Opinión Jurídica : 016 - del 07/02/2024

07 de febrero del 2024

PGR-OJ-016-2024

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, se atiende lo solicitado en el oficio AL-23674-OFI-0037-2023 del 5 de octubre de 2023, mediante el cual requiere criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente 23.674, en la Comisión Especial de la Provincia de Limón, denominado “LEY PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN Y LA PENALIZACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE VIOLENCIA ÉTNICO-RACIAL”.

Debemos señalar previamente que, de conformidad con la Ley N.º 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios legales que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. En otras palabras, la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, sin embargo, con el fin de colaborar con ese poder de la República, hemos acostumbrado atender sus consultas, advirtiendo que se trata de un criterio jurídico no vinculante.

Asimismo, debemos señalar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del proyecto de ley, se desprende que la intención es crear una legislación para eliminar todas las formas de discriminación racial y étnica, así como promover la vigilancia, promoción y protección de los derechos humanos de estas poblaciones discriminadas.

Se señala que el racismo étnico no está vinculado de forma exclusiva a las personas afrodescendientes, sino que también involucra a otras poblaciones, como, por ejemplo, la población indígena.

Por ello, se pretende adoptar una serie de disposiciones en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, Ley N.° 9358 del 5 de agosto de 2016 y en concordancia con los principios de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Con esto, se pretende establecer el marco normativo para asegurar la garantía del respeto, protección, cumplimiento y promoción de los derechos de igualdad y equidad, definir y erradicar el racismo y prohibir la discriminación racial y formas conexas de intolerancia, a través de la prevención, eliminación y tipificación de toda forma de racismo, discriminación étnico-racial, intolerancia sobre el color de piel y origen étnico, contrarios a la dignidad humana; a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad.

Específicamente el articulado pretende introducir un marco normativo para ajustar el derecho interno a los compromisos internacionales existentes en la materia, se introducen conceptos como discriminación étnico-racial, discriminación por origen geográfico o interterritorial, discriminación racial indirecta, discriminación múltiple o agravada, intolerancia racial, racismo, racismo estructural, racismo estético, entre otros .Asimismo, se regula la posibilidad de establecer acciones afirmativas en la materia y se sancionan ciertos delitos relacionados con la discriminación étnico-racial, entre ellos, los discursos de odio y discriminación.

II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

A continuación, procederemos a analizar el articulado propuesto en el proyecto de ley, advirtiendo que únicamente nos referiremos a aquellos artículos que ameriten un comentario de tipo jurídico o de técnica legislativa.

1) Sobre el objeto del proyecto de ley y su ámbito de aplicación

El artículo 1 pretende delimitar el objeto de la ley que se pretende aprobar, indicando:

“ARTÍCULO 1- Objeto

La presente ley se constituye en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, Ley 9358, de 5 de agosto de 2016, y en concordancia con los principios de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y para establecer el marco normativo para asegurar la garantía del respeto, protección, asimismo, del cumplimiento y promoción de los derechos de igualdad y equidad, definir y erradicar el racismo y prohibir la discriminación racial y formas conexas de intolerancia, a través de la prevención, eliminación y tipificación de toda forma de racismo, discriminación étnico-racial, intolerancia sobre el color de piel y origen étnico, contrarios a la dignidad humana; a fin de contribuir a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad.” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, dicho artículo remite a la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia y a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que lo que pretenden es eliminar la discriminación basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico.

En esa línea, el artículo 3 del proyecto de ley establece la definición de intolerancia racial como el “acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el irrespeto, rechazo, desconocimiento, negación o desprecio de la dignidad humana en razón de las características étnico-raciales, color de piel, origen, etnia o población.”

Asimismo, se establece una definición amplia de discriminación étnico racial, como “cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables en la legislación vigente, motivada por asuntos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico.”

Si bien el proyecto de ley pareciera referirse a la discriminación racial y a la discriminación étnica de manera conjunta en los artículos señalados, debe recordarse que la raza y la etnia son conceptos separados. El primero, se refiere a los atributos físicos y biológicos compartidos por determinados seres humanos, mientras que el segundo, se refiere a un lazo social producto de la cultura, lengua, religión u origen compartido.

