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Dictamen : 048 - del 11/03/2024
11
de marzo de 2024
PGR-C-048-2024
Señor
Freddy
Camacho Ortiz
Director
a.í.
Departamento
de Asesoría Legal
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor:
Con la
aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AL-DALE-PRO-0042-2024 de 27 de
febrero de 2024, mediante el cual indica que el Directorio Legislativo lo autorizó a formular una consulta a la Procuraduría sobre el porcentaje a aplicar por concepto de prohibición a las personas
que se trasladaron a salario
global, bajo los términos de la Ley 9635, y, en consecuencia, plantea
las siguientes interrogantes:
“1. Ante la
migración del salario compuesto al salario global, según el artículo 36 del Reglamento a la Ley Marco de Empleo
Público, de un funcionario que estaba
bajo el régimen de prohibición antes del 3 de diciembre de 2018: ¿se le deberá seguir respetando el porcentaje
anterior de ese régimen de prohibición (45%
o 65%) o con la migración deberán aplicarse los nuevos porcentajes del 15% o 30%, establecidos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, n.° 9635, a pesar de
no existir ruptura en la continuidad ni ruptura en la cobertura del régimen
de prohibición?
2. ¿Para el
cálculo del porcentaje de prohibición, en salario global, deberá aplicarse un salario de referencia, en los
términos indicados, entre otros, en la opinión jurídica
OJ-202-2005 del 7 de diciembre de 2005?
Efectivamente,
como consta en el oficio y en el documento adjunto, el Directorio Legislativo, en el artículo 14 de la
sesión ordinaria No. 077-2024, celebrada el 24 de enero del 2024, acordó lo siguiente:
“Con base en
la solicitud planteada por el señor Juan José Chotto
Monestel, Director a.i. del Departamento de Recursos Humanos, mediante oficio
AL- DRHU-OFI-0122-2024, instruir al
Departamento de Asesoría Legal para que formule
la consulta a la Procuraduría General de la República, relativo al porcentaje por concepto de prohibición a
las personas que se trasladaron a salario global,
bajo los términos de la Ley 9635.
Asimismo, se solicita
a ese despacho anexar su criterio a la presente consulta. ACUERDO
FIRME.”
Conforme con
nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría es el órgano consultivo,
técnico-jurídico de la Administración Pública, y en múltiples ocasiones, hemos analizado las limitaciones fijadas
por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de
esa Ley en el desempeño de la función
consultiva.
En virtud
de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos
de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y
precisa y verse sobre temas jurídicos
en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que
deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios
legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano
ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que
se acompañe el criterio de la asesoría
legal de la institución sobre
todos los temas
cuestionados y c) Que
la consulta sea formulada por el jerarca
administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos
nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016
de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023, entre
muchos otros).
Sobre el tercer
requisito expuesto, dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los
dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe
ser formulada por el jerarca correspondiente.
Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad
de consultar corresponde al jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y
necesidad de solicitar un criterio jurídico
vinculante a este órgano asesor.
Cuando el consultante sea un órgano
colegiado, hemos señalado
que es ese órgano, por medio de un acuerdo, el legitimado
para plantear la consulta. Entonces, aunque se
autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe
citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió
consultar y se determinaron los términos de la
consulta. (Al respecto véanse los dictámenes nos. C-07-2010 de 11 de enero de 2010, C-406-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-276-2016 de 16 de diciembre de 2016 y C-073- 2017
de 5 de abril de
2017, PGR-C-038-2024 de 4 de
marzo de 2024).
Tomando en
cuenta el carácter vinculante de nuestros dictámenes, lo anterior, lejos de ser una mera formalidad, pretende
garantizar que el órgano colegiado correspondiente valoró la conveniencia y oportunidad de solicitar nuestro
criterio sobre un tema específico. Y
ello conlleva, como ya se dijo, que sea ese órgano el que decida los términos
de la consulta, es decir, que establezca los cuestionamientos sobre
los que se requerirá criterio.
Puntualmente,
hemos dispuesto que “la facultad de consultar implica, a su vez, la necesidad
de que sea el jerarca
correspondiente quien defina
las preguntas sobre las cuales
se requiere nuestro
criterio.” (Dictamen no. C-310-2019 de 24 de octubre de 2019).
En
este caso, aunque sí consta un acuerdo del Directorio Legislativo de requerir nuestro criterio, no se establecen los términos de la consulta, sino que se delega esa facultad en la asesoría legal. Entonces, el
órgano legitimado para requerir nuestro criterio, no está formulando los cuestionamientos sobre los cuales se solicita
que emitamos un pronunciamiento vinculante, sino que, delega esa facultad
en el asesor legal, para que sea éste quien interprete el objeto de la consulta.
Ya en otras ocasiones, hemos señalado que:
“Para
el adecuado ejercicio de nuestra función, es
necesario que el jerarca institucional plantee
el cuestionamiento concreto
sobre el cual se solicita
nuestro criterio...
