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Opinión Jurídica : 025 - del 26/02/2024
26 de febrero de 2024
PGR-OJ-025-2024
Señora
Nancy Vílchez Obando
Jefa de Área
Comisiones Legislativas V
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su
oficio no. AL-CE23120-0316-2023 de 26 de setiembre de 2023, por medio del cual
requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el
proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 23879,
denominado “AUTORIZACIÓN AL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO LEPANTO Y AL CONCEJO
MUNICIPAL DE PUNTARENAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DENTRO DE LA ZONA MARÍTIMO
TERRESTRE DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO PARA ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE A ISLA
CABALLO”.”
I.
CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.
De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso
b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la
Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico
jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función
rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.
Para esos
efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración
Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa,
no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el
ejercicio de la función legislativa.
Pese a lo
anterior, y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha
acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus
diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes
funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden
criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando
son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en
relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la
función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés
general.
En virtud de
ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y
contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la
obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de
la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio
de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el
ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.
Por otra parte,
al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra
sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
II. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY
CONSULTADO.
Tal y como lo indica el propio nombre del proyecto
y su exposición de motivos, la iniciativa tiene una finalidad muy concreta:
autorizar al Concejo Municipal de Distrito de Lepanto y a la Municipalidad de
Puntarenas a otorgar un permiso de uso al Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados para construir, en la zona marítimo terrestre, un sistema de
acueducto para abastecimiento de agua potable a la comunidad de la isla
Caballo.
Se
indica que, dado que la isla carece de fuentes superficiales o subterráneas que
se puedan utilizar para el abastecimiento de los pobladores, “se perforó un
pozo en la zona de Lepanto, cuyo caudal se impulsará por bombeo a través de la
línea de impulsión hasta un tanque de almacenamiento a construir ubicado en la
parte alta de Lepanto, y desde este se conducirá el agua a gravedad hasta otro
tanque de almacenamiento a construir en Isla Caballo; de manera que la tubería
de conducción se divide en tres tramos, uno en la zona de Lepanto, otro tramo
submarino, y un último tramo en la isla.”
Luego, se expone que la Sala Constitucional,
mediante el voto no. 14553-2015 de las 14 horas 40 minutos del 22 de
setiembre de 2015, ordenó al Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, al Ministerio de Salud y a la Municipalidad de Puntarenas, tomar
las previsiones correspondientes para incluir, a la comunidad de Isla Caballo,
en un proyecto de suministro de agua potable. Y que, el desarrollo de ese
acueducto, requiere la aprobación de la Asamblea Legislativa, en virtud de lo
dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.
Por ello, se plantea el siguiente
artículo:
“ARTÍCULO
ÚNICO- Se autoriza a la Municipalidad de Puntarenas y al Concejo Municipal del
Distrito de Lepanto otorgar permiso por un plazo de veinticinco años, el que
podrá ser prorrogado por un plazo igual, a fin de asegurar la construcción,
existencia, mantenimiento y operación del sistema de acueducto para el
abastecimiento de agua en Isla Caballo, el cual exige la realización de obras
constructivas e instalación de tubería dentro de la zona marítimo terrestre,
según la circunscripción territorial asignada a cada corporación municipal, lo
cual es necesario para el abastecimiento de agua potable en Isla caballo.”
En primer lugar, es
necesario señalar que, tal y como lo hemos expuesto en nuestros dictámenes nos.
C-046-2012 de 22 de febrero de 2012, C-282-2013 de 4 de diciembre de 2013,
C-110-2014 de 28 de marzo de 2014 y C-024-2016 de 3 de febrero de 2016, las
Municipalidades que administran zona marítimo terrestre pueden otorgar el uso
de un terreno de ese bien demanial a una institución pública, para el
desarrollo de infraestructura de interés general, con base en las
autorizaciones que prevén los artículos 18 y 22 de la Ley 6043, sin necesidad de
concesión.
Concretamente, en el
dictamen no. C-282-2013, se dispuso:
“La Ley de la Zona Marítimo-Terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo
de 1977, establece en el artículo 39 la competencia de las municipalidades para
otorgar concesiones en la zona restringida de la zona marítimo-terrestre. Tal y
como está regulada esta competencia en la ley y su reglamento, decreto
ejecutivo número 7841-P, los posibles concesionarios son sujetos de derecho
privado, tanto personas físicas como personas jurídicas. Ello se desprende de
su articulado, aunque no haya una norma que expresamente así lo disponga, como
tampoco hay norma que expresamente establezca que un ente público pueda ser
concesionario.