Es por lo anterior, que consideramos necesario mejorar la redacción de lo dispuesto en el numeral 2 del proyecto de ley, que se refiere al alcance de la legislación que se pretende aprobar.

Nótese que dicho artículo 2 se refiere a las “medidas punitivas necesarias para garantizar la vida, integridad y dignidad de las víctimas de la violencia fundada en la discriminación racial”, pero no incluye la discriminación derivada de las “características étnico-raciales, color de piel, origen, etnia o población”, en los términos dispuestos en las Convenciones arriba señaladas y en el resto del articulado del proyecto de ley.

Al referirse únicamente a la discriminación racial, estimamos que pueden generarse dudas sobre los alcances de la legislación que pretende aprobarse, por lo que nuestra recomendación es ajustar la redacción de dicho artículo 2 a la terminología empleada en otros artículos del proyecto cuya redacción es más amplia.

2) Capítulos II y III: sobre los delitos que se incorporan

El proyecto de ley introduce un capítulo completo de delitos por motivos de discriminación étnico-racial, específicamente los delitos por maltrato, restricción a la libertad de tránsito, restricción a la autodeterminación, sustracción patrimonial, apropiación patrimonial, daño patrimonial, limitación al ejercicio del derecho de propiedad, daño al patrimonio cultural, obstaculización del acceso a la justicia e incumplimiento de deberes agravado.

Para todos esos delitos, se establecen penas privativas de libertad (salvo para el delito de restricción a la autodeterminación pues se establecen días multa), además, en el capítulo III se plantea una modificación al artículo 380 del Código Penal y se introducen los artículos 380 bis y 380 ter, con la intención de crear dos nuevos delitos (difusión de material discriminatorio y pertenencia a organizaciones de odio). Con relación al artículo 380 vigente, se pretende modificar la pena actual de días multa para el delito de discriminación racial y transformarla en pena privativa de libertad.

Sobre el particular, debemos señalar que derivado del artículo 39 de la Constitución, la Sala Constitucional ha aceptado que las regulaciones jurídicas referentes al tema responsabilidad penal de las personas y sus respectivas sanciones penales, corresponden a un tema de política criminal, cuya competencia exclusiva corresponde al Poder Legislativo. No obstante, lo anterior, la Sala también ha exigido que el ejercicio de esa competencia se realice conforme a los principios y valores constitucionales (ver sentencias 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis y 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, entre otras).

Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, indicó:

“el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”. (La negrita no forma parte del original)

Partiendo de lo anterior, el establecimiento de los delitos y la agravación de penas que se plantea en el presente proyecto de ley se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, debe estar justificado técnicamente desde la relevancia del bien jurídico tutelado y de los principios de legalidad, tipicidad penal y razonabilidad y proporcionalidad. Dado ello, procederemos a realizar algunas observaciones específicas con relación a los delitos propuestos.

Artículo 5

En primer lugar, el artículo 5 del proyecto de ley pretende tipificar el delito de maltrato por razones de discriminación étnico-racial, estableciéndose una pena de prisión de tres meses a un año cuando el maltrato no derive en una incapacidad para la persona afectada; una pena de seis meses a un año de prisión cuando el maltrato genere una incapacidad menor a cincos días; y una pena de ocho meses a dos años cuando el maltrato genere una incapacidad mayor a cinco días pero menor de un mes. No obstante lo anterior, el artículo es omiso en tipificar los casos de maltrato donde resulte una incapacidad mayor a un mes, lo cual puede generar una violación al principio de tipicidad penal para ciertos delitos.

Si bien la norma deja abierta la posibilidad de aplicar otros tipos penales cuando se trate de conductas más graves, lo cierto es que, por tratarse de sanciones de naturaleza penal, no pueden dejarse tipos penales abiertos con relación a ciertas conductas, lo cual se recomienda corregir en este artículo 5.