(…)
Por
ello, si entráramos a pronunciarnos sobre los estudios de la asesoría legal, estaríamos, indirectamente, suplantando aquella decisión
que se requiere del jerarca de precisar
el aspecto jurídico que motiva la gestión
ante la Procuraduría General.» (Dictamen No. C-036-2007 de 9 de febrero
de 2007. En sentido similar véanse
los dictámenes Nos. C-038-2007 de 13 de febrero de 2007 y C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).” (Dictamen No. C-258-2018 de 9 de octubre de 2018. Se añade la negrita y subrayado).
Aparte de lo
anterior, el segundo requisito de admisibilidad expuesto, de aportar el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado, es exigido expresamente por el artículo
4° de nuestra Ley Orgánica. Sobre ese requisito, hemos indicado que el
criterio del asesor legal debe ser un análisis
jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten
a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder
determinar si después de haberse
estudiado y discutido
el asunto a nivel interno,
persiste la necesidad
de requerir nuestro
pronunciamiento vinculante.
Y, además, hemos
considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en
cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional
para alcanzar la más adecuada
asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a
la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013
de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017, C-080-2020 de 4 de marzo
de 2020, entre muchos otros).
En esta
ocasión, el criterio legal que se remite, además de que hace alusión a una solicitud concreta de un funcionario, no
responde las preguntas que finalmente se nos
plantean, sino que más bien, es al final de ese criterio en el que se
sugieren cuáles son las preguntas
que podrían formularse a la Procuraduría. En consecuencia, no puede tenerse por cumplido el requisito de admisibilidad.
Por lo expuesto,
la consulta es inadmisible. En consecuencia, se archiva la gestión. Para que ésta sea atendida, debe
presentarse nuevamente cumpliendo con los requisitos de admisibilidad
correspondientes.
De usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez
Procuradora
ELR/ysb
Cód. 1641-2024
PGR-C-048-2024.
INADMISIBILIDAD DE LA
CONSULTA. FALTA DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. JERARCA ES QUIEN DEBE FORMULAR
LOS TÉRMINOS DE LA CONSULTA. CRITERIO LEGAL DEBE RESPONDER TODAS LAS PREGUNTAS
PLANTEADAS.
El señor Freddy
Camacho Ortiz, Director a.í. del Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea
Legislativa, por autorización del Directorio Legislativo, mediante oficio no. AL-DALE-PRO-0042-2024
de 27 de febrero de 2024, requiere nuestro criterio sobre el porcentaje a aplicar por concepto de
prohibición a las personas que se trasladaron a salario global, bajo los
términos de la Ley 9635, y, en consecuencia, plantea las siguientes
interrogantes:
“1. Ante la migración del salario compuesto al
salario global, según el artículo 36 del Reglamento a la Ley Marco de Empleo
Público, de un funcionario que estaba bajo el régimen de prohibición antes del
3 de diciembre de 2018: ¿se le deberá seguir respetando el porcentaje anterior
de ese régimen de prohibición (45% o 65%) o con la migración deberán aplicarse
los nuevos porcentajes del 15% o 30%, establecidos en la Ley de Fortalecimiento
de las Finanzas Públicas, n.° 9635, a pesar de no existir ruptura en la
continuidad ni ruptura en la cobertura del régimen de prohibición?
2. ¿Para el cálculo del porcentaje de prohibición,
en salario global, deberá aplicarse un salario de referencia, en los términos
indicados, entre otros, en la opinión jurídica OJ-202-2005 del 7 de diciembre
de 2005?”
La Procuraduría en Dictamen
PGR-C-048-2024 de 11 de marzo de 2024 declaró inadmisible la consulta porque:
Dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le
otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la
posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por
el jerarca correspondiente. Cuando el
consultante sea un órgano colegiado, hemos señalado que es ese órgano, por
medio de un acuerdo, el legitimado para plantear la consulta. Entonces, aunque
se autorice a alguno de sus miembros para requerir nuestro criterio, debe
citarse el acuerdo firme del órgano colegiado en el que se decidió consultar y
se determinaron los términos de la consulta.
En este caso, sí
consta un acuerdo del Directorio Legislativo de requerir nuestro criterio, pero
no se establecen los términos de la consulta, sino que se delega esa facultad
en la asesoría legal. Entonces, el órgano legitimado para requerir nuestro criterio, no está formulando los
cuestionamientos sobre los cuales se solicita que emitamos un pronunciamiento
vinculante.
El criterio legal
que se remite, además de que hace alusión a una solicitud concreta de un
funcionario, no responde las preguntas que finalmente se nos plantean, sino que
más bien, es al final de ese criterio en el que se sugieren cuáles son las
preguntas que podrían formularse a la Procuraduría. En consecuencia, no puede
tenerse por cumplido el requisito de admisibilidad.