Así, por ejemplo, el artículo 44 de la LZMT establece que las concesiones
se otorgarán según la regla de que el primero en tiempo es primero en derecho,
pero dándole prioridad al ocupante que haya poseído en forma quieta, pública y
pacífica. Esta es una disposición adecuada para decidir el otorgamiento de una
concesión respecto de sujetos de derecho privado, pero no en relación con
sujetos de derecho público. Por otra parte, el artículo 48 ibídem también es
una norma diseñada para sujetos de derecho privado al establecer que las
concesiones están sujetas a un plazo y que el canon a pagar sustituye el
impuesto territorial, hoy impuesto sobre bienes inmuebles. Finalmente, el
artículo 49 es especialmente indicativo de la naturaleza privada del
concesionario, pues establece la regla a seguir ante su fallecimiento.
Lo anterior es conforme con la naturaleza jurídica que la doctrina le ha
atribuido a la concesión de bienes demaniales como acto administrativo y al
contrato que resulta de este. La concesión demanial es una técnica jurídica
mediante la cual la Administración permite el uso privativo de un bien de
dominio público. Aplicada al demanio marítimo-terrestre, la concesión es el
instrumento jurídico por medio del cual el ente público titular del bien
permite a los particulares su uso (vid., GARCÍA PÉREZ, Marta, La utilización del
dominio público marítimo terrestre, 1995, pág. 44).
Desde el punto de vista anterior, y tal y como está regulada en la LZMT,
la figura jurídica de la concesión, sea como acto administrativo o como
contrato, no es la adecuada para permitir la construcción de obras públicas en
la zona restringida de la zona marítimo-terrestre por parte de un ente
público.”
A mayor abundamiento,
en el dictamen C-024-2016, se señaló:
“Por ende, los municipios que administran
zona marítimo terrestre pueden otorgar el uso de un terreno en la zona pública
a una institución pública con base en la autorización del artículo 22 de la Ley
6043, sin necesidad de concesión. Ese
uso también requiere ser autorizado por el ICT, el INVU y el MOPT. Lo anterior
observando el plan regulador, en tanto éste no impida la realización del
interés público nacional que, al acreditarse, prevalece sobre las disposiciones
de orden local (sentencias constitucionales 4587-2010 y 15763-2011; Tribunal
Contencioso Administrativo No. 80-2013-VI; dictámenes C-317-2014 y C-274-2015).
El uso directo de la Administración sin título concesional más que una
autorización, constituye un acto de reserva demanial justificado por la
necesidad del servicio público.”
También, hemos señalado
que el desarrollo de ese tipo de infraestructura no se autoriza por medio de un
permiso de uso, pues, tratándose de obras destinadas a un fin general o para
brindar un servicio público, éstas, generalmente, son de carácter permanente.
El permiso de uso previsto en el artículo 154 de la Ley General de la
Administración Pública, además de que está ideado para otorgarse a sujetos de
derecho privado, es de condición precaria y es revocable por la administración
por razones de interés público, por lo que no permite autorizar el desarrollo
de obras permanentes en la zona marítimo terrestre, no debe afectar las
condiciones del lugar, entorpecer el libre uso de la zona pública, ni limitar
la futura implementación del plan regulador.
En otras palabras, mediante la figura del permiso de uso, las
Municipalidades pueden autorizar actividades temporales cuya realización no
requiera de ningún tipo de construcción permanente más allá de obras sencillas
de fácil remoción (Véase al respecto el dictamen no. C-100-1995
de 10 de mayo de 1995). Ese carácter temporal es contrario a la naturaleza de
las obras que se pretenden autorizar, pues el acueducto que se proyecta
construir pretende brindar el servicio público de agua potable a la comunidad de
la isla Caballo.
De
tal forma, el desarrollo de esas obras en la zona marítimo terrestre puede
darse bajo las autorizaciones que prevén los artículos 18 y 22 de la Ley 6043,
y no mediante el otorgamiento de un permiso de uso.
