Dictamen : 026 - del 19/02/2024

19 de febrero del 2024

PGR-C-026-2024

 

Señor

Luis Orlando Araya Carranza

Auditor Interno

Ministerio de Economía, Industria y Comercio

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-OF-016-2023 del 21 de marzo del 2023[1], por medio del cual se nos formulan una serie de consultas relacionadas con las vacaciones disfrutadas por funcionarios que pertenecen al régimen del servicio civil, pero que se encuentran nombrados en puestos de confianza, tales como directores, asesores, secretarias, choferes, entre otros.

 

Concretamente, se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Debe aplicarse este dictamen de manera retroactiva a los funcionarios del régimen del Servicio Civil que se encuentran en puestos de confianza actualmente o estuvieron en otras administraciones en puestos de confianza como: Directores, Asesores, Secretarias, Choferes, otros, etc,?

2. ¿Está actuando correctamente la administración, al acreditar vacaciones progresivas a funcionarios del régimen del Servicio Civil que se encuentran en puestos de confianza, posterior al pronunciamiento Dictamen N° PGR-C-029-2022 y solo le aplica los 15 días hábiles a los nuevos funcionarios que vienen de la empresa privada o de otros ámbitos fuera del Régimen del Servicio Civil?

3. ¿Si durante el 2022 se acogieron a vacaciones funcionarios (Directores, Asesores, Secretarias, Choferes, otros) que hayan disfrutado las vacaciones con acreditaciones mayores a las que le corresponde a un funcionario de confianza, debe la administración interpretar este actuar como una acreditación que no corresponde y proceder a realizar el cobro correspondiente de la suma pagada de más?

4. ¿Puede alegar un funcionario en puesto de confianza (Director), que no acepta que se le acrediten menos de lo que le corresponde por venir de un puesto del Régimen del Servicio Civil?”

 

Al respecto, manifiesta usted que es de su interés solicitar un criterio que permita realizar una interpretación correcta del dictamen PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022, emitido por este órgano consultivo. De dicho criterio, cita las siguientes dos conclusiones:

 

“(…) De manera que, para el caso de funcionarios de confianza hayan ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública es claro que, para los efectos del disfrute de sus vacaciones, a falta de normativa especial en contrario, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupan, no les resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular del Ministerio de Educación Pública. En consecuencia, solo tendrían derecho a disfrutar, de forma efectiva, al menos dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.

Las vacaciones acumuladas que se arrastren del puesto estatutario mientras ocupan un cargo de confianza, deberán conservarse como derecho adquirido en los términos del párrafo primero del ordinal 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –principio de autointegración normativa, según art. 9.1.2 de la Ley General de la Administración Pública- y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia. (…)”.

 

A la consulta se adjuntó el oficio “AJ-OF-053-15”, fechado “2015-05-13”, el cual, si bien presenta un error material en su número y fecha, lo cierto del caso es que de la firma digital estampada por la señora Karol Cristina Chacón Bejarano, en su condición de Asesora Legal, se desprende que fue firmado el 23 de marzo del 2022, y dirigido a la señora Ligia Fernández Agüero, jefa del Departamento de Recursos Humanos. En el mencionado oficio se señaló:

 

“Como parte de las labores de seguimiento de los criterios emitidos por la Procuraduría General de la República, se le remite el Dictamen N° PGR-C-029-2022 del 10 de febrero de 2022, mediante el cual se delimita la progresividad de las vacaciones a los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil que solicitan licencia sin goce de salario para ocupar un puesto de confianza dentro de la Administración.

Al respecto el referido Dictamen señala:

“(…) Ahora bien, por regla de principio, según ha reconocido la jurisprudencia laboral, cuando un funcionario regular suspende temporalmente por licencia su vínculo estatutario para asumir un puesto de confianza, se somete a dos relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda). De forma tal, que a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de las vacaciones no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación de confianza, teniendo ambos regímenes jurídicos tasado de forma diferenciada dicho derecho (Resolución No. 2019-001651 de las 09:35 hrs. del 11 de setiembre de 2019, Sala Segunda).

Por ello, conforme a nuestra doctrina administrativa, “pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.” (Posición ratificada en los dictámenes C-176-2019 y C-166-2020, op. cit.). Insistimos, esto a falta de norma escrita especial –sea ley, decreto o acuerdo especial, según el párrafo primero del ordinal 684 del Código de Trabajo-.

