Dictamen : 034 - del 04/03/2024

04 de marzo de 2024

PGR-C-034-2024

Señora

Sucy Yesenia Wing Ching

Presidenta Ejecutiva

Junta Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA)

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. PEL-0224-2024, de 14 de febrero de 2024, asignado a este despacho el 15 de febrero último, por medio del cual se alude expresamente que, por oficio No. URH-041-2024, de fecha 24 de enero de 2024, y a fin de finiquitar con el proceso y requerimiento que les hace la Contraloría General de la República sobre el tema de la Evaluación de desempeño[1], la Coordinadora de la Unidad de Recurso Humano le requiere al Gerente General, a solicitud de la Presidencia Ejecutiva, que pida criterio de la asesoría legal, pues con la nueva implementación del Sistema de Evaluación de Desempeño no se pueden firmar evaluaciones de años anteriores -2019, 2020 y 2021-, las cuales adquieren firmeza una vez firmadas. Por lo que se sugiere que sea por acuerdo de la Junta Directiva que se validen dichas evaluaciones sin que se tengan que emitir firmas de jefaturas que no estuvieron en ese momento y que los actuales jefes no pueden dar fe de su cumplimiento.

Con base en ello la Presidente Ejecutiva consulta si ¿Puede el Consejo de Administración de la Junta de administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) por medio de acuerdo de junta directiva, validar las evaluaciones de los periodos 2019, 2020, 2021 de las jefaturas que no se encuentren laborando dentro de la institución?

Y pretendiendo cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la Unidad de Asesoría Jurídica institucional, materializado en el oficio No. CL-003-2024, de 8 de febrero de 2024, que si bien, relacionado marginal y genéricamente al tema aludido, pues aborda otros temas no consultados, como la normativa general -Título III, Capítulo VI de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635-, con base en la cual confeccionar la normativa interna en materia de Evaluación de Desempeño, lo cierto es que, por su contenido concreto, en realidad rehúye el tema medular ahora en consulta y al respecto se limita a indicar que debe ser el jefe o superior inmediato de cada trabajador, quien tomando como promedio el cumplimiento de metas y asignaciones que tenía el subalterno en el año correspondiente, el que debe hacer la evaluación de desempeño. Y afirma que el Decreto Ejecutivo No. 42087-MP-PLAN no da respuesta de cómo resolver la situación de trabajadores con calificaciones pendientes y cuyos jefes ya no se encuentren actualmente. Adicionalmente sostiene que debe ser la Unidad de Recursos Humanos la que proceda a crear la propuesta de normativa interna aplicable con el fin de dar solución a lo señalado en el oficio URH-041-2024 y que esa Asesoría Jurídica colaboraría en la revisión de la propuesta, pues al no existir normativa ello les limita a opinar sobre las validaciones de las evaluaciones de los períodos 2019, 2020 y 2021.

De lo hasta aquí expuesto, advertimos que lamentablemente un doble orden de situaciones converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva vinculante; lo cual, de seguido explicamos.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión: criterio de la asesoría legal que se aporta, no cumple con las exigencias que la jurisprudencia administrativa infiere del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –No. 6815- y con nuestro dictamen se pretende dar cumplimiento a una disposición preceptiva de una auditoría especial hecha por la Contraloría General de la República.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

En primer lugar, y en lo que interesa al presente asunto, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo, serio y detallado, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos). Véase que dicho criterio tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante (Dictamen C-065-2021, de 4 de marzo de 2021).

De modo que no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo, detallado y específico para la consulta que interesa al órgano o institución; máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica, como requisito de admisibilidad, debe emitirse específicamente para los efectos de aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda todos los cuestionamientos generales que se nos plantean (Dictámenes C-061-2018, de 3 de abril de 2018; C-145-2018, de 19 de junio de 2018; C-205-2018, de 23 de agosto de 2018; C-025-2021 de 2 de febrero de 2021, C-086-2021, de 23 de marzo de 2021 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022). De modo que, aquel criterio debe responder, de manera general, los cuestionamientos que serán planteados, sin involucrar un caso concreto (Entre otros muchos, los dictámenes C-088-2021 de 23 de marzo de 2021 y C-135-2021 de 19 de mayo de 2021).

