Accesibilidad
Opinión Jurídica : 040 - del 20/03/2024
20 de marzo de 2024
PGR-OJ-040-2024
Señora
Nancy Vílchez Obando
Jefe de Área, Comisiones
legislativas V
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número AL-CPOECO-0963-2023 de 6 de marzo de 2024, recibido en esta
Procuraduría en la misma fecha, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, solicita el
criterio de
esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “LEY PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LAS ASOCIACIONES
SOLIDARISTAS QUE REALIZAN INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, REFORMA DERIVADA DEL CASO
ASEBANACIO”, que se tramita
bajo el expediente legislativo No. 24053.
Antes de iniciar el
análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio,
debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de
un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un
órgano parlamentario, en ejercicio de una función legislativa, lo que
emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor,
es una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, pues es evidente que en
ese ámbito nuestro criterio no podría privar sobre el del legislador.
Además, debemos señalar que
el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la
audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.
(Ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-
2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-159-
2020 del 16 de octubre del 2020 y PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022,
PGR-0J-131-2022 de 9 de octubre de 2022, PGR-0J-134-2022 de 12 de octubre de
2022, PGR-0J-170-2022 de 16 de noviembre de 2002, PGR-0J-055-2023 de 17 de mayo
de 2023, PGR-0J-019-2024 de 12 de febrero de 2024, PGR-0J-027-2024 de 26 de
febrero de 2024, PGR-0J-030-2024 de 4 de marzo de 2024, entre otros).
I.
DESCRIPCIÓN DEL
PROYECTO DE LEY CONSULTADO
El proyecto de ley objeto
de consulta se estructura en dos artículos. El primero dirigido a reformar el
artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, No. 7558 y el
segundo pretende modificar el numeral 4 de la Ley de asociaciones solidaristas,
No. 6970.
Al efecto, el texto del
proyecto de ley dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 1- Para que se reforme el artículo 117 de
la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N.° 7558 y sus reformas, para
que en adelante se lea de la siguiente manera:
Artículo 117- Organismos fiscalizados
Están sujetos a la fiscalización
de la Superintendencia y las potestades de control monetario del Banco Central,
los bancos públicos y privados, las empresas financieras no bancarias, las
mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las
asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad autorizada por ley para
realizar intermediación financiera.
La Junta Directiva del
Banco Central podrá eximir de la aplicación de los controles monetarios a las
cooperativas de ahorro y crédito, las asociaciones solidaristas u otras
organizaciones similares, en función del tamaño de sus activos, el número de
asociados o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de asociados. En
estos casos, las entidades eximidas no tendrán acceso al financiamiento
establecido en los incisos a) y b) del artículo 52 de esta ley y deberán
mantener reservas de liquidez por el mismo porcentaje del encaje mínimo legal,
en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Banco Central. El
Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras podrá
eximir de la fiscalización a las entidades mencionadas en el párrafo anterior,
o bien establecer normas especiales de fiscalización de ellas.
Ni la Junta Directiva
del Banco Central ni la Superintendencia podrán eximir de las aplicaciones de
los controles y fiscalización monetarios a las asociaciones solidaristas que
realizan intermediación financiera.
ARTÍCULO 2- Para que se reforme el artículo 4 de
la Ley de Asociaciones Solidaristas N.° 6970 y sus
reformas, para que en adelante se lea de la siguiente manera:
Artículo 4. Las
asociaciones solidaristas son entidades de duración indefinida, con
personalidad jurídica propia, que, para lograr sus objetivos, podrán adquirir
toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie
de operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus
afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida. En tal sentido
podrán efectuar operaciones de ahorro, de crédito y de inversión, así como
cualesquiera otras que sean rentables. Asimismo, podrán desarrollar programas
de vivienda, científicos, deportivos, artísticos, educativos, y recreativos,
culturales, espirituales, sociales, económicos, lo mismo que cualquier otro que
lícitamente fomente los vínculos de unión y cooperación entre los trabajadores,
y entre éstos y sus patronos.
Las asociaciones
solidaristas podrán realizar las actividades señaladas en este artículo,
siempre y cuando no comprometan los fondos necesarios para realizar las
devoluciones y pagos de cesantía que establece esta ley. Se prohíbe a las
asociaciones solidaristas de las entidades financieras del sector público a
realizar negocios con la propia institución pública de la que se derivan con el
fin de evitar conflictos de interés. Las instituciones públicas que transfieran
recursos públicos por concepto de fondo de cesantía a las asociaciones
solidaristas deberán establecer mecanismos de verificación para el uso correcto
de estos recursos.
