Accesibilidad
Opinión Jurídica : 039 - del 20/03/2024
20
de marzo de 2024
PGR-OJ-039-2024
Señora
Ericka Ugalde Camacho
Jefe de Área,
Comisiones legislativas III
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número AL-CE-23168-0155-2024 de 13 de febrero de 2024,
recibido en esta Procuraduría en la misma fecha, por medio del cual nos
comunicó que la Comisión Especial del Sector Energético Nacional y su
vinculación con el Mercado Eléctrico Nacional, solicita el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de
ley denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN EL SECTOR
COMBUSTIBLES”, que se tramita bajo el expediente legislativo No.
24079.
Antes de iniciar el
análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio,
debemos indicar que, debido a que la gestión que se nos remite no proviene de
un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un
órgano parlamentario, en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos
en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, es una
opinión jurídica carente de efectos vinculantes, pues es evidente que en ese
ámbito nuestro criterio no podría privar sobre el del legislador.
Además, debemos señalar que
el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la
audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.
(Ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-
2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-159-
2020 del 16 de octubre del 2020 y PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022,
PGR-0J-131-2022 de 9 de octubre de 2022, PGR-0J-134-2022 de 12 de octubre de
2022, PGR-0J-170-2022 de 16 de noviembre de 2002, PGR-0J-055-2023 de 17 de mayo
de 2023, PGR-0J-019-2024 de 12 de febrero de 2024, PGR-0J-027-2024 de 26 de
febrero de 2024, PGR-0J-030-2024 de 4 de marzo de 2024, entre otros).
I.
DESCRIPCIÓN
DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO
El
proyecto objeto de consulta se estructura en dos artículos. El primero dirigido
a reformar el numeral 6 de la Ley que regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), No. 6588 y el segundo
numeral tendiente a modificar el inciso d) del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos, No. 7593, tal y como desprende del texto del proyecto:
“ARTÍCULO 1- Actividades
dentro de la competencia de Recope
Adiciónese un segundo y un tercer
párrafo al artículo 6 de la Ley 6588, de 30 de julio de 1981, Ley que Regula a la
Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), para
que se lea de la siguiente manera:
ARTÍCULO 6- (…)
Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo
a investigar, adquirir, exportar, industrializar, almacenar, transportar y
comercializar a granel, hidrocarburos,
derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes
distintas del petróleo para uso energético; en condiciones de competencia y bajo el marco
regulador establecido en la Ley N.° 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos, de 09 de agosto de
1996; y a realizar alianzas público-público y público-privado, en el marco
de sus competencias, incluso con productores de hidrocarburos, derivados de
hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas
del petróleo para uso energético.
Entiéndase por hidrocarburos aquellas sustancias
sólidas, líquidas o gaseosas cuya estructura química se encuentre formada
únicamente por átomos de carbono e hidrógeno.
Entiéndase por derivados de hidrocarburos aquellas sustancias sólidas,
líquidas o gaseosas, formados por compuestos en cuya estructura química se
encuentra el carbono, además de otros átomos que operan como un grupo
funcional.
(…)
ARTÍCULO 2- Actividades
dentro de la competencia de Aresep
Modifíquese el inciso d) del artículo
5 de la Ley 7593, de 5 de setiembre de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de
los Servicios Públicos (Aresep), para que se lea de la siguiente
manera:
Artículo 5- Funciones
(…)
d) Suministro
de hidrocarburos, derivados de
hidrocarburos, para uso energético, asfaltos y
naftas, incluido su transporte, dentro de los que se incluyen:
1) los
destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2)
los destinados al consumidor final. (…)” (Lo resaltado no es del original).
En
su exposición de motivos, la iniciativa resalta la necesidad de otorgar a la Refinadora Costarricense de Petróleo
(en adelante Recope) competencias necesarias para sustituir los
combustibles derivados de petróleo por combustibles de transición, referidos a
hidrocarburos no derivados del petróleo.
Al efecto, respecto a la delimitación de las nuevas
competencias que se pretenden atribuir a Recope, la
exposición de motivos de este proyecto de ley señala lo siguiente:
“(…) En este proyecto de ley se plantea una
delimitación cuidadosa de las nuevas competencias a otorgar a Recope. Se explica a continuación:
1.
Únicamente se propone otorgar nuevas competencias a Recope
en relación con aquellos combustibles de transición que deben ser regulados por
la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, según lo establece la Ley
7593, siendo esto el segundo objetivo de este proyecto de ley. Estos son los hidrocarburos, derivados de
hidrocarburos, basados en fuentes distintas del petróleo para uso energético. Al respecto, se tuvo en cuenta lo siguiente:
a.
La citada ley, en el inciso d) del artículo 5, establece que todos los
combustibles derivados de hidrocarburos –procedan estos o no del petróleo–
están sometidos al régimen de regulación de servicios públicos.
b.
En consecuencia, de aprobarse este proyecto de ley, los combustibles
no basados en petróleo que se deriven de hidrocarburos deberán ser sometidos a
los mismos procedimientos de regulación de precio y calidad que aplica Aresep.
c.
Para hidrocarburos no derivados de
petróleo, para uso energético, se propone que sean incorporados en el marco
regulatorio de Aresep, de tal manera que, para todo
este paquete, se deberán aplicar las regulaciones de precios y calidad
correspondientes.
d.
Con esos fines, la Aresep deberá establecer
las metodologías que correspondan para fijar los precios y las especificaciones
de calidad de cada uno de esos productos.
e.