Artículo 6

Por otro lado, el artículo 6 del proyecto de ley establece el delito de restricción a la libertad de tránsito, indicando:

“ARTÍCULO 6- Restricción a la libertad de tránsito

Será sancionado con pena de prisión de dos a diez años, quien, con o sin ánimo de lucro, prive o restrinja la libertad de tránsito a una persona por motivos de discriminación étnico-racial, siempre que la conducta no constituya un delito más grave o previsto con una pena mayor.” (El destacado no es del original)

El citado artículo no es claro en cuanto a qué tipo de restricción a la libertad de tránsito por motivos de discriminación étnico-racial está tipificando. Por el contrario, se trata de una norma penal abierta que no cumple con el principio de tipicidad penal.

Al no quedar clara la conducta tipificada en el citado artículo 6, tampoco se cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, pues nótese que se establece como sanción una pena privativa de libertad de dos a diez años, lo cual podría resultar excesivo frente algunas restricciones no graves de la libertad de tránsito. Incluso, debe tenerse en consideración que, para el delito de maltrato con incapacidad, se establece una sanción mucho menor que la establecida para la restricción a la libertad de tránsito (ocho meses a dos años), a pesar de que un maltrato puede ser mucho más grave bajo ciertas circunstancias, especialmente cuando produce incapacidad.

Sobre el artículo 380 bis del Código Penal

Otra mención especial merece el proyecto de ley en tanto pretende introducir un artículo 380 bis al Código Penal vigente. La propuesta que se plantea es la siguiente:

“Artículo 380 bis- Difusión de material discriminatorio

Será sancionado con prisión de seis meses a dos años, a quien difunda, distribuya, exhiba, publique, organice o financie, por cualquier medio y de cualquier forma, material con contenido de imagen, audio, texto, video o cualquier material multimedia a quien promueva o aliente estereotipos, prejuicios o sesgos que inciten a otras personas a rechazar, desprestigiar, odiar, discriminar o cometer actos de violencia o a otra acción que constituya un hecho ilícito contra una persona o un grupo de personas por motivos étnico-raciales.

Asimismo, podrá el juez sancionar con una pena de inhabilitación de no menos de quince días y no mayor a setenta días a los profesionales contemplados en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, N.° 4420, de 22 de setiembre de 1969, y sus reformas, que incurran en las conductas descritas en el párrafo anterior.

La pena será de dos a tres años de prisión para quien, al reproducir dichas expresiones, manifieste su apoyo al llamado al uso de la violencia, al odio o a la discriminación étnico-racial.

No constituirá hecho ilícito la búsqueda, recepción, difusión o transmisión de informaciones u opiniones de interés público.”

El párrafo destacado en negrita preocupa desde el punto de vista jurídico. Nótese que esa norma autoriza al juez penal a inhabilitar los profesionales en periodismo a los que se refiere el artículo 2 de la Ley Orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, cuando incurran en el nuevo delito de difusión de material discriminatorio. En otras palabras, en lo que se refiere a la inhabilitación, se trata de una norma sancionatoria de carácter penal dirigida de manera exclusiva contra los periodistas.

Sobre el particular, estimamos que dicha norma no cumple con el estándar internacional fijado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de libertad de prensa, especialmente a partir del caso MOYA CHACÓN Y OTRO VS. COSTA RICA (Sentencia del 23 de mayo de 2022). En dicho caso, la Corte dispuso:

“83. No obstante, esta Corte nota, con preocupación, la existencia en Costa Rica de normas penales exclusivamente dirigidas al ejercicio de la actividad periodística, como es el caso de la referida Ley de Imprenta. Si bien el Estado informó que, por medio de una sentencia de 18 de diciembre de 2009, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia declaró que el artículo 7 del referido cuerpo legal habría sido tácitamente derogado, la vigencia de este tipo de norma penal pudo haber generado un efecto amedrentador en relación con la divulgación de informaciones de interés público. Además, este Tribunal destaca dos aspectos adicionales relativos al citado artículo 7 que merecen especial atención por sus efectos nocivos para el ejercicio de la libertad de expresión. El primero de ellos es el establecimiento de una responsabilidad penal objetiva de los editores, directores y propietarios del medio de comunicación, disposición que vulnera el principio de la culpabilidad en materia penal. El segundo se refiere a la existencia de una penalidad agravada por conductas que pudieren lesionar la honra, cuando fuesen ejecutadas por periodistas, castigando de forma más severa a quienes cuya profesión involucra, por excelencia, el ejercicio de la libertad de expresión.