Ciertamente
el artículo 42 de la Ley 6043 dispone que si una concesión se refiere a una
isla o islote marítimos, o parte de éstas, será necesaria la aprobación de la
Asamblea Legislativa, lo cual resultaría aplicable a las autorizaciones que
disponen los artículos 18 y 22 de la Ley 6043. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la Sala Constitucional señaló que esa aprobación legislativa se
requiere cuando se trate de concesiones para fines turísticos o explotación
comercial de las islas, no para concesiones de uso habitacional. Concretamente,
la Sala señaló que:
“Así las cosas, la autorización legislativa solo se
requiere para concesiones turísticas cuando se trate de la explotación de parte
o toda una isla o islote para ese fin. No así en los demás casos, como ocurre
en los supuestos de los pobladores de las islas, donde en estos casos
únicamente se exige la concesión por el uso del área de la isla -área
restringida-, mas no la legislativa. Por las razones anteriores, el precedente
sentado por este Tribunal en el voto 2006-00454 debe de entenderse en estos
términos. Ergo, la declaratoria de zona en concesión, sea esta zona
identificada como isla o islotes, solo
requiere del procedimiento
calificado, previsto en el inciso 19 del artículo 140 de la Constitución y
reproducido en el artículo 42 de la Ley
de la Zona Marítimo Terrestre, sea la aprobación de la Asamblea
Legislativa, cuando es de naturaleza turística o tenga por objeto su
explotación, situación radicalmente diferente al caso de las personas que
solicitan la concesión para fines habitacionales, de subsistencias, actividades
de pesca o artesanales, etc. No puede dejar de lado la mayoría de este
Tribunal, que quienes se encuentran en las situaciones descritas son personas
de condición muy humilde, que habitan en comunidades locales en las islas,
dedicadas a actividades agrarias de pequeña escala, la pesca artesanal, la
extracción sostenible, el turismo local y rural comunitario, pequeñas empresas
familiares y de la economía social, actividades que por sí solas no ponen en peligro
el uso racional del bien de la Nación; amén de que son personas que tienen
muchos años de ocupar esas tierras. Someter las concesiones de todas estas
personas a la aprobación legislativa podría tener enormes inconvenientes de
orden social, económico y político; y ello no agrega ningún valor a la
protección del bien de la Nación.” (Voto no. 10158-2013 de las 15 horas 46
minutos de 24 de julio de 2013).
Entonces,
aun entendiendo que el requisito de la aprobación legislativa alcanza a las
obras que contemplan los artículos 18 y 22 de la Ley 6043, el criterio anterior
resulta aplicable a la autorización para construir un acueducto que ocupe la
zona marítimo terrestre pero tenga como fin dotar de agua potable a los
pobladores de la isla Caballo. Es decir, en razón de que la obra a construir
tiene como fin brindar un servicio público esencial a quienes ocupan la isla
con fines habitacionales y de subsistencia y no se trata de un proyecto que
pretende dotar de agua potable a explotaciones comerciales o turísticas, su
autorización por las entidades competentes, no requeriría la aprobación
legislativa.
En
todo caso, según se especifica en la exposición de motivos, el acueducto
requeriría la instalación de una tubería submarina, la cual sí requiere la
autorización de la Asamblea Legislativa que contempla el artículo 5° de la Ley
6043 (en relación también con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14) de la
Constitución Política) para las obras que se realicen en las zonas cubiertas
permanentemente por el mar. Y, esa autorización no está siendo contemplada en
la redacción del artículo propuesto.
Sobre
el artículo 5° de la Ley 6043 hemos señalado que:
“La concesión de uso, por su lado, es la idónea para
acceder a la realización de obras permanentes o de significativa envergadura
sobre bienes de dominio público, que en el caso del mar, el legislador ha
querido darle una tutela reforzada, remitiendo a la Asamblea Legislativa para
el respectivo otorgamiento de la concesión. Así lo constatamos en el artículo
5° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977…
(…)
Es menester aclarar que el ordinal 5° de la Ley No.
6043 al hacer referencia a «las zonas cubiertas permanentemente por el mar,
adyacentes a los litorales» hace alusión no sólo a la zona del mar territorial,
sino también a las denominadas «aguas interiores del Estado».” (Dictamen no.
C-053-1999 de 16 de marzo de 1999).
“Se trata, así, de una construcción permanente dentro
de un bien demanial. Más concretamente, una construcción que se fija de modo
permanente en un bien, en este caso, en parte del litoral Pacífico.
No se discute que el bien sobre el cual se fijará
la faja tiene carácter de bien demanial y que, por consiguiente, está sujeto a
un régimen jurídico particular. La utilización de los litorales está protegida
por las condiciones especiales que se aplican a los bienes demaniales.
(…)
Aplicando el artículo antes transcrito a la
construcción que se pretende, habría que concluir que si la faja transportadora
requiere utilizar las zonas cubiertas permanentemente por el mar, esa
construcción debe necesariamente ser autorizada por la Asamblea Legislativa.”
(Dictamen no. C-228-2000 de 22 de setiembre de 2000).
Además,
tómese en cuenta que, sobre lo dispuesto en el artículo 121 inciso 14) de la
Constitución Política, la Sala Constitucional ha señalado:
“En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene
tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es
una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar "la
enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la
Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a
todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la
materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a
usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué
bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para
esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la
restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del
Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que
tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración
pública o por particulares" de acuerdo con las ley o mediante concesión
especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos
bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos
en las tres categorías de la norma precedente.” (Voto no. 3789-1992 de las 12
horas de 27 de noviembre de 1992).
Con
base en lo anterior, dado que el proyecto no solo implica el uso de la zona
marítimo terrestre como tal, sino que incluye la construcción de una tubería en
el mar, es necesario que el uso del espacio marino sea autorizado por la
Asamblea Legislativa.
Aparte de todo lo expuesto, la
construcción y operación del proyecto requiere cumplir con el resto de
requisitos legales aplicables, por ejemplo, la evaluación de impacto ambiental.
Y, en el caso de las autorizaciones que corresponda otorgar conforme los
artículos 18 y 22 de la Ley 6043, debe tenerse en cuenta que de la
zona marítimo terrestre de administración municipal están excluidos aquellos
terrenos que integren el Patrimonio Natural del Estado, que se regula bajo un
régimen especial distinto.
Por último, como se indica en la exposición de
motivos, en cuanto a la exigencia de un plan regulador costero para la
autorización de obras públicas en la zona marítimo terrestre, hemos señalado
que dicha regla puede exceptuarse “para la realización de obras públicas que
estén destinadas a satisfacer un interés público nacional, imperioso y
acreditado de manera fehaciente, que, como tal, deba ejecutarse de manera
irremediable, pese a la inexistencia de un plan regulador costero, o prevalecer
sobre las disposiciones del plan existente.” (Dictamen no. C-268-2020 de 9 de
julio de 2020), pues, “la realización del interés público nacional, al
acreditarse, prevalece sobre las disposiciones de orden local.” (Dictamen no.
C-024-2016).
III. CONCLUSIÓN.
Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 23879, denominado
“AUTORIZACIÓN AL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO LEPANTO Y AL CONCEJO MUNICIPAL
DE PUNTARENAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DENTRO DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE DEL
SISTEMA DE ACUEDUCTO PARA ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE A ISLA CABALLO”, es
una decisión estrictamente legislativa, se recomienda ajustar el texto de
la iniciativa conforme con las observaciones expuestas.
De usted,
atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
ELR/ysb
Cód. 9624-2023
PGR-OJ-025-2024.
PROYECTO DE LEY NÚMERO 23879. ACUEDUCTO EN
ISLA CABALLO. ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. AUTORIZACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS.
CONCESIÓN. PERMISO DE USO. APROBACIÓN LEGISLATIVA DE CONCESIONES EN ISLAS.
La señora Nancy Vílchez Obando, Jefa del área de Comisiones Legislativas de la Asamblea Legislativa, requirió opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 23879, denominado “AUTORIZACIÓN AL CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO LEPANTO Y AL CONCEJO MUNICIPAL DE PUNTARENAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DENTRO DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO PARA ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE A ISLA CABALLO”
Esta Procuraduría, en opinión jurídica no. PGR-OJ-025-2024 de 26 de febrero de 2024 sobre lo consultado se refirió:
Siendo que el acueducto que se proyecta construir pretende brindar el servicio público de agua potable a la comunidad de la isla Caballo, el desarrollo de esas obras en la zona marítimo terrestre pueden darse bajo las autorizaciones que prevén los artículos 18 y 22 de la Ley 6043, y no mediante el otorgamiento de un permiso de uso. Y su autorización por las entidades competentes, no requeriría la aprobación legislativa.
Dado que el proyecto no solo implica el uso de la zona marítimo terrestre como tal, sino que incluye la construcción de una tubería en el mar, es necesario que el uso del espacio marino sea autorizado por la Asamblea Legislativa.
En conclusión:
Si
bien la aprobación del proyecto de ley no. 23879, denominado “AUTORIZACIÓN AL
CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO LEPANTO Y AL CONCEJO MUNICIPAL DE PUNTARENAS
PARA LA CONSTRUCCIÓN DENTRO DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE DEL SISTEMA DE
ACUEDUCTO PARA ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE A ISLA CABALLO”, es una decisión
estrictamente legislativa, se recomienda ajustar el texto de la iniciativa
conforme con las observaciones expuestas.