De aprobarse la ley propuesta, además se deberán aplicar las normas
técnicas sobre otorgamiento de títulos habilitantes, especificaciones de
calidad y condiciones de operación que establezca el Ministerio de Ambiente y
Energía (Minae), pues este Ministerio tendría las
mismas competencias en esa materia que actualmente posee sobre los combustibles
derivados de petróleo.
Como se puede notar, con
este proyecto de ley no se pretende debilitar el marco vigente de regulación de
servicios públicos aplicable al subsector de hidrocarburos, sino más bien
fortalecerlo.
2.
No se propone otorgar a Recope
la competencia de producir combustibles no derivados de petróleo, porque se considera que ya existen empresas
especializadas que desarrollan estas actividades con el uso de tecnologías
industriales que están disponibles para esos fines, y que Recope
debería mantener concentrada su actividad en aquellas fases del negocio de los
combustibles en las que presenta fortalezas, que son a) la compra, b) el
transporte y el almacenamiento entre el momento de la compra y el momento de la
venta en plantel, y c) la venta en plantel.
3.
Se
propone que, en materia de combustibles no derivados de petróleo, Recope realice las actividades relacionadas con ellos
en condiciones no monopólicas. La legislación nacional, mediante la Ley
N.° 7356, de 6 de setiembre de 1993, solo
establece el monopolio estatal de la importación, refinación y distribución al
mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, por lo cual no se entra en
contradicción con el monopolio estatal vigente.
4.
En Costa
Rica, las actividades de importación, producción y comercialización de
combustibles hidrocarburados y sus derivados de
fuentes distintas al petróleo pueden ser llevadas a cabo libremente por los
agentes privados. El proyecto busca mantener tal libertad de mercado y sólo
aspira a permitir a Recope que participe en negocios
con tales combustibles bajo condiciones de competencia. Por lo que se otorga a Recope
la facultad de establecer alianzas con empresas públicas y privadas en el marco
de las competencias dadas y con productores de combustibles hidrocarburos y sus
derivados de fuentes distintas al petróleo, con el fin de impulsar
los mercados nacionales de los “combustibles de transición”, incentivar la industrialización y producción de materias
primas a nivel nacional, la atracción de inversión, la creación de empleo,
aprovechar la infraestructura con que ya cuenta el país en el Sistema Nacional
de Combustibles y la experiencia desarrollada en su operación. Recope como un socio estratégico en estos mercados darán el
impulso a este tipo de combustibles más sustentables y amigables con el
ambiente.
Al permitir a Recope incursionar en el ámbito
de los combustibles no derivados del petróleo, se estaría aprovechando el SNC
para la creación de un ecosistema empresarial más favorable para el surgimiento
de negocios relacionados con combustibles, y para elevar la competitividad y seguridad
energética de las empresas que requieren de combustibles como insumos en sus
procesos.
Con la ampliación de la gama de productos que Recope podría comercializar, se pretende aprovechar la valiosa y estratégica red de infraestructura
especializada en transporte y almacenamiento de combustibles con que cuenta el
país, no solo para que tenga mayores opciones de optimizar la oferta de
combustibles que consume el país en cuanto a calidad, precio y disponibilidad,
sino también para facilitar la participación de empresas privadas nacionales o
extranjeras en la producción y venta de combustibles alternativos.
Para estas empresas puede resultar más beneficioso vender la
totalidad o una parte de sus productos a un solo comprador que posee
experiencia, capacidad técnica e infraestructura para colocarlo entre los
distribuidores que venden al consumidor final, sin necesidad de incurrir en los
costos de inversión y operación necesarios para desarrollar sus propias
infraestructuras y sus propios procesos de almacenamiento, transporte y venta a
consumidores finales. Además, la posibilidad de establecer contratos con un
comprador estatal facilitaría el acceso a financiamiento a aquellas empresas
privadas interesadas en producir o importar combustibles no derivados del
petróleo para su consumo en el país.
Para las empresas que utilizan combustibles en sus procesos
productivos, como las que poseen calderas, hornos o plantas de generación
térmica, el acceso a combustibles de transición mediante Recope
les permitiría aumentar los niveles de seguridad energética, pues tendrían
mejores condiciones de aprovisionamiento de combustible con el respaldo de la
capacidad de almacenamiento de Recope, con altos
índices de continuidad en la prestación del servicio. No es lo mismo que una empresa importe un
combustible de transición por su cuenta, lo cual implicaría que tendría que
enfrentarse por sí misma a los riesgos logísticos propios a esos procesos, a
que lo suministre Recope, en condiciones favorables
para un aprovisionamiento estable y sin necesidad de invertir en grandes
tanques de almacenamiento.
También se debe destacar que el cambio por combustibles de
transición facilitaría a las empresas el cumplimiento de sus metas de reducción
de su huella de carbono.
Finalmente, es importante indicar que Recope
cuenta con amplia experiencia en el desarrollo de investigación relacionada al
sector de energía, con personal altamente capacitado, así como con recursos
tecnológicos que sobresalen a nivel regional, además de la disponibilidad de
laboratorios de alta gama con capacidad de análisis de los estándares más altos
de calidad en la región, con lo que la ampliación en el alcance de las
actividades de Recope con relación a la investigación
en materia de hidrocarburos y derivados de hidrocarburos de fuentes distintas
al petróleo representaría una ventaja competitiva para el país, sin eliminar
las posibilidades de que otras empresas
puedan desarrollar este tipo de avances en materia de mejora.” (Lo resaltado no es del original).
Mas adelante, la exposición de motivos detalla
combustibles no derivados del petróleo, que son de especial interés para Costa
Rica, señalando los siguientes:
a.
El gas natural es un hidrocarburo que no puede ser considerado derivado
directo del petróleo, el cual ha experimentado un acelerado crecimiento en la
última década.
b. Los biocombustibles, en particular el bioetanol, y el biodiésel.
c.
Los combustibles sintéticos producidos a partir de residuos biomásicos de diversas fuentes como la agrícola,
agroindustriales, residuos sólidos municipales, y de otros insumos
órgano-carbonados, denominados “biocombustibles de segunda generación”, por
ejemplo, diésel, la gasolina y el “jet fuel” sintéticos y pueden ser utilizados
en los respectivos motores de combustión interna sin necesidad de ser mezclados
con combustibles fósiles, con resultados óptimos,
d.
El biometano, un combustible gaseoso que puede
ser producido en el país a partir de procesos de biodigestión
o de procesos térmicos de biomasas, cuyas características químicas son
similares al gas natural.
Finaliza señalando que la “propuesta
de ampliación de las competencias legales que posee Recope
actualmente, solamente permitiría ampliar el alcance de las actividades que
puede realizar esta empresa para satisfacer el interés general de la sociedad
costarricense. Para traducir ese mayor alcance en resultados concretos, será
necesaria una labor sostenida de mejora de sus capacidades organizativas,
técnicas y financieras, basada en planes estratégicos y operativos sólidos, y
en proyectos adecuadamente formulados. Le corresponderá a la actual
administración de Recope, y a las siguientes, hacer
lo necesario para aprovechar a profundidad las nuevas oportunidades que le abra
la Asamblea Legislativa con la ampliación de competencias.”
A
continuación, nos referimos al texto del proyecto consultado.
II.
SOBRE
EL TEXTO DEL PROYECTO
El primer artículo del
proyecto de ley, propone la modificación del artículo 6 de la Ley No. 6588,
esto, para otorgar a Recope competencia para investigar, adquirir, exportar, industrializar,
almacenar, transportar y comercializar a granel, hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y subproductos, producidos
a partir de otras fuentes distintas del petróleo para uso energético y a
realizar alianzas en el ámbito de sus competencias tanto con el sector público
como privado.
Como se advierte, la
propuesta incide en el objeto social de Recope. Sobre
el particular, se ha señalado que la Ley No. 6588 del 30 de julio de 1981,
particularmente en su artículo 6 que se pretende reformar con esta iniciativa,
delimita el ejercicio de las competencias otorgadas a Recope,
referidas a la refinación, el transporte y la comercialización del petróleo y
sus derivados.
Bajo ese marco, cualquier
actividad distinta de las competencias ya indicadas por el ordenamiento
jurídico requiere de una habilitación legal que le faculte desarrollarla y
destinar recursos para su ejecución.
En el dictamen número
C-063-2015 de 6 de abril del 2015, este Órgano Asesor profundizó sobre el
principio de especialidad al que están sujetas las empresas públicas, en
concreto se refirió al caso de Recope, no siendo
dable que desarrolle actividades no comprendidas dentro de las competencias que
la Ley No. 6588 le concede.
Se indicó, en el dictamen
mencionado, que el principio de especialidad está contenido en el artículo 6 de
la Ley que regula Recope, siendo que, solamente una
norma con rango de ley podría ampliar el ámbito de actividad de la empresa,
como consecuencia del principio de jerarquía normativa. Al efecto se indicó:
“A-. RECOPE
SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
RECOPE
está sujeta al principio de especialidad que rige a las empresas públicas y que
es una manifestación del principio de legalidad.
El
principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo
pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento
jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el
artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración
Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar
aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho
ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
En
igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas,
naturaleza que tiene RECOPE, desarrollar actividades no comprendidas en su
campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no
comprendidas en la misión que le ha sido confiada.
Consecuentemente, tampoco puede tomar decisiones que la conduzcan a salir del
ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley como RECOPE no
son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en
el objeto social definido por el legislador. Por el contrario, solo puede
realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como
resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la
realización del fin para el cual fue creado: «todo acto extraño a las misiones
para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia,
ilegal.» S. BRACONNIER: Droit des services
publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de
especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido
asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e
industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.
En
consecuencia, la competencia de la empresa viene determinada por la
especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al
efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que
el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos
para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y
existencia del ente.
Dicho
principio de especialidad está contenido en el artículo 6 de la Ley que Regula
a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley N. 6588 de 30 de
julio de 1981, el cual dispone:
“Artículo
6.- Los objetivos de la
Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar,
transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y
desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le
corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan
nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer
donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos
interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de
Huérfanos de San José, al cual se le podrán otorgar, en forma directa,
donaciones de chatarra.
La Refinadora Costarricense de
Petróleo, S.A. podrá asignarle al Ministerio de Ambiente y Energía los recursos
financieros, humanos, técnicos y logísticos que se requieran para el
cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de
Hidrocarburos.
Asimismo,
la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá participar, individualmente
o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección
General de Hidrocarburos para la exploración y la explotación de los
hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la ley de
Hidrocarburos”.
Puesto
que es la ley la que define el objeto social de RECOPE, solo una norma con
rango de ley puede ampliar el ámbito de actividad de la Empresa,
la que no puede, en consecuencia, fundarse en normas anteriores a la Ley 6588,
incluidos sus estatutos, para decidir asumir nuevas actividades no comprendidas
en el artículo 6 antes transcrito. Lo que comprende, claro está, el
financiamiento de actividades que no se deriven de ese numeral. Requisito que
explica las reformas que ha sufrido el artículo 6: para financiar otras
actividades públicas o privadas requiere autorización (cfr. dictamen C-364-2014
de 29 de octubre de 2014). Lo que no excluye, empero, que normas posteriores
amplíen ese objeto social. Puesto que estas normas modifican, expresa o
implícitamente, lo dispuesto en ese artículo 6, se requiere que dichas normas
tengan rango de ley. Lo cual no es sino una consecuencia del principio de
jerarquía normativa.
En sus conclusiones, el dictamen de referencia estableció lo siguiente:
“1.
RECOPE solo puede dedicarse a las actividades que se encuentran dentro de los
objetivos de la empresa, tal como han sido definidos por el legislador.
2.Dado
que la ley define el objeto social de RECOPE, la modificación de ese objeto, su
ampliación corresponde al legislador. Dicho objeto, entonces, no puede
ser ampliado a partir de normas de rango infralegal.
3.
Forma parte de ese objeto social la refinación del petróleo y sus derivados en
sus diversos procesos, según lo dispuesto por las Leyes 6588 de 30 de
julio de 1981 y N° 7356 de 24 de agosto de 1993.
4.
Es parte de los procesos de refinación la adición de sustancias oxigenantes a
los combustibles fósiles. Por ende, RECOPE no necesita una autorización expresa
del legislador para realizar mezclas con el petróleo y sus derivados, porque
este proceso va incluido en la refinación.
5.
Entre los aditivos que pueden ser incorporados como mezcla a los combustibles
fósiles se encuentran los biocombustibles.
6.
En consecuencia, la mezcla de biocombustibles con los combustibles de origen
fósil forma parte de la actividad de refinación que el Estado ha asumido como
monopolio y cuya administración ha otorgado a RECOPE.
7.
Para realizar esas mezclas, RECOPE puede recurrir a la compra de
biocombustibles en el mercado nacional o internacional.
8.
No obstante, la producción de materias primas agrícolas para generar
biocombustibles no forma parte del objeto social de RECOPE, tal como ha sido
definido por el legislador.
9.
En igual forma, escapa a ese objeto la producción de biocombustibles para ser
usados como mezclas con combustibles fósiles o, en su caso, para ser usados
como biocombustibles en estado puro.
10. La
producción de biocombustibles, sea para utilizar como estado puro o como
mezcla, no constituye una actividad cubierta por el monopolio regulado en la
Ley que Establece Monopolio a favor del Estado para la Importación,
Refinación y Distribución de Petróleo, Combustibles, Asfaltos y Naftas,
Ley 7356 de 24 de agosto de 1993, porque esa producción no forma parte del
objeto social de RECOPE.
11. La apertura de la producción de alcohol
carburante por la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984, que
es reforma al Código Fiscal, es un instrumento importante de la política
que propicia el uso de nuevas fuentes de energía y, en particular el uso
de biocarburantes como el etanol.
12. De
acuerdo con dicha Ley, a RECOPE corresponde la regulación, control y
comercialización de los alcoholes carburantes, en consecuencia
el bioetanol. Por lo que se ha ampliado el objeto social de la Empresa
para comprender tales actividades.
13. Sin
embargo, la ley 6972 no atribuye competencia en favor de RECOPE para
dicha producción del alcohol carburante; así como tampoco para producir la
materia prima de ese alcohol.
14. RECOPE
puede realizar investigaciones a efecto de determinar cuáles mezclas de
biocombustibles permiten satisfacer las necesidades del país. En ese sentido,
para fijar cuál es la calidad que debe reunir la oferta de biocombustibles para
mezcla en el país.
15. Oferta
que puede ser suplida por empresas establecidas en el mercado nacional o bien,
por la importación.
16. En
resumen, a la consulta ordenada por la Contraloría General de la República se
responde que si bien la utilización de biocombustibles tiende a la
satisfacción del interés general y es conforme con la protección del
ambiente, el legislador no ha dictado una ley que amplíe el
objeto social de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. para que
incursione en la producción e industrialización de biocombustibles y, en
particular, para que produzca la materia prima para producir esos
biocombustibles. Se reafirma que corresponde al legislador, en ejercicio de la
potestad legislativa, decidir que RECOPE puede participar en otras
actividades de producción, industrialización o comercialización, incluida la
producción de materia prima necesaria para la producción de biocombustibles y
la industrialización de esa materia.” (Lo resaltado no es del
original).
Con base en la cita que antecede, Recope se encuentra autorizado, conforme al artículo 6 de
la Ley No. 6588, a la refinación, transporte y comercialización del petróleo y
sus derivados, de suerte que, cualquier otra actividad distinta a las
indicadas, requiere de autorización legal para su ejercicio.
En el presente proyecto de ley, como
indicamos, se pretende autorizar a Recope a ejercer
una serie de actividades con relación a combustibles producidos a partir de
otras fuentes distintas del petróleo para uso energético, norma que, impacta en su
objeto. En concreto se pretende autorizar a Recope a “investigar, adquirir, exportar, industrializar,
almacenar, transportar y comercializar a granel, hidrocarburos, derivados de
hidrocarburos y subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas
del petróleo para uso energético” y a realizar alianzas en el ámbito de su competencia, tanto públicas
como privadas.
