la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos (CIMAT) como ente rector; pues de lo contrario se precisará de la existencia de un plan regulador costero para su desarrollo y funcionamiento, ello en consonancia con el artículo 6 inciso f, sub-inciso i, en concordancia con las disposiciones número 30 de la Ley N° 6043, y 17, 18 del Reglamento a la Ley Decreto N°7841-”

I. SOBRE LO CONSULTADO.

En el dictamen no. C-307-2020 de 4 de agosto de 2020, la Procuraduría se refirió a la necesidad de que exista un plan regulador costero, como requisito previo, para que se puedan otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre para la instalación y operación de marinas y atracaderos turísticos.

En ese sentido, señalamos que, conforme con el artículo 1° de la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos (no. 7744 de 19 de diciembre de 1997), la construcción, administración y explotación de marinas y atracaderos turísticos supone el otorgamiento de una concesión en la zona marítimo terrestre. Con base en ello, y, considerando que esa misma Ley, en su artículo 33, remite a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) en los aspectos no regulados por aquella, debe tenerse en cuenta que, en reiteradas ocasiones hemos señalado que el plan regulador costero al que hace referencia el artículo 38 de la Ley 6043 y 17 y 18 de su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977) es el instrumento de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades, que constituye un requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones, y que éstas últimas deben sujetarse a las disposiciones de aquél (véanse los pronunciamientos nos. C-297-2004, C-054-2006, C-070-2009, C-199-2013, OJ-062-2017, C-268-2020 de 9 de julio de 2020).

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la propia Ley 7744 hace referencia expresa a la figura del plan regulador costero en su artículo 2° al indicar que la cesión al Estado de las áreas requeridas para usos públicos debe hacerse conforme con “lo dispuesto por el plan regulador costero de la zona que se trate.”

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que también hemos indicado que la autorización excepcional que contemplan los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043, para el desarrollo de infraestructura y para la ejecución de actividades distintas al uso público, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio costero en la zona pública, requiere, de previo, la existencia de un plan regulador costero.

Así, en el dictamen no. C-268-2020 de 9 de julio de 2020 señalamos que, con base en esas disposiciones, es posible otorgar concesiones para ciertos proyectos y actividades que requieran, de manera indispensable, ser desarrollados cerca del mar, o para otro tipo de desarrollos en aquellas secciones que, por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público. Asimismo, con base en esas normas, es posible autorizar el desarrollo de obras públicas o de infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos.

Seguidamente, indicamos que esas actividades y obras quedan sujetas a la autorización de las entidades correspondientes, que deben valorar su necesidad, pertinencia y viabilidad, y, además, a lo que al efecto disponga el plan regulador costero correspondiente.

Para llegar a esa determinación, tomamos como base lo ya indicado en los dictámenes nos. C-080-2007 y C-282-2013 y consideramos que si el plan regulador costero es un requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones y el consecuente desarrollo de actividades y construcciones en la zona restringida, con mayor razón, el otorgamiento de cualquier autorización de ocupación o de desarrollo de actividades e infraestructura en la zona pública, presupone la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada.

Por lo dicho hasta aquí, queda claro que la existencia de un plan regulador costero previo para la autorización de actividades excepcionales en la zona pública y el otorgamiento de concesiones en la zona restringida, es un requisito impuesto legalmente, pues, se encuentra contemplado en el artículo 38 de la Ley 6043, que resulta de aplicación en el caso de las marinas y atracaderos turísticos para los aspectos no regulados en la Ley 7744. Y, además, como se dijo, esa misma Ley, en su artículo 2°, presupone la existencia de un plan regulador costero.

De tal forma, conforme con las disposiciones de las leyes nos. 6043 y 7744, el otorgamiento de una concesión en la zona marítimo terrestre para la instalación y operación de una marina y atracadero turístico, requiere la existencia previa de un plan regulador costero.

Lo anterior, salvo que, por disposición legal especial, existan sectores de la zona marítimo terrestre en los que se utilice un instrumento de planificación distinto al plan regulador costero, caso en el cual, deberá entenderse referido al instrumento correspondiente. Por ejemplo, en el caso del Proyecto Turístico Golfo de Papagayo, según la Ley no. 6758 de 4 de junio de 1982, aplica el Plan Maestro elaborado por el Instituto Costarricense de Turismo, al cual queda sujeta la aprobación de concesiones para el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos en ese sector. Y, también en ese sentido, la Ley marco para la declaratoria de zona urbana litoral y su régimen de uso y aprovechamiento territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), establece que las zonas urbanas litorales declaradas conforme con sus disposiciones, se regirán por un plan regulador urbano, al cual deberán sujetarse las concesiones que se otorguen.