De modo que, a falta de normativa especial, no es jurídicamente posible entremezclar ambos regímenes diferenciados de vacaciones y permitirles disfrutar las acumuladas que se arrastren del puesto estatutario mientras ocupan un cargo de confianza, pues ello implicaría reconocerles aquel tiempo laborado con la finalidad de que disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el ordinal 59 constitucional, que son las que les corresponde; lo cual hemos sostenido es jurídicamente improcedente en estos casos.

En esos casos, aquellas otras vacaciones acumuladas deberán conservarse como derecho adquirido en los términos del párrafo primero del ordinal 14[6] del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –principio de autointegración normativa[7][2], según art. 9.1.2 de la Ley General de la Administración Pública- y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia.” Lo resaltado no es parte del original.

En consecuencia, y en virtud del principio de legalidad que rige a todas las actuaciones de la Administración Pública, según claramente lo disponen los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, el Departamento de Recursos Humanos deberá realizar los ajustes correspondientes”.

 

Ahora bien, arguye usted que “actualmente los funcionarios del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) y sus entes adscritos: la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) y el Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), tienen en común una misma Unidad de Recursos Humanos (RRHH)”.

 

También, apunta que “en cuanto a la acreditación de vacaciones, la unidad de RRHH, antes de que se emitiera el dictamen N° PGR-C-029-2022, venían acreditando las vacaciones del puesto estatutario a puestos de confianza cuando por decisión del Jerarca, se nombraban en puestos de confianza como Directores, a funcionarios del MEIC ocupaban puestos del Régimen del Servicio Civil”.

 

Lo anterior, según expone, sustentado en el Reglamento autónomo de servicio del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Decreto Ejecutivo n° 26679-MEIC[3], artículo 53, que reza:

 

“Artículo 53°- Todos los servidores del Ministerio tienen derecho a vacaciones anuales remuneradas, de acuerdo con la siguiente escala:

a) Si ha trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas gozarán de quince días hábiles.

b) Si ha trabajado durante un tiempo de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas gozarán de veinte días hábiles.

c) Si han trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozarán de un mes calendario de vacaciones en caso en que se disfrute en un sólo bloque o veintiséis días hábiles en caso de fraccionamiento. El sábado no será considerado como día hábil para estos efectos.

d) Los servidores del Ministerio no protegidos por el Estatuto del Servicio Civil tendrán derecho a vacaciones de acuerdo con el Código de Trabajo”.

 

Por otra parte, argumenta que como resultado del estudio AI-INF-008-2017 elaborado por esa Auditoría Interna, se determinó que el 33% de los funcionarios que componían la muestra del MEIC tenían más de un periodo y hasta 5 periodos de vacaciones acumulados, ante lo cual esa auditoría interna recomendó a la Administración: “Ordenar el cumplimiento del disfrute de vacaciones de forma oportuna, para los servidores del MEIC, e implementar un plan de cumplimiento de las mismas, para aquellos funcionarios que tienen más de un periodo de vacaciones acumulado”.

 

Finalmente, asegura que en el 2022 se logró que los funcionarios con más periodos acumulados tomaran vacaciones continuas, sin embargo, ante la promulgación del dictamen PGR-C-029-2022, le surgieron las dudas concretas que en esta ocasión formula.

 

            A tenor de lo razonado en los párrafos anteriores, se procede al estudio de esta gestión.

 

I.-        SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA:

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

Y, en este sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, n°. 6815 del 27 de setiembre de 1982 (artículos 3 inciso b), 4, y 5), salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

Así las cosas, entre esos requisitos se encuentran los siguientes: 1) que las interrogantes sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno; 2) que los cuestionamientos sean planteados de forma clara y precisa; 3) que las consultas versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se consulte sobre un caso concreto pendiente de resolver o sobre el cual ya se haya emitido una decisión concreta; 4) que la gestión no involucre una materia que sea competencia de otro órgano; y, 5) que se remita el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado. Al respecto pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-039-2018 de 23 de febrero de 2018, C-191-2021 del 30 de junio del 2021 y el PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023.