No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría (Dictámenes C-026-2020, de 27 de enero de 2020 y C-065-2021, op. cit.) y en el que no se llegue a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictámenes C-105-2021 de 19 de abril de 2021, PGR-C-07-2023 de 25 de enero de 2023, PGR-C-033-2023 de 24 de febrero de 2023, PGR-C-046-2023 de 13 de marzo de 2023).

Y según puede verificarse del contenido mismo del oficio No. URH-041-2024 op. cit., de la Unidad de Recurso Humano, y especialmente del oficio No. CL-003-2024 op. cit. de la Unidad de Asesoría Jurídica que se acompaña, éste último no cumple con las características señaladas, pues fue emitido en realidad con fines distintos a consultarnos, en concreto para atender internamente el cumplimiento de disposiciones vinculantes impuestas al Gerente General, en materia de evaluaciones de desempeño y pago del incentivo por concepto de anualidad, impuestas por informe DFOE-CIU-IAD-00002-2023 de 16 de agosto de 2023, elaborado por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización para el Desarrollo de las Ciudades, Auditoría de carácter especial, Contraloría General de la República, referidas al Cumplimiento del Título III de la Ley No. 9635 en JAPDEVA. Y si bien desarrolla de forma genérica temas relacionados con la instauración del sistema de evaluación de desempeño, en realidad omite referirse al tema específico sometido ahora a nuestra consideración, pues diluye su criterio técnico en una serie de descripciones normativas y de apreciaciones acerca del principio de juridicidad administrativa y la aplicación puntual de las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, sin que pueda advertirse la formulación de un criterio concreto, puntual y suficientemente claro, que permita suponer la posición de la Administración en específico sobre lo consultado. Lo cual evidencia que, en realidad aquel órgano asesor, a falta de norma regulatoria, rehuyó expresamente pronunciarse al respecto. Echándose de menos un criterio jurídico suficiente que permita tener por cumplido el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido enfática en señalar que “Tampoco podría tratarse de un criterio legal que, aunque referido al tema de la consulta, no responda puntual y directamente la pregunta formulada” (Entre otros, los dictámenes PGR-C-158-2022 de 1 de agosto de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022 y PGR-C-258-2022 de 22 de noviembre de 2022).

Por ende, con aquella opinión jurídica no se estaría cumpliendo con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley Orgánica.

En segundo término, como es obvio, lo consultado involucra también un caso aun sin resolverse, y para ello se busca contar con nuestro criterio vinculante; circunstancia esta última que nos lleva a un segundo aspecto de inadmisibilidad de esta gestión.

Otro de los requisitos ineludibles de admisibilidad de las consultas que se nos formulen, es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en abstracto o en genérico, lo cual implica que con ellas no se aluda un caso concreto o específico, que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración activa (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019 y C-076-2020 de 03 de marzo de 2020). Véase que al ser nuestros dictámenes vinculantes y con innegable efecto normativo, rendir nuestro criterio en aquellos casos específicos implicaría trasladar a la Procuraduría General la función decisoria propia de la Administración activa o de otros órganos competentes para resolver el asunto, y por tanto, estaríamos no solo desconociendo y desnaturalizando nuestra función consultiva, sino invadiendo competencias que no nos corresponden (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, C-266-2019 de 17 de setiembre de 2019, PGR-C-19-2022 de 31 de enero de 2022 y PGR-C-273-2022 de 12 de diciembre de 2022, entre muchos otros).

Y pese a que la consulta se formula aparentemente en términos generales y abstractos, en este caso, por el contenido del oficio No. URH-041-2024 op. cit., de la Unidad de Recurso Humano que se acompaña, sin mayor dificultad se infiere que su objetivo incuestionable es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento para dar respuesta puntual al requerimiento preventivo concreto hecho por la Auditoría especial efectuada por la Contraloría General de la República, aspecto que igualmente puede inferirse sin mayor dificultad del criterio del asesor legal que se acompaña; lo cual, es del todo improcedente.