Rige a
partir de su publicación”
En
su exposición de motivos, se menciona que el presente proyecto de ley “es
una iniciativa de combate a la corrupción en las asociaciones solidaristas que
realizan labores de intermediación financiera”, la cual surge luego de la
investigación legislativa tramitada bajo el expediente legislativo No. 21.579
en la Comisión Permanente Especial de Control del Ingreso y el Gasto
Público, sobre el posible uso irregular
de recursos públicos provenientes del traslado de fondos de prestaciones
existentes al 2011 del Banco Nacional de Costa Rica (BNCR) hacia la Asociación
Solidarista del Banco Nacional (ASEBANACIO).
En lo esencial, se
menciona que en la investigación indicada se detectaron tres problemas
fundamentales que se pretenden corregir con esta iniciativa de ley. Las
problemáticas que se apuntan son las siguientes:
·
El régimen de responsabilidad y la naturaleza
jurídica del fondo de reserva de cesantía, esto, porque no existe
responsabilidad solidaria del patrono (así sea una institución pública) por las
pérdidas en que puede incurrir una organización social en la administración del
fondo de cesantía.
·
La vigilancia de la administración de los
recursos que se transfieren a las asociaciones solidaristas. Según el Artículo
117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (que se reforma en la
presente iniciativa de ley), el órgano fiscalizador de estos recursos es la
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), órgano de
desconcentración máxima sujeto a la labor directiva del Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF). No obstante, el mencionado
artículo faculta a la SUGEF a eximir de la fiscalización a estas entidades, o
establecer normas especiales de fiscalización de ellas.
·
La condición de “banco paralelo” para el
otorgamiento de créditos a terceros no asociados en condiciones irregulares y
de altísimo riesgo por parte de la solidarista.
En atención a las
problemáticas referidas por los señores legisladores y señoras legisladoras,
este proyecto de ley recoge las recomendaciones del Informe Final del
expediente legislativo No. 21.579 y propone la reforma del artículo 117 de la
Ley Orgánica del Banco Central y el artículo 4 de la Ley de asociaciones
solidaristas, tal y como se expresa en la parte final de la exposición de
motivos del proyecto:
“ (…) En primer lugar,
reforma el Artículo 117 de la Ley N.° 7558 (Ley Orgánica del Banco Central de
Costa Rica), modificando el último párrafo con el fin de eliminar la posibilidad
de eximir de fiscalización por parte de SUGEF a las asociaciones solidaristas
que realizan intermediación financiera abierta. Posteriormente, reforma
el Artículo 4 de la Ley N.° 6970 (Ley de Asociaciones Solidaristas) en dos
vías: a) para introducir una prohibición legal expresa que prohíba a las
asociaciones solidaristas del sector público realizar negocios con la
institución pública de la que son parte, y b) para establecer mecanismos de
verificación del uso correcto de recursos públicos por parte de las
instituciones públicas que transfieren fondos por concepto de fondo de cesantía
a asociaciones solidaristas”. (Lo resaltado no es del original).
A
continuación, nos referimos al texto del proyecto de ley objeto de consulta.
II.
SOBRE EL TEXTO DEL PROYECTO
Tal y como se indicó supra,
la exposición de motivos señala que la presente iniciativa de ley se deriva de
las conclusiones generadas por la investigación legislativa tramitada bajo el expediente legislativo
No. 21579 en la Comisión Permanente Especial de Control del Ingreso y el Gasto
Público.
Resulta de relevancia
señalar que, este Órgano Asesor atendió, mediante opinión jurídica No. OJ-089-2020 de 24 de junio
del 2020
una consulta de la Comisión legislativa mencionada. La interrogante planteada
lo fue, precisamente, con ocasión de la investigación tramitada en el
expediente 21579. En concreto, los señores diputados consultaron sobre “la naturaleza de los
recursos que maneja ASEBANACIO y la posibilidad de garantía del Estado
costarricense sobre esos recursos”.
En esa oportunidad, en
la opinión jurídica número OJ-089-2020, se realizó el análisis respectivo, considerando para
ello las normas legales aplicables y criterios emitidos con anterioridad por
esta Procuraduría, entre ellos, el dictamen No. C-107-92 de fecha 9 de julio de 1992, C-202-97 del 21 de octubre de 1997, C-236-2005 del 27 de junio del 2005 y opinión jurídica número OJ-026-2004 del 4 de marzo de
2004, entre otros.
Con relación a lo
consultado, este Órgano Asesor señaló que no se observaba inconveniente para
que se constituya, por parte de los empleados del Banco Nacional que lo
desearan, una asociación solidarista, remitiéndose a los numerales 3 y 5 de la
Ley de asociaciones solidaristas, No. 6970.