Entonces, siendo ese el marco legal, el desarrollo reglamentario de la Ley no. 7744 no puede variar ni condicionar la obligación legal de que exista un plan regulador costero o el instrumento de planificación que dispongan otras leyes especiales, para la aprobación de las concesiones necesarias para el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos.

En consecuencia, de conformidad con el principio de jerarquía normativa, recogido en el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, 6° de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) 1° y 2° del Código Civil (Ley no. 63 de 28 de setiembre 1887), lo que resulta aplicable es lo que disponen las normas legales de rango superior, y no las disposiciones reglamentarias que exceptúan la exigencia de contar con un instrumento de planificación para algunos supuestos.

Sobre ese principio de jerarquía normativa, hemos señalado:

“Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa, el cual establece que en el ordenamiento jurídico existen unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son: la norma superior prevalece sobre la inferior; la de menor rango no puede modificar a la de superior jerarquía; y, el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.” (Dictamen no. C-038-2003 de 14 de febrero de 2003. Se añade la negrita. Reiterado en los dictámenes nos. C-088-2007 de 23 de marzo de 2007, C-360-2019 de 3 de diciembre de 2019, C-141-2019 de 23 de mayo de 2019, entre otros).

En el primer reglamento a la Ley 7794 (Decreto Ejecutivo no. 27030 de 20 de mayo de 1998), el artículo 3° contemplaba como condición previa para otorgar la concesión “contar con Plan Regulador debidamente aprobado para los sectores de zona marítimo terrestre o Plan Maestro para el caso de propiedades privadas y el Polo Turístico Golfo de Papagayo.”

Luego, el artículo 6° del Reglamento a la Ley no. 7744 (Decreto Ejecutivo no. 38171 de 17 de octubre de 2013), en su versión original, exigía como condición previa para el desarrollo de marinas y atracaderos turísticos, “contar con un instrumento de planificación, debidamente aprobado por la autoridad competente, que oriente las pautas del desarrollo de la zona.” Pese a que esa disposición era acorde a la exigencia dispuesta en las Leyes nos. 6043 y 7744, mediante el Decreto Ejecutivo no. 43751 de 4 de octubre de 2022 se reformó ese artículo, indicándose en los considerandos:

“VI. Que, a diferencia de la Ley 6043 de la Zona Marítimo Terrestre, donde las concesiones deben otorgarse conforme al uso y regulaciones establecidas en el respectivo plan regulador costero, las concesiones al amparo de la Ley 7744 Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, deben otorgarse conforme a los usos y regulaciones establecidas en el anteproyecto aprobado por la CIMAT en la viabilidad técnica solicitada por el interesado, según los artículos 5 y 8 de la citada Ley.”

Si bien es cierto, los artículos 5 y 8 de la Ley 7744 establecen que a la Comisión Interinstitucional de Marina y Atracaderos Turísticos le corresponde valorar y aprobar los aspectos técnicos de la propuesta de marina o atracadero, ello no elimina, de ningún modo, el requisito previo, dispuesto en la misma Ley 7744 y en la Ley 6043, de contar con un instrumento de planificación territorial.

Esa Comisión tiene funciones técnicas muy específicas en la aprobación de proyectos de marinas y atracaderos turísticos, que, por su naturaleza, no pueden sustituir las competencias en materia de planificación del territorio que corresponden a las Municipalidades y otros entes públicos. Nótese que, incluso, el artículo 2° de la Ley 7744 dispone que la CIMAT, al determinar la cesión al Estado de las áreas requeridas para usos públicos, “deberá considerar lo dispuesto por el plan regulador costero de la zona que se trate.”

Por lo tanto, con base en lo dispuesto en las leyes nos. 6043 y 7744, la concesión para la instalación y operación de una marina o atracadero turístico requiere la existencia previa de un plan regulador costero o de los instrumentos de planificación territorial que dispongan leyes especiales para determinados sectores, y esos instrumentos de planificación no pueden ser sustituidos por el anteproyecto aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y la CIMAT para cada marina o atracadero.

Las disposiciones del Reglamento a la Ley 7744 que resulten contrarias a lo anterior, no pueden ser aplicadas, porque las normas legales de mayor rango establecen una exigencia que no puede ser desatendida.

II. CONCLUSIONES.

Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que según lo dispuesto en las leyes nos. 6043 y 7744 y en aplicación del principio de jerarquía normativa, la concesión para la instalación y operación de una marina o atracadero turístico requiere la existencia previa de un plan regulador costero o de los instrumentos de planificación territorial que dispongan leyes especiales para determinados sectores, y, esos instrumentos de planificación no pueden ser sustituidos por el anteproyecto aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y la CIMAT para cada marina o atracadero.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb

Cód. 523-2024