De modo que esta gestión consultiva, por la forma en que fue planteada, escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no puede no debe emitir pronunciamiento particular y vinculante en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas, aún pendientes de resolución en sede administrativa (Entre otros muchos, los dictámenes PGR-C-205-2022 de 16 de setiembre de 2022, PGR-C-217-2022 de 06 de octubre de 2022, PGR-C-249-2022 de 12 de noviembre de 2022, PGR-C-07-2023 y PGR-C-033-2023, op. cit.). Admitir lo contrario

en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía” legalmente reconocida a JAPDEVA.

No se cumple entonces en el presente caso con los requisitos de admisibilidad aludidos. De modo que la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

En todo caso, con el único fin de colaborar de algún modo con la consultante, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, sobre los siguientes temas de interés, relacionados con lo consultado:

· Tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como los remedios jurídicos o técnicas de conservación de la conducta administrativa, para solventar los vicios que las generan. Así que dependiendo del grado o categoría de invalidez que adolezca el acto administrativo, según sea o no sustancial el vicio del que adolezca, serían aplicables o no, algunos de los mecanismos de conservación del acto administrativo previstos en nuestro ordenamiento jurídico. La convalidación y el saneamiento están especialmente autorizados en nuestro medio cuando la invalidez del acto sea relativa, no así cuando es absoluta; y en este último supuesto sólo es factible la conversión, esto en caso de que proceda -arts. 187, 188 y 189, en relación con los ordinales 165, 166 y 167 de la LGAP-(Dictamen C-308-2018 de 12 de diciembre de 2018).

· Así que, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa -artículo 165 LGAP-. Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta -artículo 167 LGAP- (Dictamen C-243-2017 de 23 de octubre de 2017). De modo que, en el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación, pues dichos institutos están reservados únicamente para rectificar nulidades relativas (Dictamen C-471-2006 de 23 de noviembre de 2006).

· Por consiguiente, la conducta formal solo podría convalidarse a través de otra que determine el yerro y su rectificación o sanearse obteniendo con posterioridad el requisito sustancial omitido, siempre y cuando la desatención que se corrige no haya generado una nulidad absoluta (Dictamen C-156-2016 de 15 de julio de 2016).

· La firma en documentos públicos ha sido considerado en nuestro medio como un requisito sustancial de validez, más que de mera forma -art. 134.2 de la LGAP-, conforme lo ha interpretado tanto la Sala Constitucional en su sentencia Nº 2006007906 de las 15:59 hrs. del 31 de mayo de 2006, siguiendo la antigua doctrina alemana, según la cual: un acto sin firma no es un acto administrativo (Véase al respecto Agustín Gordillo en http://www.gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo10.pdf) y la jurisdicción contencioso-administrativa -sentencia No. 088-2022-VI de las 09:20 hrs. del 9 de setiembre de 2022, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta. Por consiguiente, la falta de la firma en un acto administrativo configuraría una disconformidad sustancial que constituye un vicio de nulidad absoluta en los términos de los ordinales 158, 165, 166 y 172 de la LGAP, pues conlleva la inexistencia de la voluntad administrativa.

· Serán las autoridades jerárquicas competentes de la administración activa, y no esta Procuraduría General, las que deberán valorar adecuadamente las categorías o grados de invalidez a las que se enfrenta en este caso y con base en ello, según sea jurídicamente procedente, optar o no por la consecuencia más favorable a la conservación del convenio colectivo o bien pedir su anulación judicial (Dictamen C-308-2018, op. cit.).

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/. Mientras que las resoluciones judiciales pueden consultarse en https://nexuspj.poder-judicial.go.cr/.

Conclusión:

Por todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd

[1] Entendemos que se refiere al Informe de Auditoría sobre el Cumplimiento del Título III de la Ley No. 9635 en JAPDEVA. Informe No. DFOE-CIU-IAD-00002-2023 de 16 de agosto de 2023, elaborado por la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización para el Desarrollo de las Ciudades, Auditoría de carácter especial, Contraloría General de la República.