Luego, sobre la
naturaleza de los recursos manejados por las Asociaciones solidaristas la
opinión jurídica referida, manifestó que, una vez que los recursos son transferidos
a la asociación solidarista para su custodia y administración, adquieren
naturaleza privada:
“(…) En primer término, es
claro que una institución de carácter público puede constituir junto con sus
empleados una asociación solidarista, con sustento en las regulaciones contenidas en la Ley No.
6970 del 7 de noviembre
de 1984, organizaciones que deben cumplir con las
finalidades que prevé dicha Ley de Asociaciones Solidaristas.
Al respecto, resulta de
capital importancia tener
suficiente claridad sobre el
hecho de que estas asociaciones solidaristas son sujetos de derecho privado
(al respecto, y sobre esta
calificación como sujeto
privado, puede verse la sentencia de la Sala
Constitucional número 288-2016
de las 14:30 horas del 12 de enero
del 2016).
Por otra parte, y en cuanto
a la naturaleza de los fondos, tenemos que su patrimonio se nutre
fundamentalmente de los aportes de los trabajadores y de la entidad patronal. Dichos aportes mensuales
que traslada el patrono –como puede
serlo una entidad bancaria-, se acreditan a la cuenta individual del
trabajador, y por ende salen del patrimonio de la institución pública, para
constituirse en propiedad de los empleados.
Estamos así ante fondos que
adquieren naturaleza privada, por cuanto constituyen un patrimonio que es
propiedad de los trabajadores, y sobre tales recursos, la Asociación, como persona jurídica totalmente
independiente de la entidad
pública, lo que ostenta son facultades –y obligaciones- de custodia y
administración. Es decir, es un mero administrador, no su propietario, como
tampoco lo es la entidad patronal.
Valga hacer la acotación de
que el grueso del caudal de fondos que manejan este tipo de asociaciones, al
provenir de los aportes de la parte patronal y del trabajador, como vimos,
constituyen fondos privados, propiedad de los empleados, los cuales se
encuentran acreditados en las cuentas individuales de cada uno.
Desde luego que las
asociaciones solidaristas también efectúan transacciones como otorgamiento de créditos, operaciones mercantiles e inversiones (artículo 4 de la Ley
6970), las cuales van generando rendimientos, cuya titularidad la tiene la
asociación como tal.
Esos fondos también
ostentan carácter privado, al ser de la entera propiedad de este sujeto
privado. Lógicamente, la propia Ley prevé cuál es el uso, destino y manejo que
debe dársele a tales fondos (artículo 9 de la Ley 6970, en orden a los
excedentes y el desarrollo de programas), pero lo importante, en lo que aquí
nos interesa, es que se trata de fondos que ostentan naturaleza enteramente
privada”.
(Lo resaltado no es del original).
Finalmente,
sobre la
posibilidad de que Estado brinde “garantías” sobre los recursos que maneja una
asociación solidarista, la opinión jurídica número OJ-089-2020 de cita
concluyó:
“(…) En el presente caso,
no existe ninguna norma jurídica que autorice a la Administración Pública a
otorgar un aporte patronal en forma diversa a la establecida en la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que no podría hacerse un aporte patronal
desconociendo esta norma.
Así las cosas, en tanto no
exista una norma que habilite al Estado a rendir una garantía sobre los
recursos que maneja una asociación solidarista, tal cosa está completamente vedada, so pena de violentar
flagrantemente el Principio
de Legalidad ya explicado. En
efecto, toda disposición de recursos debe contar con un sustento legal
previamente establecido, pues el patrimonio del Estado solo puede destinarse a
los fines que el ordenamiento ha previsto para tales efectos”.
En esta
ocasión, el proyecto de ley objeto de consulta, plasma la preocupación de los
señores diputados, derivada de las conclusiones rendidas luego de la
investigación legislativa seguida en el expediente No. 21.579, a la que hemos
hecho referencia.
Propiamente
sobre el texto del proyecto de ley que nos ocupa, se trata de dos artículos dirigidos
a reformar el numeral 117 de la Ley No. 7558 y el artículo 4 de la Ley No.
6970. En ambas propuestas se adiciona un párrafo final a los numerales que se
pretenden reformar.