Por
energías producidas por fuentes distintas al petróleo se citan, en el proyecto
de ley, el gas natural, los biocombustibles, en particular el bioetanol, y el biodiésel,
los combustibles sintéticos producidos a partir de residuos biomásicos
de diversas fuentes y el biometano.
Al
respecto, debe señalarse que este tipo de iniciativas que abogan por el uso de
energías alternativas a las derivadas del petróleo, otorgando competencia a Recope para tal efecto no son nuevas.
Así,
a modo de ejemplo, mencionamos el Proyecto de ley denominado “Reforma del
Artículo 6 de la Ley N. 6588, de 30 de julio de 1981, Ley que regula a la
Refinadora Costarricense de Petróleo, para el fomento de la investigación en
energías renovables no convencionales”, expediente legislativo No.19493.
El
referido proyecto estaba dirigido adicionar el artículo 6 de la Ley N. 6588,
con el fin de facultar a RECOPE para que pudiera incursionar en el ámbito de
investigación y desarrollo de proyectos en temas de energías renovables no
convencionales, dentro de las cuales se mencionaban el gas, biodiesel etanol,
hidrógeno, biomasa etc, y facultar a la empresa
también para que pueda suscribir alianzas estratégicas con entes públicos y
privados.
Sobre
el contenido de dicho proyecto, éste Órgano Asesor se refirió a las energías
limpias no convencionales, así como a los compromisos asumidos por el Estado en
el marco de los convenios internacionales en materia de protección al ambiente
y cambio climático, así como a las políticas internas dictadas con relación a
dichos temas, entre ellas el Plan Nacional de Energía 2015-2030, que aboga por
la transición al uso de energías limpias, renovables, la descarbonización
y la protección ambiental, lo que va de la mano con el mandato constitucional
de asegurar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:
“(…) Efectivamente, este
tipo de energías hace alusión a energías alternativas basadas en tecnologías o
fuentes de energía más limpias y eficientes, tales como el gas, biodiesel,
etanol, hidrógeno, biomasa, etc.
Al utilizar fuentes
renovables como el agua, el sol, la biomasa, o el viento para producir energía,
generalmente se incide en la reducción de la cantidad de combustibles fósiles
usados para producir energía en el país. Entonces, se reduce el
volumen de emisiones de gases de efecto invernadero liberadas a la atmósfera
global. (Manual de Energía Renovable. Reducción de las Emisiones de Carbono.)
La propuesta sugerida
resulta de cardinal importancia en orden a impulsar el desarrollo, uso, y
explotación de otros recursos energéticos diversos al petróleo y sus derivados,
los cuales devienen esenciales para el desarrollo sostenible del país.
Costa Rica se ha decantado
por tener una estructura de consumo energético especialmente dominado por
productos derivados del petróleo; sin embargo, con las transformaciones
económicas, sociales y ambientales sufridas durante las últimas décadas, se
impone un nuevo reto, que es tratar de resolver la alta contaminación
ocasionada por los motores a base de derivados del petróleo. Para
ello, se debe recurrir a nuevas alternativas renovables no convencionales, que
sean amigables con el medio ambiente, como serían los biocombustibles,
hidrógeno, gas natural, ajustándose a los intereses nacionales y medio
ambientales.
Nuestro país no puede dejar
de sumarse a las acciones y políticas de otros Estados que se han unido a los
esfuerzos globales por revertir las tendencias del cambio climático, que no
solamente inciden en la economía de sus pueblos, sino que amenazan la vida
misma en el planeta.
A partir de esa tendencia
mundial, y congruente con el mandato constitucional de asegurar el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debe ajustarse la gestión estatal a
las necesidades sociales, económicas, y biológicas actuales, así como
garantizar el aprovechamiento racional de todos los recursos en estricta
armonía con el medio ambiente.
Ello resulta conforme con
diversos compromisos internacionales que el Estado ha asumido a nivel internacional. Entre
estos, la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ONU),
aprobada por la Ley N. 7414 de 13 de junio de 1994. El principal objetivo de
este Convenio es lograr la estabilización de las concentraciones de gases
efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático, así
los ecosistemas se podrán ir adaptando al cambio climático, la producción de
alimentos no se verá amenazada y se propicia un desarrollo económico de modo
sostenible.
De acuerdo con ese
convenio, Costa Rica como Estado Parte está obligado a:
“c) Promover y apoyar
con su cooperación el desarrollo, la aplicación y la difusión, incluída la transferencia, de tecnologías, prácticas y
procesos que controlen, reduzcan o prevengan las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero no
controlados por el Protocolo de Montreal en todos los sectores pertinentes,
entre ellos la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la
silvicultura y la gestión de desechos.” (Citado en el dictamen
C-63-2015).
Esa obligación también fue precisada en
el Protocolo de Kyoto de la Convención
Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobado por la Ley
8129 de 8 de marzo del 2002, y como parte de las políticas y medidas
para promover el desarrollo sostenible menciona, entre varias, el fomento de la
eficiencia energética en los sectores pertinentes de la economía nacional, así
como la investigación, promoción, desarrollo y aumento del uso de formas nuevas
y renovables de energía, de tecnologías de secuestro del dióxido de carbono y
de tecnologías avanzadas y novedosas que sean ecológicamente racionales
(Artículo 2, incisos i, ii).
Estos
planteamientos tomaron mayor auge en el año 2012, en que las Naciones Unidas
lo denominó como “Año internacional de la energía sostenible para
todos”, que busca interrelacionar tres aristas, la pobreza energética, cambio
climático y el desarrollo sostenible.