Nótese que la Corte considera que la existencia de normas penales dirigidas exclusivamente contra periodistas o una sanción más severa dirigida a estos profesionales, tiene un efecto nocivo en el ejercicio de la libertad de expresión.

La Corte, además, ha protegido especialmente la libertad de expresión de los periodistas, considerando que tienen únicamente la obligación de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos que divulga. Específicamente, siguiendo la línea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que los periodistas deben ejercer sus labores obedeciendo únicamente a los principios de un “periodismo responsable” y ético (ver también caso Mauricio Herrera contra Costa Rica).

Partiendo de ello, se recomienda revisar el párrafo indicado del artículo 380 bis que se propone, considerando que dicha norma podría convertirse en un mecanismo indirecto de censura previa, prohibido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al tratarse de una norma dirigida directamente contra los periodistas.

Sobre el artículo 380 ter del Código Penal: discursos de odio y discriminación

El proyecto de ley pretende introducir un artículo 380 ter al Código Penal actual, indicando:

“Artículo 380 ter- Pertenencia a organizaciones de odio

Se impondrá una pena de seis meses a dos años de prisión a la persona que forme parte de una organización que se inspire en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o busque promover los discursos de odio y la discriminación basada en motivos étnico-raciales.”

Como se observa, el artículo en mención pretende sancionar penalmente con pena privativa de libertad a quien promueva discursos de odio y discriminación basados en motivos étnicos y raciales.

Sobre el particular, debemos señalar que, en el ámbito de protección de los derechos humanos, existe una permanente discusión sobre cuál es el equilibrio correcto entre la sanción a los discursos de odio y discriminación y el ejercicio de la libertad de expresión. Es una materia que no puede tomarse a la ligera por sus implicaciones jurídicas y probablemente, amerite una legislación completa para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales que se encuentran en juego. No pareciera suficiente introducir un único artículo de naturaleza penal, para regular un tema tan delicado como este, además, que el proyecto de ley es omiso en definir qué se entiende por discurso de odio y discriminación y, por tanto, podría abarcar cualquier conducta, violando el principio de tipicidad penal y la libertad de expresión.

Al respecto, debe considerarse que no todo discurso de odio y discriminación resulta sancionable desde el punto de vista jurídico, mucho penos desde el ámbito penal. Según un informe emitido por la UNESCO que estudió las distintas definiciones de discurso de odio en el derecho internacional, el concepto con frecuencia se refiere a “expresiones a favor de la incitación a hacer daño (particularmente a la discriminación, hostilidad o violencia) con base en la identificación de la víctima como perteneciente a determinado grupo social o demográfico. Puede incluir, entre otros, discursos que incitan, amenazan o motivan a cometer actos de violencia. No obstante, para algunos el concepto se extiende también las expresiones que alimentan un ambiente de prejuicio e intolerancia en el entendido de que tal ambiente puede incentivar la discriminación, hostilidad y ataques violentos dirigidos a ciertas personas (UNESCO. Combatiendo el Discurso de Odio en Línea [Countering Online Hate Speech], 2015, págs. 10 -11. (traducción libre de la CIDH).

Normalmente las sanciones civiles y administrativas se configuran como una alternativa para resarcir daños pecuniarios y no pecuniarios en conjunto con los derechos a la rectificación y réplica. Sin embargo, las sanciones penales, como la que se establece en el proyecto de ley, deben aplicarse en situaciones estrictamente justificables, pues no deben confundirse los discursos de odio con discursos irrespetuosos, incendiarios u hostiles, según lo señaló la Relatora Especial de la ONU sobre asuntos de las minorías, Rita Izsák (ONU, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Relatora Especial sobre cuestiones de las minorías, Rita Izsák, A/HRC/28/64, 5 de enero de 2015, párr. 54.)