En
esa línea, respecto del numeral 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de
Costa Rica, que regula los organismos fiscalizados, el proyecto de ley propone
que ni la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica ni el Consejo
Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF)
puedan excluir de controles y fiscalización a las asociaciones solidaristas
que realicen actividad de intermediación financiera:
|
TEXTO
VIGENTE ART. 117 LOBCCR |
TEXTO
PROPUESTO |
|
Artículo 117.-Organismos fiscalizados Están sujetos a la fiscalización de
la Superintendencia y las potestades
de control monetario del Banco Central, los bancos públicos y privados, las
empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad
autorizada por ley para realizar
intermediación financiera. La Junta Directiva del Banco Central podrá eximir de la aplicación de los controles monetarios a las cooperativas
de ahorro y crédito, las asociaciones solidaristas u otras organizaciones similares, en función del tamaño de sus activos, el número
de asociados o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de asociados. En estos casos, las entidades eximidas no tendrán acceso al financiamiento establecido en los incisos a) y b) del artículo 52 de esta ley y
deberán mantener reservas
de liquidez por el mismo porcentaje del encaje mínimo legal, en las condiciones que establezca la
Junta Directiva del Banco Central. El Consejo Directivo
de la Superintendencia General de Entidades Financieras podrá eximir de la fiscalización a las entidades mencionadas en el párrafo anterior, o bien establecer normas especiales de fiscalización de ellas. |
Artículo 117. Organismos fiscalizados Están sujetos
a la fiscalización de la Superintendencia
y las potestades de control monetario
del Banco Central, los bancos públicos
y privados, las empresas financieras
no bancarias, las mutuales
de ahorro y préstamo, las
cooperativas de ahorro y crédito y las asociaciones solidaristas. Además, toda otra entidad
autorizada por ley para realizar
intermediación financiera. La
Junta Directiva del Banco Central podrá eximir de la aplicación de los controles monetarios a las cooperativas
de ahorro y crédito, las asociaciones solidaristas u otras organizaciones similares, en función del tamaño de sus activos, el número de asociados o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de asociados. En estos casos, las entidades eximidas no tendrán acceso al financiamiento establecido en los incisos a) y b) del artículo 52 de esta ley y
deberán mantener reservas
de liquidez por el mismo porcentaje del encaje mínimo legal, en las condiciones que establezca la
Junta Directiva del Banco Central. El
Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades
Financieras podrá eximir de la fiscalización a
las entidades mencionadas
en el párrafo
anterior, o bien establecer normas
especiales de fiscalización
de ellas. Ni
la Junta Directiva del Banco Central ni la Superintendencia podrán eximir de las aplicaciones de los controles y
fiscalización monetarios
a las asociaciones solidaristas
que realizan intermediación
financiera. (Lo resaltado no
es del original) |
Como
primer aspecto debemos señalar que los párrafos segundo y tercero del artículo
en cuestión, disponen, expresamente, la facultad de la Junta Directiva del
Banco Central de Costa Rica y del Consejo Directivo de la SUGEF para eximir de
la aplicación de los controles monetarios y fiscalización a distintas
entidades, dentro de los cuales se enlista a las asociaciones solidaristas.
Para ello, la norma dispone la valoración del “tamaño de sus activos, el
número de asociados o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de
asociados”.
De este modo, la reforma
propuesta no modifica la redacción actual y vigente de la norma, por lo que se
entiende que se mantiene la potestad del BCCR y de la SUGEF de excluir de
controles monetarios y fiscalización a las asociaciones solidaristas, o bien,
imponer normas especiales de fiscalización, ello, bajo los supuestos que los
párrafos segundo y tercero del artículo 117 regulan.
Como segundo aspecto,
interpretamos, de la redacción del párrafo final que se pretende incorporar a
la norma, que la finalidad de la reforma es, exclusivamente, impedir la
posibilidad de excluir del control y fiscalización del Banco Central y la SUGEF
a las asociaciones solidaristas que realicen “intermediación financiera”.
Valga indicar que, por
intermediación financiera, el numeral 116 de la Ley Orgánica del Banco Central
de Costa Rica, establece:
“Artículo
116.- Intermediación financiera
Únicamente pueden realizar intermediación financiera en el país las
entidades públicas o privadas, expresamente autorizadas por ley para ello,
previo cumplimiento de los requisitos que la respectiva ley establezca y previa
autorización de la Superintendencia. La autorización de la Superintendencia
deberá ser otorgada cuando se cumpla con los requisitos legales.
Para efectos de esta ley, se entiende por intermediación financiera la
captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de
destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de
crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o
jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro
análogo en el que se formalicen las transacciones.
No se considera intermediación financiera la captación de recursos para capital
de trabajo o para el financiamiento de proyectos de inversión de carácter no
financiero de la propia empresa emisora o sus subsidiarias, siempre que las
emisiones se encuentren registradas ante la Comisión Nacional de Valores. En
estos casos, los pasivos totales de las empresas emisoras no pueden exceder de
cuatro veces su capital y reservas, conforme a las reglas que emita la Comisión
Nacional de Valores. Asimismo, las empresas emisoras estarán sujetas a las
demás regulaciones que emita esa Comisión.
Los fideicomisos y fondos de administración que las entidades financieras
utilicen para la realización de actividades de intermediación financiera
estarán sujetos a las razones de suficiencia patrimonial, provisiones, límites
de crédito y demás normas que dicte la Superintendencia, conforme a las
potestades que le confiere esta ley. Se exceptúan los fondos regulados en la
Ley reguladora del mercado de valores y la Ley de régimen privado de pensiones
complementarias, los cuales se regirán por las normas especiales contenidas en
esas leyes.”
(Lo resaltado no es del original).
Sobre el particular, en
el dictamen número C-236-2005 de 27 de junio de 2005, este Órgano se refirió a
la intermediación financiera abierta y cerrada, mencionando lo siguiente:
A.- LA
INTERMEDIACION FINANCIERA ES ABIERTA
En
términos amplios la intermediación financiera es la canalización del dinero
captado de los entes superavitarios a los entes deficitarios mediante el crédito.
El concepto legal de intermediación financiera deriva del artículo 116 de la
Ley Orgánica del Banco Central, en tanto preceptúa: (…)
Para
efectos de caracterizar la intermediación financiera interesan el segundo y
tercer párrafo. El primero en cuanto define positivamente la intermediación y
el segundo en cuanto lo hace en forma negativa. De conformidad con la
definición legal positiva, la intermediación se caracteriza por la reunión de
determinados elementos: captación de recursos financieros en forma pública, la
habitualidad, el destino de los recursos, la ausencia de importancia de la
forma contractual que adquiera la operación de crédito, el riesgo.
La
captación de recursos financieros del público implica que el intermediario
financiero opera y actúa dentro del mercado financiero, recibiendo recursos de
terceros, del público en general. Se adquieren tales recursos para
luego trasmitir el derecho a un tercero:
“...El
intermediario necesita hacerse de ellos (los fondos), los busca y los capta del
público, se los apropia y usa como propios, para luego transferirlos a quien
los precise o solicite, contratando directamente”. J. RECIO - J, VILLER: El
Banco Central y la intermediación financiera, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1989, p. 10.
Esas
operaciones deben ser realizadas en forma habitual, lo que indica que dichas
operaciones se dan como parte del giro propio del intermediario y, por ende, son
operaciones que se repiten. El intermediario es un profesional en su ámbito
porque realiza esas operaciones en forma reiterada, sistemática y normalmente
prolongada. Además de profesionalidad, el requisito alude a la especialidad de
la actividad. El intermediario es normalmente una entidad financiera.
El
destino de los recursos: la captación tiene una finalidad propia, que va más
allá de la satisfacción de las propias necesidades de financiamiento del
intermediario; por el contrario, la captación de recursos está dirigida a
cualquier inversión en crédito. Es por eso que en el párrafo tercero se indica
que no se entiende como intermediación la captación de recursos para capital de
trabajo propio o para financiar los proyectos de inversión no financieros. Para
efectos del destino de los recursos captados, debe estarse a la definición de
crédito emitida por la Junta Directiva del Banco Central. Es crédito
la operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades
crediticias en forma directa a otra persona. Puesto que el crédito es definido
en forma amplia, se sigue que el destino de los recursos captados es también
amplio: estos fondos pueden destinarse a cualesquiera de las operaciones que
caracterizan el crédito. Como el intermediario actúa en el mercado financiero,
se sigue de ello que cualesquiera de las operaciones de crédito pueden ser
suscritas dentro del mercado. Por ende, pueden concretarse con cualquier
persona física o jurídica que pueda ser destinataria de crédito, en la acepción
dicha.
Elemento
formal de la intermediación es el hecho de que se trata de una actividad que
sólo puede ser realizada por las personas autorizadas expresamente por la ley y
que cumplan con los requisitos establecidos por ésta y precisados por la Superintendencia
General de Entidades Financieras. Ello implica que para la intermediación no
basta con que la ley señale en forma genérica qué entidades pueden ejercerla,
sino que en definitiva el derecho de operar como intermediario deriva de la
autorización de la SUGEF.
La
definición negativa de intermediación reafirma los elementos de la
intermediación financiera. En particular, la captación tiene una finalidad
financiera: la captación y el crédito son actividad financiera. No se capta
para una finalidad del propio ente financiero ni se capta para tener recursos
propios: se capta como intermediario y para actuar como intermediario.