En
acatamiento a esos compromisos internacionales, el país ha adoptado diversas
regulaciones encaminadas a la protección del ambiente orientadas a disminuir
los efectos de la contaminación.
(…)
Este
proyecto también resulta acorde con uno los objetivos apuntados en El VI Plan
de Nacional de Energía 2015-2030, cual es promover el uso de combustibles
alternativos disminuyendo la dependencia de los hidrocarburos y la emisión de
gases contaminantes. En ese sentido, se pretende alcanzar una
economía nacional con un nivel de emisiones de gases de efecto invernadero
significativamente menor al actual. Los desafíos a lograr son
contribuir a la competitividad industrial del país por dos vías: por un lado,
aumentando la eficiencia de los procesos de generación, transporte y suministro
de electricidad y; por otro lado, reduciendo los costos de la economía nacional
asociados al transporte de personas y mercancías, así como también aspirar a
que la política energética favorezca el equilibrio macroeconómico a partir de
la disminución de la factura petrolera.
Estos
desafíos tienen también incidencia en la parte ambiental, ya que el sector de
energía de país debe contribuir también con un desarrollo económico cada vez más bajo en emisiones de gases de efecto
invernadero, que amenazan la vida en el planeta. Estas acciones no
solamente tendrán incidencia en una mejora del cambio climático
sino que también resultan claves para elevar los niveles de progreso y
bienestar de nuestra sociedad.
Sobre
la obligación del Estado para producir una energía cada vez más limpia y
renovable, la Sala Constitucional ha indicado:
“El dióxido de
carbono (CO2), que es uno de los residuos que se producen luego de quemarse
alguna de las sustancias que contienen carbono, es uno de los principales
generadores del calentamiento global. Así sucede con los
hidrocarburos, por lo que el petróleo y todos sus derivados, de los cuales se
obtiene energía, luego de su combustión expulsan a la atmósfera partículas de
CO2. Nuestro país ha venido luchando, desde hace ya bastante
tiempo, por producir energía limpia, que no cause mayores emisiones de dióxido
de carbono hacia la atmósfera, en un esfuerzo por cumplir con diversos
compromisos adquiridos a nivel internacional y de intentar acercarse a un modelo
de desarrollo ambientalmente sostenible. En ese intento, se ha
venido tratando de encontrar nuevas fuentes energéticas, es así como el país ha
avanzado en la explotación de energía hidroeléctrica, eólica y geotérmica, y se continúa en investigaciones para hallar
fuentes de energía limpia, cuyas emisiones de CO2 sean lo más bajas posibles”. Lo
destacado no es del original. (Sala Constitucional. Resolución N.
2010-013100 de las 14:57 horas del 4 de agosto del 2010.)
Es
innegable que la gestión sostenible de los recursos se convierte en una
política de interés público:
“El principio
de desarrollo sostenible-ampliamente reconocido por este Tribunal-trasciende
las cuestiones meramente ambientales, porque se erige como un objetivo en el ámbito
de la ciencia económica, pues además de procurar preservar los recursos
naturales que dan soporte a la vida de los seres humanos, también persigue la
eficiencia en los recursos para que se consiga el desarrollo que satisfaga las
necesidades de las generaciones presentes y futuras, sin
comprometer la disponibilidad de los recursos naturales en
general. Conforme con lo expuesto, una gestión sostenible de
los recursos implica satisfacer las necesidades de los países, teniendo en
consideración los requerimientos de las generaciones presentes y futuras y
balanceando tres objetivos principales: ambiental, social y económico. Lo
anterior, en aras de invertir las tendencias que amenazan la calidad de vida de
los seres humanos y evitar un aumento de los costos de la
sociedad. En ese sentido, es preciso detener la continua degradación
ambiental con medidas tendientes a atenuar los efectos negativos del desarrollo
económico y social y velar por la existencia de un vínculo sostenible entre la
humanidad y la naturaleza. Incluso, la adopción de políticas
sostenibles está basada en la concordancia entre el crecimiento económico, la
equidad social y la conservación de los recursos naturales, fomentando el uso
de energías renovables y el aumento de la eficiencia energética”. Lo
destacado no es del original. (Sala Constitucional Resolución
13461-2006 de las 10:20 horas del 8 de setiembre del 2006)
Frente
a esa coyuntura, uno de los logros del país más reconocidos a nivel mundial es
el alto nivel de energía renovable utilizado para la generación eléctrica que
se ha utilizado a lo largo de su historia. Y desde hace unos
años para acá, el consenso ha sido extender la utilización de ese tipo de
energías renovables no convencionales hacia el campo energético. Por ejemplo,
la biomasa, solar y eólica que brinden seguridad a la matriz energética y se
ajusten tanto a las necesidades de nuestro país como a los cambios
tecnológicos.
En el
citado Plan Nacional se determinó que el sector transporte es el responsable
del 66% del consumo de hidrocarburos y del 54% de las emisiones de CO2 del
país. Esto provoca un aumento en la temperatura de la atmósfera
incrementando la severidad de los eventos climatológicos que tienen efectos
negativos sobre los ecosistemas del planeta, la disponibilidad del recurso
hídrico, la producción de energía y otros.
Se
indica también que los derivados del petróleo constituyen la principal fuente
energética de nuestro país, y que representa un 66% del consumo
total. Al tener el Estado costarricense el monopolio de la
importación, refinación y distribución al mayoreo del petróleo y sus derivados
para satisfacer la demanda nacional, es imperativo expandir su objeto en orden
a tener la habilitación para poder incursionar en el campo de las energías
renovables no convencionales.
Es
de mérito anotar que en el caso de los biocombustibles se han realizado
incesantes esfuerzos para que sean incorporados a la matriz energética nacional;
sin embargo, los mayores avances se han reflejado en proyectos de investigación
y desarrollo, tanto en el ámbito público como en el privado. No
obstante, es imperativo el marco legal que defina y regule dicha actividad.
Como
ya fue indicado, existe una línea prácticamente universal de incorporar fuentes
de energía cada vez más limpias. Precisamente, se menciona en el Plan Nacional
de Energía que Recope firmó tres convenios
con la empresa Ad Astra Rocket con el
objetivo de desarrollar un sistema experimental de almacenamiento de hidrógeno
para múltiples aplicaciones en la industria de la energía renovable, empero, a
raíz de la falta de previsión legal para incursionar en ese campo, Recope no renovó los convenios para continuar con la investigación
y desarrollo del tema. (Principalmente después de la emisión del Dictamen
C-063-2015 de la Procuraduría General de la República). Tema que pretende
solventar esta iniciativa de ley.
Frente a ese panorama, este proyecto
viene a propiciar un avance en la regulación nacional para iniciar actividades
en la investigación y producción de biocombustibles. De hecho, no es
la única iniciativa relacionada con esta temática. En la corriente
legislativa se encuentra también el proyecto N. 6588 (sic) denominado “ADICION
DE UN PÁRRAFO FINAL AL ARTÍCULO 6 DE LA LEY N. 6588 DEL 30 DE JULIO DE 1981,
LEY QUE REGULA A LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO (RECOPE) Y SUS
REFORMAS”. Este proyecto busca habilitar a Recope también
para investigar, producir e industrializar biocombustibles, tecnologías de
hidrógeno y otras fuentes alternativas, no convencionales, renovables y
amigables con el ambiente.
Por
otra parte, dicho proyecto, busca habilitar también a la Refinadora para
suscribir alianzas estratégicas con sujetos de derecho público y privado,
tomando las previsiones del caso para proteger los derechos patrimoniales
derivados de la propiedad intelectual, así como regular lo concerniente a los
beneficios económicos que obtengan las partes suscribientes. Es de
rigor indicar que ambos proyectos tienen el mismo objetivo por lo que se
recomienda unificar los mismos para evitar duplicidades en torno a una misma
temática.
Igualmente,
también estuvo en la corriente legislativa la Ley de Biocombustibles N. 18.789,
que fue presentada por el Ministerio de Ambiente y Energía y el Ministerio de
Agricultura. Dicho proyecto proponía entre otros, que Recope tuviera el monopolio de mezcla y distribución
de biocombustibles. Sin embargo, el proyecto fue archivado el 5 de
junio del 2017 por vencimiento cuatrienal.
En
síntesis, la tendencia mundial es la dirección de un nuevo crecimiento
eléctrico de la mano con la sustentabilidad, y esa es la razón por la cual se busca
destrabar la matriz de generación levantando barreras que han impedido la
búsqueda de nuevas fuentes energéticas para reducir la demanda de
hidrocarburos”. (Lo resaltado no es del original).
Conforme
a lo expuesto, se advierte que a lo largo de los años han existido iniciativas
de ley tendientes a ampliar el objeto social de Recope,
incluyendo el ejercicio de actividades como la investigación, adquisición,
comercialización, etc, relacionadas con combustibles
de fuentes distintas al petróleo y sus derivados. Sin embargo, a la fecha esos
proyectos de ley no han prosperado el trámite legislativo (v.gr proyectos de
ley números 18789, 19493 y 19569, entre otros). No obstante, se evidencia la
clara intención de establecer un marco regulatorio que autorice a Recope a incursionar en el campo de combustibles no
fósiles, energías alternativas que sean acordes con la tendencia a disminuir
las emisiones de carbono y al uso de energías limpias.
Bajo este entendido, se estima que
la finalidad del proyecto de ley resulta acorde con las tendencias
internacionales y al interés público vinculado con el desarrollo del contenido
del numeral 50 constitucional.
Propiamente sobre el texto del
proyecto de ley nos permitimos realizar las siguientes observaciones.
Sobre
el artículo 1 del proyecto de ley propone reformar el artículo 6 de la Ley No.
6588, adicionando “un
segundo y un tercer párrafo al artículo 6 de la Ley 6588”.
Al
efecto, debe indicarse que el numeral 6 en su redacción vigente, se compone de
tres párrafos, por ello, entendemos, que el texto propuesto se incorporaría
luego del primer párrafo del texto actual. Para evitar confusiones, se
recomienda revisar la técnica legislativa e incorporar la redacción completa de
la norma para evitar confusiones en su redacción final.
En cuanto al fondo
de la modificación, remitimos a lo ya señalado por este Órgano Asesor en punto
a la necesidad de que sea mediante habilitación legal que se modifique el
objeto social de Recope.
Se
menciona, respecto a los biocombustibles, que este Órgano Asesor manifestó en
el dictamen número C-063-2015 ya citado que, bajo la normativa actual, Recope puede ejecutar la actividad de mezcla de biocombustibles con los
combustibles de origen fósil como parte de su actividad de refinación, pudiendo
realizar compras de biocombustibles, sin embargo, no está autorizada para
incursionar en la producción de materias primas agrícolas para generar
biocombustibles.
Asimismo,
se recomienda revisar la pertinencia de incluir la definición de “hidrocarburo”
y “derivado de hidrocarburo”, en los términos que plantea el proyecto de ley en
la redacción del párrafo que se pretende incorporar a la norma, toda vez que,
que podría generar problemas de interpretación en caso de que el proyecto de
ley sea aprobado.
Por
otra parte, respecto al artículo 2 del proyecto de ley, éste pretende modificar
el inciso d) del
artículo 5 de la Ley de ARESEP, No. 7593.
La modificación propuesta mantiene la esencia de la
norma, esto es, que ARESEP fije precios en el servicio público de suministro de
combustibles. No obstante, la redacción elimina la frase “derivados del
petróleo”, y remite a “hidrocarburos derivados de hidrocarburos”,
como se advierte de la comparación del texto de la norma vigente y el del
proyecto de ley:
|
TEXTO VIGENTE LEY NO. 7593 ARESEP |
TEXTO PROPUESTO |
|
Artículo 5.- Funciones
En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas
de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley.
Los servicios públicos
antes mencionados son: d)
Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos,
dentro de los que se incluyen: 1)
los derivados del petróleo,
asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los
derivados del petróleo,
asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final.
La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional. (Lo
resaltado no es del
original). |
Modifíquese
el inciso d) del artículo
5 de la Ley 7593, de 5 de setiembre de 1996, Ley de
la Autoridad Reguladora
de los Servicios Públicos (Aresep), para que se
lea de la siguiente manera:
Artículo
5- Funciones (…) d) Suministro
de hidrocarburos, derivados de hidrocarburos, para uso energético, asfaltos y naftas, incluido su transporte, dentro de los que se incluyen: 1) los
destinados a abastecer la
demanda nacional en planteles de distribución y 2) los destinados al consumidor final. (…) (Lo resaltado no es del original) |
Si
bien, conforme a la exposición de motivos, la intención de la norma es que el
suministro de combustibles derivados de hidrocarburos diferentes al petróleo
quede cubierto bajo el numeral 5 de la Ley No. 7593, se estima necesario que la
redacción de la norma sea mejorada, a efecto de una mayor claridad y precisión
en su redacción y objeto de regulación; por ello, se recomienda revisar la
técnica legislativa en la redacción del texto propuesto.
III.
RECOMENDACIÓN FINAL
Con el debido respeto se
recomienda a los señores Diputados y señoras Diputadas, cursar audiencia del
texto de este proyecto de ley tanto a la Refinadora Costarricense de Petróleo
como a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por incidir
directamente en el ejercicio de sus competencias.
IV.-
CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo expuesto,
esta Procuraduría considera que el proyecto de ley objeto de consulta,
denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN EL SECTOR
COMBUSTIBLES”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 24079, no presenta, desde nuestra perspectiva de análisis,
aparentes problemas de legalidad o constitucionalidad.
La aprobación de esta
iniciativa de ley se enmarca dentro del
ámbito de discrecionalidad del legislador.
Sin embargo, de manera respetuosamente, se recomienda
a las señoras Diputadas y señores Diputados considerar las observaciones de
técnica legislativa realizadas en esta opinión jurídica.
Atentamente,
Sandra
Sánchez Hernández
Procuradora
SSH/hsc
PGR-OJ-039-2024
PROYECTO DE LEY. PROPUESTA DE REFORMA
AL NUMERAL 6 DE LA LEY NO. 6588 Y EL INCISO D)
DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY NO. 7593. RECOPE.
OBJETO SOCIAL. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. PRINCIO DE JERARQUIA
NORMATIVA. USO DE ENERGÍAS PRODUCIDAS POR FUENTES DISTINTAS AL PETRÓLEO
Mediante oficio
número AL-CE-23168-0155-2024 de
13 de febrero de 2024, recibido en esta Procuraduría en la misma fecha, se nos
comunicó que la Comisión Especial
del Sector Energético Nacional y su vinculación con el Mercado Eléctrico
Nacional, solicitó el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN
EL SECTOR COMBUSTIBLES”, que se tramita bajo el expediente
legislativo No. 24079.
Esta
Procuraduría, mediante Opinión Jurídica número PGR-OJ-039-2024 de 20 de marzo de 2024, suscrita por la
Procuradora Sandra Sánchez Hernández, realizó el análisis respectivo del
proyecto de ley objeto de consulta. En la opinión jurídica, se retomó el
criterio sostenido por este Órgano Asesor respecto al objeto social de RECOPE,
el principio de especialidad y el de jerarquía normativa que lo rige, de suerte
que, la atribución de competencias para investigar, adquirir, exportar,
industrializar, almacenar, transportar y comercializar a granel, hidrocarburos, derivados de hidrocarburos y
subproductos, producidos a partir de otras fuentes distintas del
petróleo para uso energético debe ser establecida por ley. A partir de ese análisis
se realizaron observaciones de técnica legislativa y se arribó a la siguiente
conclusión:
“(…) Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley
objeto de consulta, denominado “LEY PARA PROMOVER LA TRANSICIÓN ENERGÉTICA EN EL
SECTOR COMBUSTIBLES”, que
se tramita bajo el expediente legislativo No. 24079, no presenta, desde nuestra perspectiva de análisis,
aparentes problemas de legalidad o constitucionalidad.
La
aprobación de esta iniciativa de ley se enmarca dentro del ámbito de
discrecionalidad del legislador.
Sin
embargo, de manera respetuosamente, se recomienda a las señoras Diputadas y señores
Diputados considerar las observaciones de técnica legislativa realizadas en
esta opinión jurídica.”