Sobre esto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión han sido enfáticas en que no pueden utilizarse leyes nacionales para censurar discusiones de interés público, por lo que es necesario el balance entre la libertad de expresión y la erradicación de los discursos del odio. En 2012, el Relator de LA ONU para la libertad de expresión mostró su preocupación sobre la existencia y utilización de leyes que reprimen el derecho a la libertad de expresión en nombre del combate al discurso del odio.

Adicionalmente, el Plan de Acción de Rabat de la ONU se refiere a la importancia de que los Estados distingan claramente entre: (i) las expresiones que constituyan un delito, (ii) las expresiones que no son sancionables penalmente pero que podrían justificar un proceso civil o sanciones administrativas, y (iii) las expresiones que no son legalmente sancionables “pero que aún generan preocupación en términos de la tolerancia, el civismo y el respeto de los derechos de los demás”. (Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación General No. 35, La Lucha contra el Discurso de Odio. CERD/C/GC/35. 26 de septiembre de 2013, párrs. 20 y 25; Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/67/357. 7 de septiembre de 2012, párr. 32; Plan de Acción Rabat sobre la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia. 5 de octubre de 2012, párr. 11. )

En el Plan de Acción de Rabat de la ONU, también se establecen los siguientes criterios a ser considerados por los legisladores, fiscales y jueces al momento de evaluar expresiones prohibidas penalmente: (i) el contexto social y político prevalente al momento en que el discurso fue emitido y diseminado; (ii) la posición o el estatus social del emisor del discurso, incluyendo la postura del individuo o de la organización en el contexto de la audiencia a la cual se dirige el discurso; (iii) la intención del emisor del discurso; (iv) el contenido o la forma del discurso, que puede incluir la evaluación de hasta qué grado el discurso fue provocador y directo, así como un enfoque en la forma, estilo y naturaleza de los argumentos expresados en el discurso en cuestión o en el balance alcanzado entre los argumentos expresados; (v) el ámbito del discurso, incluyendo elementos como el alcance del discurso, su naturaleza pública, la magnitud y el tamaño de la audiencia; y (vi) la posibilidad, inclusive la inminencia, de que exista una probabilidad razonable de que el discurso tenga éxito en incitar a una acción real contra el grupo al que se dirige, reconociendo que esa relación de causalidad debe ser más bien directa.

Por tanto, estimamos que la sanción penal estaría justificada únicamente bajo ciertos supuestos, por lo que el proyecto de ley es omiso en establecer una legislación suficiente y acorde con el estándar internacional en esta materia, diferenciando los distintos ámbitos de responsabilidad y las clases de discursos de odio que deben ser sancionados desde el punto de vista jurídico.

En la actualidad, no existe una legislación general sobre esta materia, sino únicamente legislación especial limitada a campos específicos como el deporte y la política (al respecto Ley contra la violencia y el racismo en el deporte, N° 9878 del 12 de agosto del 2020 y Ley 10235 del 5 de mayo de 2022, que es la Ley para Prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en la política.) Por ello, el presente proyecto de ley resulta una oportunidad para una completa regulación.

Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, tomar en cuenta esta observación.

Observación final

Finalmente, dadas las obligaciones generadas para el Ministerio de Justicia y Paz en el artículo 16 del proyecto de ley, recomendamos realizar la consulta a dicho órgano.

III. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, debemos concluir que la aprobación del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar las observaciones aquí señaladas en cuanto a aclarar el ámbito de aplicación de la ley, mejorar la tipificación de algunos de los delitos que se establecen, garantizar la protección a la libertad de prensa y regular adecuadamente la materia relacionada con discursos de odio y discriminación. Asimismo, se recomienda la consulta del proyecto de ley al Ministerio de Justicia y Paz.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb