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Dictamen : 045 - del 11/03/2024
11 de marzo de 2024
PGR-C-045-2024
Licenciado
Johnny Fallas
Pérez
Auditor Interno
Promotora Costarricense de Innovación e
Investigación
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio
No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024,
de fecha 28 de
febrero de 2024, asignado a este Despacho el 29 de febrero
último, por el que se alude, de forma expresa, que una gestión similar a la
ahora planteada (Oficio No. PROMOTORA.UAI-OF-001-2024), fue inadmitida por
dictamen PGR-C-033-2024 de 26 de febrero pasado, por no acreditarse la relación
de lo consultado con Plan de Trabajo que esa auditoría está desarrollando en
aquella institución. Lo cual, efectivamente, consta en nuestros archivos
institucionales.
Y pretendiendo subsanar las omisiones que
fundamentaron aquella inadmisión, señala ahora que la consulta está relacionada
con el estudio denominado “auditoría de carácter especial sobre la
condición de los servidores públicos profesionales de la Promotora
Costarricense de Innovación e Investigación que ejercen la docencia sujetos al
régimen de dedicación exclusiva o prohibición”, el cual forma parte del Plan
Anual de Trabajo 2024 de esa auditoria y alude que su gestión surge de una
solicitud realizada por los miembros de la Junta Directiva de la Promotora,
según consta en el Capítulo IV del acta extraordinaria
número 18-2023 de 12 de octubre de 2023[1], por el que se manifiesta el interés de los
directivos en conocer, entre otras cosas, el tiempo máximo que un funcionario
puede tener para la docencia, lo cual delegan en la Auditoría Interna; razón
por la cual, para
coadyuvar con la administración activa en la conformación de su voluntad
administrativa, ese órgano contralor interno solicita “un dictamen
vinculante con el propósito de determinar el grado de
autonomía y facultad de la Junta Directiva como órgano superior jerárquico de
la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación de crear su propia
normativa interna para regular los términos en los que los funcionarios de
dicha institución pueden realizar labores docentes y si es procedente la
imposición de límites a la labor docente de todos los servidores profesionales
que laboren en la Promotora así como brindar respuesta a las siguientes
consultas:
1. ¿Es procedente la creación de un
Reglamento Interno y la imposición de límites a la labor docente de los
funcionarios profesionales que laboran para la Promotora Costarricense de
Innovación e Investigación si la institución no dispone aún de un Manual de
Puestos debidamente promulgado, aprobado y divulgado o en su defecto debería
contar con dicho Manual antes de crear un Reglamento Interno que regule los
permisos, la cantidad de horas dedicadas a la docencia, los mecanismos de
control entre otros aspectos de sus funcionarios profesionales (servidores
interinos o en propiedad) dentro y fuera de la jornada laboral?
2. ¿Es jurídicamente viable la imposición de
límites a la labor docente de todos los servidores profesionales que trabajan
para la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación con la finalidad
de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos y el descuido de labores y
responsabilidades públicas, incluyendo los casos de excepción expresamente
previstos, es decir, aquellos supuestos en los que el ejercicio de la labor
docente y el desempeño simultáneo del cargo del funcionario no se traslapen en
el tiempo?
3. ¿De resultar positiva la
consulta en el sentido de que la Promotora puede dictar su propia normativa
reglamentaria, esto incluiría la limitación de horas máximas dedicadas a la
labor docente utilizando por analogía los criterios establecidos en los
estatutos de la Dirección General del Servicio Civil?
4. ¿Es lícito para la
administración de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación la
imposición de mecanismos de control para garantizar que los funcionarios
profesionales que ejercen la docencia en centros de educación superior, con
superposición horaria, repongan el tiempo para cumplir con la jornada de
trabajo completa? “
I. Sobre las
consultas planteadas por los auditores internos.
Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica
de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c)
de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4
de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el
criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la
materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse
en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.
Y por ello, tal y como se lo hemos hecho ver en otras ocasiones (Dictamen PGR-C-133-2022, de 17 de junio de 2022), nuestra
jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe
ejercerse dicha facultad.
En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019,
de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los
auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su
competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a
la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de
25 de junio de 2019).
Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar
sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su
competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta
necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante
(Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio
de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y
C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de
2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y
PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de
2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro
criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).
Ergo, para que la
consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya
previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría,
y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o
sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución
se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).
Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra
limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de
trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas
legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor
legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no
existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una
vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que
debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de
vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función
consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe
racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de
octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y
C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y
C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a
plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros
precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y
trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4
de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).
Y debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna, instrumentalizándola (Dictámenes C-205-2019 de 12 de julio de 2019, C-205-2019 de 12 de junio de 2019 y C-250-2019 de 04 de setiembre de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).
Por lo expuesto, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad señalados, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.
II.- Inadmisibilidad de la
presente consulta.
Ahora bien, lamentablemente, de conformidad con lo expuesto, y
luego de un exhaustivo análisis, concluimos que no podemos ejercer nuestra
función consultiva respecto de la gestión planteada por esa Auditoría.
Pues más allá de explicar cuál pueda ser la
relación de lo consultado con el cumplimiento del Plan de Trabajo anual que esa
auditoría está desarrollando en aquella Promotora, por la forma en que está
formulada la consulta, según contenido expreso del oficio No.
PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, y especialmente, del acta extraordinaria número
18-2023 de 12 de octubre de 2023, de la Junta Directiva, lo cierto es que se está solicitando nuestro criterio a petición de la Junta
Directiva, la que pide su colaboración para obtener un criterio técnico
jurídico, lo cual se facilita pues los auditores están facultados a consultar a
la Procuraduría sin adjuntar el criterio legal.
Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los
auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar
dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y,
por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo. Por tanto,
esa facultad no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, como sucede
en esta ocasión (Dictamen C-073-2020 de 03 de marzo de 2020).
Es importante reiterar que la facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación;
es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores
internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de
carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración
que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría
interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoria (Véase, entre
otros muchos, el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).
Y cabe recordar que los dictámenes que la Procuraduría General emita por
consulta directa de los auditores internos, producen un efecto jurídico
limitado de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca
del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la
facultad de los auditores no
tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual
dependen orgánicamente.
Es por ello que, según hemos advertido, la facultad de consultar del
auditor no le habilita para consultar por cuenta de terceros particulares y
tampoco por cuenta de los órganos de la administración activa, pues esto sería
desnaturalizar aquella facultad (Dictamen C-216-2017 de 21 de setiembre de
2017, C-205-2019, op. cit. y C-261-2019 de 16 de setiembre de 2019).
Y en el presente caso, según se desprende del propio Oficio No.
PROMOTORA-UAI-OF-002-2024, op. cit., y
especialmente del acta
extraordinaria número 18-2023 de 12 de octubre de 2023, de la Junta Directiva,
la Auditoría Interna consulta porque así le ha sido encargado por aquél órgano
colegiado; o sea, la presente gestión ha sido formulada por parte de la
Auditoría, pero por cuenta de aquél otro órgano, específicamente un órgano de
la propia Administración activa. Y, por tanto, no para satisfacer un interés
propio del órgano de control interno, sino una necesidad de la Junta Directiva
de la Promotora.
El hecho de que la Auditoría Interna utilice su facultad de consultar
por encargo de un órgano de la administración activa, evidentemente implica
desnaturalizar aquella facultad pues no hay duda de que el criterio
requerido no tendría por finalidad ayudar al ejercicio de las funciones de
control y validación de la auditoría, sino que se ofrecería como un criterio
para la administración activa, a la que pretende vincular -según su propio
dicho- al criterio que, al respecto, se
externe (Dictámenes C-261-2019, op. cit. y PGR-C-276-2021 de 29 de setiembre de
2021); lo cual, según hemos dicho, sería una práctica administrativa
inaceptable.
Así las cosas, la gestión formulada por
el oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024,
es inadmisible, en el tanto es notorio que en esta ocasión la consulta
formulada no tiene por finalidad directa coadyuvar a la Auditoría Interna en
sus funciones, sino más bien se trata de una consulta formulada por encargo de
un órgano de la administración activa, órgano que valga decir, en todo caso,
está plenamente legitimado para consultar por sí mismo, sin necesidad de
mediatizar o instrumentalizar a la Autoría Interna a tal efecto.
En
todo caso, con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno y
orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, a sabiendas de que
existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, reseñamos los
siguientes temas de interés:
·
Potestad reglamentaria; reglamento
independientes o autónomos de organización o de servicio, una potestad del jerarca o superior jerárquico supremo -arts. 6 inciso e), 59, 103 y 124 de la Ley General de la Administración Pública-;
Procuraduría General no puede pronunciarse sobre la conveniencia u oportunidad
de su ejercicio (Entre otros muchos, los dictámenes C-140-2009 de 18 de mayo de
2009, C-135-2010 de 06 de julio de 2010 y C-056-2011 de 04 de marzo de 2011).
·
Atomización del régimen de
incompatibilidades y su regulación por normas especiales (Dictamen C-316-2005
de 05 de setiembre de 2005); Compatibilización de la docencia en centros de
enseñanza superior dentro de las horas laborales por superposición horaria -artículos 17
de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública (Ley N° 8422) y el artículo 33 de su reglamento (Decreto Ejecutivo N°
32333)-, (Dictámenes C-309-2004 de 28 de octubre de
2004 y C-190-2016 de 13 de setiembre de 2016); reseña histórica de esa
compatibilización (Dictamen C-256-2002 de 26 de setiembre de 2002); Inexistencia
de un límite temporal para el desempeño simultáneo de cargos públicos en los
supuestos de excepción permitidos (Dictamen C-160-2021 de 07 de junio de 2021).
Le
recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y
pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.
Conclusión:
Por
las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se
deniega su trámite y se archiva.
Sin
otro particular,
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Dirección
de la Función Pública
LBH/ymd
[1] Por requerimiento formal de este
Despacho, la Secretaria Técnica de la Junta Directiva de la Promotora nos facilitó
copia certificada, de fecha 5 de marzo de 2024, de dicha acta extraordinaria.
PGR-C-045-2024
INADMISIBILIDAD. MEDIATIZACIÓN
O INSTRUMENTACIÓN DE LA AUDITORÍA INTERNA. CONSULTA FORMULADA POR ENCARGO DE UN ÓRGANO DE LA
ADMINISTRACIÓN ACTIVA Y CON LA FINALIDAD DE VINCULARLO.
Por oficio No. PROMOTORA-UAI-OF-002-2024,
de
fecha 28 de febrero de 2024, asignado a este Despacho el 29 de febrero último,
el Auditor Interno de Promotora Costarricense de Innovación e
Investigación, para coadyuvar con la administración activa en la conformación de su
voluntad administrativa, solicita “un dictamen vinculante con
el propósito de determinar el grado de autonomía y facultad de la Junta
Directiva como órgano superior jerárquico de la Promotora Costarricense de
Innovación e Investigación de crear su propia normativa interna para regular
los términos en los que los funcionarios de dicha institución pueden realizar
labores docentes y si es procedente la imposición de límites a la labor docente
de todos los servidores profesionales que laboren en la Promotora así como
brindar respuesta a las siguientes consultas:
1. ¿Es procedente la creación de un
Reglamento Interno y la imposición de límites a la labor docente de los
funcionarios profesionales que laboran para la Promotora Costarricense de
Innovación e Investigación si la institución no dispone aún de un Manual de
Puestos debidamente promulgado, aprobado y divulgado o en su defecto debería
contar con dicho Manual antes de crear un Reglamento Interno que regule los
permisos, la cantidad de horas dedicadas a la docencia, los mecanismos de
control entre otros aspectos de sus funcionarios profesionales (servidores
interinos o en propiedad) dentro y fuera de la jornada laboral?
2. ¿Es jurídicamente viable la imposición de
límites a la labor docente de todos los servidores profesionales que trabajan
para la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación con la finalidad
de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos y el descuido de labores y
responsabilidades públicas, incluyendo los casos de excepción expresamente
previstos, es decir, aquellos supuestos en los que el ejercicio de la labor
docente y el desempeño simultáneo del cargo del funcionario no se traslapen en el
tiempo?
3. ¿De resultar positiva
la consulta en el sentido de que la Promotora puede dictar su propia normativa
reglamentaria, esto incluiría la limitación de horas máximas dedicadas a la
labor docente utilizando por analogía los criterios establecidos en los
estatutos de la Dirección General del Servicio Civil?
4. ¿Es lícito para la
administración de la Promotora Costarricense de Innovación e Investigación la
imposición de mecanismos de control para garantizar que los funcionarios
profesionales que ejercen la docencia en centros de educación superior, con
superposición horaria, repongan el tiempo para cumplir con la jornada de
trabajo completa? “
Con la aprobación del Procurador
General de la República, mediante dictamen PGR-C-045-2024, de 11 de marzo de 2024, el Procurador Adjunto
Luis Guillermo Bonilla Herrera, de la Dirección de la Función Pública, luego de
un exhaustivo análisis del expediente administrative, concluye: “(…) deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega
su trámite y se archiva”.