De
la conjunción de los elementos antes señalados, se desprende que el concepto
legal de intermediación alude a la intermediación abierta. Por consiguiente,
para que se configure la intermediación es necesario que el intermediario
realice en forma habitual la captación de fondos para luego transmitirlos, por
su cuenta y riesgo, a un tercero, transfiriendo fondos de quien no los
necesita a quien los solicita. Supuesto en el cual poco importa para qué esa
transmisión, más precisamente cuál es el destino que se darán a los recursos y
quién es el tercero que los recibe.
En
contraposición con esa intermediación abierta, la intermediación cerrada
presupone que la captación no se realiza ante el público inversionista. En
igual forma, la entidad no está autorizada para ofrecer al público
el dinero captado o bien, encuentra limitaciones en el destino del dinero. Sólo
determinado tipo de operaciones pueden ser realizadas y el destinatario de esas
disposiciones no es el público en general. Es
este el caso del Sistema de Ahorro y Crédito del Instituto Nacional de Vivienda
y Urbanismo (cf. Dictámenes Ns.C-209-2000 de 4 de setiembre de 2000, C-346-2003
de 4 de noviembre de 2003 y C-186-2005 de 16 de Mayo del 2005).
(Lo resaltado no es del original).
Puntualmente, sobre las
asociaciones solidaristas, el dictamen número C-236-2005 de cita, señala que la
ley no limita el tipo de actividad de intermediación que puede realizar, sin
embargo, su actividad se restringe a la captación y crédito con sus asociados:
“(…)
La Ley N° 6970 de 7 de noviembre de 1984 regula las asociaciones solidaristas. Estas
organizaciones sociales están autorizadas a realizar distintas actividades,
entre ellas la financiera. En efecto, el artículo 4 de dicha
Ley autoriza a las asociaciones solidaristas a “realizar toda especie de
operaciones lícitas encaminadas al mejoramiento socioeconómico de sus
afiliados, en procura de dignificar y elevar su nivel de vida”. Agregándose en
lo que aquí interesa:
“En tal sentido podrán efectuar operaciones de
ahorro, de crédito y de inversión, así como cualesquiera otras que sean
rentables….
Las
asociaciones solidaristas podrán realizar las actividades señaladas en este
artículo, siempre y cuando no comprometan los fondos necesarios para realizar
las devoluciones y pagos de cesantía que establece esta ley”.
La
Ley no restringe el ámbito de la actividad financiera a los asociados, por lo
que en principio pueden realizar intermediación financiera abierta.
Lo normal es, empero, que la captación y el crédito se realice con los
asociados. Por demás, el artículo 117 de la Ley N° 7558 reafirma la
condición legal de intermediario financiero y la competencia de la
Superintendencia General de Entidades Financieras. No obstante, permite que
sean eximidas de esa supervisión.” (Lo resaltado no es
del original).
Así las cosas y, con
relación al texto del artículo propuesto, se estima pertinente que se determine
claramente el alcance de “intermediación financiera” que se pretende regular
respecto a las asociaciones solidaristas, considerando que se trata de organizaciones sociales cuyo objetivo es procurar la
justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral
de sus asociados y cuya actividad de intermediación está concentrada en la captación y
crédito que realice con los asociados.
Además, se recomienda
revisar la redacción de la norma propuesta, a efecto de claridad y armonía
entre lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero de la norma y la adición
que se pretende incluir con esta iniciativa, de suerte que, en caso de aprobarse
este proyecto de ley, no se generen problemas de interpretación y aplicación de
la norma.
Concretamente, como se mencionó, se recomienda
aclarar el alcance de la restricción que se propone con este texto, que
impediría al BCCR y a la SUGEF eximir a las asociaciones solidaristas de
control y fiscalización, delimitando y aclarando el alcance del término
“intermediación financiera” utilizado.
Luego, es importante
exaltar que por la importancia que poseen las asociaciones solidaristas en el
entorno económico nacional, resulta pertinente su fiscalización. Sin embargo,
como mencionamos, el texto de la norma propuesta debe aclarar su redacción a
efecto de evitar problemas de interpretación y aplicación en caso de aprobarse
esta iniciativa de ley.
Adicionalmente, no podemos
dejar de mencionar, que en la Asamblea Legislativa se tramita otro proyecto de
ley, con una redacción opuesta al contenido de este proyecto.
En efecto, el proyecto
de ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Asociaciones Solidaristas”, que se tramita bajo el
expediente legislativo No. 22980, se incluyó en el artículo 10, la propuesta de
reforma al numeral 117 de la Ley No. 7558, pero en sentido inverso al aquí
propuesto, esto es, se propone excluir a las asociaciones solidaristas de la
fiscalización de SUGEF y del Banco Central de Costa Rica.
Este Órgano Asesor se
pronunció sobre este proyecto de ley en la opinión jurídica número PGR-OJ-047-2023
de 09 de mayo de 2023, indicando sobre el numeral 10 de interés, lo
siguiente:
“(…) El artículo 10 del proyecto
pretende reformar el artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa
Rica, n.° 7558 de 28 de junio del 2001, para excluir a las asociaciones
solidaristas de la fiscalización de la SUGEF y para abrir la posibilidad de que
la Junta Directiva del Banco Central exima a esas asociaciones de la aplicación
de controles monetarios en función del tamaño de sus activos, el número de
asociados, o cuando realicen operaciones con un grupo cerrado de asociados. Al respecto, debemos
indicar que aun cuando las asociaciones solidaristas son organizaciones
sociales, sin fines de lucro, que no participan en un proceso abierto de
captación dirigido al público, lo cierto es que por el tamaño que tienen
algunas de esas asociaciones y por el impacto que podrían llegar a tener en la
economía, parece razonable que sean las autoridades encargadas de la
supervisión del mercado financiero quienes decidan –como ha ocurrido hasta
ahora– si las asociaciones solidaristas deben ser objeto de ese tipo de
supervisión, o si deben serlo solo bajo ciertas circunstancias. La
supervisión que se le encomienda al Ministerio de Trabajo en este proyecto (la
cual está circunscrita a la materia laboral derivada de la Ley de
Asociaciones Solidaristas, y a lo referente al aporte patronal del auxilio de
cesantía) no podría sustituir la fiscalización que realizan otras instituciones
especializadas como el Banco Central y la SUGEF.” (Lo resaltado no es del
original).
Lo
anteriormente indicado, se deja señalado a efecto de la valoración que los
señores legisladores y señoras legisladoras realicen sobre el particular.
Conforme
a lo dicho, se indica a los señores Diputados y señoras Diputadas que el
numeral 1 del presente proyecto de ley contiene problemas de técnica legislativa
que se recomienda revisar.
Por otra parte, la reforma
propuesta al artículo 4 de la Ley de asociaciones, adiciona un párrafo final a
efecto de establecer dos prohibiciones en los siguientes términos:
“Se prohíbe a las
asociaciones solidaristas de las entidades financieras del sector público a
realizar negocios con la propia institución pública de la que se
derivan con el fin de evitar conflictos de interés. Las instituciones
públicas que transfieran recursos públicos por concepto de fondo de cesantía
a las asociaciones solidaristas deberán establecer mecanismos de verificación
para el uso correcto de estos recursos” (Lo resaltado no es del original).
Como
se desprende de la norma propuesta se pretende, por un lado, evitar posibles
conflictos de interés entre las asociaciones solidaristas de entidades
financieras del sector público y las instituciones de las que se derivan,
prohibiendo la realización de negocios entre ellas. Por otro lado, que se
establezcan mecanismos de verificación por parte de las instituciones que transfieran recursos
públicos por concepto de fondo de cesantía a las asociaciones solidaristas.
Se
recomienda, a efectos de una mayor claridad de la norma propuesta, separar los
supuestos que se mencionan y los sujetos sobre los que recae la disposición,
esto es, en el primer caso, respecto de las asociaciones solidaristas de
entidades financieras del sector público y, en el segundo supuesto, la norma
parece remitir a las asociaciones solidaristas constituidas en el sector público
que reciban el aporte sobre el auxilio de cesantía, no así a las asociaciones
solidaristas que se constituyan en empresas del sector privado.
Sobre
este aporte, valga recalcar que, una vez que las entidades del Sector Público
realicen la transferencia de los aportes -recursos públicos- a entidades
privadas como lo son las asociaciones solidaristas, estos adquieren naturaleza de fondos privados de origen público y como tales
se encuentran sujetos a las normas de la Hacienda Pública. Al efecto, este Órgano
Asesor ha indicado:
“(…) interesa
advertir que los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y
custodia a las asociaciones solidaristas, conforme a la Ley de Asociaciones,
están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los
trabajadores (arts. 18 inciso b) y 21 de la citada Ley No. 6970); estos son los
beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho
sobre ellos (Dictamen C-025-2004 de 22 de enero de 2004); la administración de dichos Fondos de cesantía corresponde exclusivamente
a las respectivas organizaciones sociales (Dictamen C-121-2018 de 31 de mayo de
2018). Es la Ley entonces la que autoriza a la entidad pública a
transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan (Dictamen
C-078-2007 de 15 de marzo de 2007). Y partiendo del supuesto de que los
fondos que se trasladen a las asociaciones solidaristas a fin de que
administren los fondos del auxilio de cesantía de sus trabajadores, son fondos
privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización
facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley
Orgánica), se ha afirmado que los mismos se encuentran sujetos a la
fiscalización de la de la auditoría interna de la entidad que traslada los
recursos y de la Contraloría General de la República (Pronunciamiento
OJ-042-2011 de 20 de abril de 2001)”.(Lo resaltado no es del original.
Dictamen número C-207-2018 de 27 de agosto de 2018).
Así
las cosas, el establecimiento de disposiciones de control como las propuestas en
este proyecto de ley, tanto para prevenir conflictos de interés como para la
verificación del uso de recursos, se encuentran dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador.
III.
RECOMENDACIÓN FINAL
Con el debido respeto se
recomienda a los señores Diputados y señoras Diputadas, cursar audiencia del
texto de este proyecto de ley al Banco Central de Costa Rica y a la
Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).
IV.
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo
expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley objeto de
consulta, denominado “LEY PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LAS ASOCIACIONES
SOLIDARISTAS QUE REALIZAN INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, REFORMA DERIVADA DEL CASO
ASEBANACIO”,
que se tramita bajo el expediente legislativo No. 24053, no presenta, desde nuestra
perspectiva de análisis, aparentes problemas de legalidad o constitucionalidad.
La aprobación de esta
iniciativa de ley se enmarca dentro del
ámbito de discrecionalidad del legislador.
Sin embargo, de manera respetuosamente, se recomienda
a las señoras Diputadas y señores Diputados considerar las observaciones
realizadas en esta opinión jurídica sobre problemas de técnica legislativa.
Atentamente,
Sandra
Sánchez Hernández
Procuradora
PGR-OJ-040-2024
PROYECTO DE LEY. PROPUESTA DE
REFORMA AL ARTÍCULO 117 DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA, NO.
7558 Y EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE ASOCIACIONES SOLIDARISTAS, LEY NO. 6970.
FACULTAD DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN DEL BCCR Y SUGEF. ASOCIACIONES
SOLIDARISTAS. INTERMEDIACIÓN FINANCIERA.
Mediante oficio
número AL-CPOECO-0963-2023 de 6 de marzo de 2024, recibido en esta Procuraduría
en la misma fecha, se nos comunicó que la Comisión Permanente Ordinaria de
Asuntos Económicos, solicitó el criterio de
esta Procuraduría sobre el proyecto de ley
denominado “LEY PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LAS ASOCIACIONES
SOLIDARISTAS QUE REALIZAN INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, REFORMA DERIVADA DEL CASO
ASEBANACIO”, que se tramita bajo el expediente legislativo No.
24053.
Esta
Procuraduría, mediante Opinión Jurídica número PGR-OJ-040-2024 de 20 de
marzo de 2024, suscrita por la Procuradora Sandra Sánchez Hernández, realizó
el análisis respectivo del proyecto de ley objeto de consulta. En la opinión
jurídica, se hizo referencia a la regulación de las asociaciones solidaristas.
Además, se mencionó la competencia de control y fiscalización establecida en el
numeral 117 de la LOBCC, así como la facultad que ese numeral establece para
que la Junta Directiva del Banco
Central de Costa Rica y del Consejo Directivo de la SUGEF puedan eximir los
controles monetarios y fiscalización a distintas entidades, dentro de los
cuales se enlista a las asociaciones solidaristas. Se examinó el
concepto de intermediación financiera respecto a este tipo de asociaciones. Luego de ese análisis, se realizaron
observaciones de técnica legislativa y se concluyó lo siguiente:
“(…) Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley
objeto de consulta, denominado “LEY
PARA COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS QUE REALIZAN
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, REFORMA DERIVADA DEL CASO ASEBANACIO”, que se
tramita bajo el expediente legislativo No. 24053, no presenta, desde
nuestra perspectiva de análisis, aparentes problemas de legalidad o
constitucionalidad.
La
aprobación de esta iniciativa de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad
del legislador.
Sin
embargo, de manera respetuosamente, se recomienda a las señoras Diputadas y
señores Diputados considerar las observaciones realizadas en esta opinión
jurídica sobre problemas de técnica legislativa.”
SSH/hsc