 

Dicho esto, para el presente caso importa resaltar el tercero de los requisitos mencionados, para el cual esta Procuraduría ha sostenido que “...en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005. En sentido similar puede consultarse el dictamen PGR-C-255-2021 del 7 de setiembre de 2021 y el PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023).

 

En esta gestión, de la lectura de la consulta que se nos plantea se colige que está ligada a casos concretos, relacionados con las vacaciones disfrutadas o por disfrutar de los funcionarios que mantienen una relación estatutaria previa (régimen del servicio civil), pero que se encuentra suspendida por licencia, porque están nombrados en puestos de confianza, tales como directores, asesores, secretarias, choferes, entre otros. Ello, queda evidenciado del propio dicho del consultante y los antecedentes que cita, al punto que los cuestionamientos que plantea se relacionan con situaciones concretas ya adoptadas por la Administración activa o que se deben de adoptar.

 

Ergo, lo que en realidad se persigue con las dudas presentadas es que se revise en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, ya tomadas o bien se nos invita a valorar y validar una posible decisión administrativa pendiente de tomar. Situación que nos obliga a declinar nuestra competencia consultiva.

 

            Por otra parte, tampoco se logra acreditar el ligamen de lo consultado con el plan de trabajo de la Auditoría Interna del año 2023, tal y como se ha definido a nivel de nuestra jurisprudencia administrativa, ya que es este requisito el que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de la auditoría. En todo caso, de forma clara señala el consultante que su interés es solicitar un criterio que permita realizar una interpretación correcta del dictamen PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022, emitido por este órgano consultivo.

Inclusive, reconoce que “las anteriores consultas son puntuales; pero resultan de suma importancia contar con un criterio vinculante que nos permita aportar la asesoría que corresponde, área legal”. (El subrayado es nuestro)

 

Por estas otras razones, la consulta presenta problemas de admisibilidad.

 

Sin embargo, con el único fin de colaborar con el auditor consultante, nos referiremos, de manera general, sobre la vinculatoriedad de los dictámenes de este órgano asesor y el tema de las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen puestos de confianza y que mantienen una relación estatutaria previa, la cual se encuentra suspendida por licencia, precisamente, para ocupar uno de confianza. Para ello, analizaremos los principales pronunciamientos que sobre esos temas hemos emitido.

 

II.-       SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS DICTÁMENES DE ESTE ÓRGANO ASESOR:

 

Sobre este aspecto, importa resaltar que el artículo 1° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia, en los siguientes términos:

 

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

Como parte de las competencias otorgadas a través de la Ley n° 6815, la Procuraduría General está facultada para emitir criterios técnicos-jurídicos a solicitud de los jerarcas de los órganos de la Administración Pública o de sus auditores internos.

 

Al respecto, disponen los artículos 3, inciso b y 4 de dicha Ley:

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).

Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Conforme se aprecia en la normativa trascrita, la Procuraduría General de la República ostenta la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente consultante o de sus auditores.

 

Valga advertir que, los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública -art. 2 de la Ley 6815.

 

En este orden de ideas, en el dictamen C-294-2003 del 29 de setiembre de 2003, señalamos lo siguiente:

 

“(…) III.- La función consultiva de la Procuraduría General de la República: dictámenes vinculantes y jurisprudencia administrativa.

Como es de su estimable conocimiento, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia –Nº 6739 de 28 de abril de 1982-, la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, que si bien ubicado dentro del Ministerio de Justicia, goza de independencia funcional, administrativa y de criterio en el desempeño de sus atribuciones; y entre éstas, una de las principales es la función consultiva o de asesoramiento de la Administración Pública costarricense, que es la que ahora interesa.

En ese orden de ideas, se nos puede clasificar como un típico órgano consultivo de carácter permanente y técnico, que ejerce una función de asesoramiento técnico-jurídico de los órganos de la administración activa, "preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.

Esa función consultiva se materializa, formalmente, a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas, que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Y como bien lo hemos advertido, tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:

"La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste."

Como regla genérica, la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). Pero en razón de previsión normativa expresa y especial, en principio los criterios técnico–jurídicos emitidos por la Procuraduría General son vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio, para la administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quien constituye jurisprudencia administrativa, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan, cuando de ellos se derive un criterio reiterado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989).

Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública). (…)” (la negrita no es del original)

 

En la misma línea de pensamiento, en el dictamen C-278-2020 del 10 de julio del 2020, precisamos:

 

“Conforme lo anterior, podemos concluir que los criterios técnico-jurídicos emitidos por la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio, únicamente para la Administración Pública que consulta y, respecto al resto de la Administración, estos dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa.

Adicionalmente, la Ley Orgánica de la Procuraduría también contempla la posibilidad de apartarse del criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo de ocho días.

Ahora bien, en los demás casos en que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa, hemos indicado:

 "… el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Dictamen C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

Sobre el particular, tanto la Sala Constitucional como la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, han reconocido el carácter normativo de nuestros pronunciamientos al indicar respectivamente:

“(…) De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). (…) Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original). (Sentencia de la Sala Constitucional 14016-2009 de las 14:34 horas del 1 de setiembre de 2009)

“IX.-(…) 3) En cuanto al no acatamiento obligatorio de los pronunciamientos de la PGR (punto 6 del considerando VII anterior), por ende su errónea valoración, ha de señalarse lo siguiente: a) Tal efecto tiene sustento en lo establecido de manera expresa en el precepto 2 de la LOPGR que reza: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”. b) La Sala Constitucional en un cambio de criterio en cuanto a la impugnación, por la vía de la acción de inconstitucionalidad, de los dictámenes de la PGR (resolución no. 2009-14016 de las 14 horas 34 minutos del 1° de setiembre de 2009), determinó que al ser calificados por ley como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son de “acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, de conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original). (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 453-F-S1-2013 de las 14:10 horas del 10 de abril de 2013)

Es claro entonces que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la Administración activa y, en consecuencia, ésta deberá aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico”. (Lo resaltado en negrita no corresponde al original)

 

Ahora bien, en un criterio más reciente, el C-004-2021 del 07 de enero del 2021, este órgano analizó una consulta de la Auditoría Interna de la Dirección Nacional de Notariado, cuyo propósito era conocer si “¿Son o no de acatamiento obligatorio para el Jerarca Administrativo y/o la Administración de la cual es parte el Auditor Interno consultante; los dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, cuando quien hace la consulta que origina el dictamen, es el Auditor Interno de la Administración de la cual depende o es parte?”.

 

En esa oportunidad realizamos un amplio análisis del tema y definimos el alcance del efecto vinculante de los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas, concluyéndose que los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Además, se reconsideraron de oficio los dictámenes C-106-2016 del 3 de mayo del 2016, C-251-2019 del 4 de setiembre del 2019 y C-278-2020 del 10 de julio del 2020, únicamente en tanto sostuvieron que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas vinculan tanto a la auditoría consultante, como a la institución a la que pertenece.

 

Específicamente, en el dictamen C-004-2021 explicamos que:

 

“El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los órganos legitimados para solicitar el criterio jurídico de esta Procuraduría.  Originalmente, dicha norma hacía referencia solo a “… los jerarcas de los diferentes niveles administrativos…”.  Luego, el artículo 45, inciso c), de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, reformó esa disposición y autorizó expresamente a los auditores internos para plantear consultas a la Procuraduría, eximiéndolos incluso del requisito (exigido a otros consultantes) de aportar la opinión de la asesoría legal.

 

Con respecto a la eximente de aportar el criterio legal hemos precisado que “… cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios.  Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello− o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor.”  (OJ-033-2003 del 24 de febrero del 2003, reiterado, entre muchos otros, en el C-199-2009 del 20 de julio del 2009 y en el C-428-2020 del 30 de octubre del 2020).

El texto actual del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es el siguiente:

“Artículo 4º.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Por su parte, el artículo 2 de la misma Ley Orgánica establece que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y que son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

En lo que se refiere al alcance del efecto vinculante de nuestros dictámenes, cabe señalar que durante el trámite legislativo del proyecto que es hoy la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se discutió si los dictámenes de este órgano podían ser de acatamiento obligatorio para todas las instituciones de la Administración Pública que decidieran solicitar nuestro criterio, o si solo podían serlo para el “Poder Central”, como lo proponía el proyecto.  El interés de los señores diputados de esa época era que el dictamen fuera vinculante para todas las instituciones públicas; sin embargo, tenían dudas de que con ello se violara la autonomía de las instituciones autónomas, especialmente de las universidades y de las municipalidades, al conferir carácter obligatorio al dictamen emitido por un órgano de la Administración Central. 

Luego de discutido el tema, la ley dispuso que los dictámenes serían vinculantes para toda la Administración Pública, independientemente de su grado de autonomía.  Para ello se argumentó que la autonomía se ejerce al consultar, de manera tal que la institución que decide voluntariamente solicitar el criterio de la Procuraduría no puede alegar luego que la obligación de acatar lo resuelto viola su autonomía.  En nuestro dictamen C-160-2000 del 20 de julio del 2000 se transcribió parte de la discusión legislativa sobre ese tema:

"Sin embargo, debemos señalar algo, que las leyes deben interpretarse en armonía con la Constitución. Ahora bien, si las Municipalidades consultan, o las universidades consultan, es para algo, no para manejar como quieran un criterio. O sea, la libertad o la autonomía operan para consultar o no consultar, pero si consultan me parece que deben ajustar su criterio. Entonces ahí está dada la respuesta dada por el Diputado Malavassi Vargas: entonces para qué la consulta? Interpretada así no viola la autonomía universitaria, por cuanto si ella autónomamente consulta se atienen a que hay un pronunciamiento técnico que en alguna medida las debe obligar o vincular. Me parece que ahí en esa interpretación de que la consulta es libre, pero una vez consultada se ha hecho por algo, no somos nosotros quienes les pedimos que nos consulten, son ellos quienes libremente deciden consultarnos, en esa mediada hay un criterio jurídico técnico que debe sujetarlas, sin que en esa medida se viole la autonomía. Con esa interpretación se puede armonizar la autonomía constitucionalmente garantizada con esa norma. Si el criterio es técnico jurídico en alguna medida debe ser vinculante. En ese sentido creo que tiene razón el Diputado Malavassi Vargas. (folio 300).”

Asimismo, la Corte Plena, al conocer una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en la que se alegó que el efecto vinculante de los dictámenes viola la libertad de determinación que tienen las instituciones autónomas, resolvió que tal violación no existe, porque es facultativo para cada institución requerir el criterio de la Procuraduría.  Además, agregó un elemento importante para el tema que aquí se analiza, y es que el dictamen que se emite como producto de una consulta solo es vinculante para quien lo solicitó:

"Es bien sabido que para fijar los alcances de una norma cabe recurrir a una interpretación lógica, que busca el sentido de la ley atendiendo a la conexión de cada precepto con los demás o con la totalidad de la institución o sistema, en su caso con las demás leyes que tienen relación con la materia de que se trata, porque los preceptos deben tomarse en su conjunto y no aisladamente. Y es así cómo, conforme lo expone el señor Procurador General es el órgano superior consultivo, técnico–jurídico, de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia; que conforme al artículo 3), inciso b), entre sus atribuciones está la de dar los informes, dictámenes y pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Que en lo que ahora interesa significa que los dictámenes de la Procuraduría no se emiten de oficio sino a solicitud del órgano o ente interesado, lo que constituye una facultad de ésta, según lo establece el artículo 4), párrafo 1) (…) Porque si al ser facultativa la consulta, la respectiva administración la solicita, se somete entonces al correspondiente dictamen o pronunciamiento. Pero aun así conviene observar que de no estar de acuerdo con el dictamen o pronunciamiento, puede acudir al Consejo de Gobierno para que lo dispense de su obligatoriedad, y que inclusive la Procuraduría de oficio pueda hacer la reconsideración, conforme se dispone en el artículo 6 en relación con el 3 inciso b), párrafo final.  De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir, que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2, lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública, Nº 6227 de 2 de mayo de 1978, artículos 6 a 10 y la doctrina que los informa, y conviene señalar que a ninguna de esas normas se refiere el recurso. La interpretación y aplicación que la respectiva administración y los tribunales comunes den a esos dictámenes o pronunciamientos, como al citado artículo 2, no convierte a éste en inconstitucional, y en cambio lo que estaría incorrecto, en su caso, sería la respectiva resolución, que es cuestión de otra índole." (Corte Plena, sesión extraordinaria n.° 32 de las 13:30 horas del 3 de mayo de 1984).

Partiendo de los precedentes citados, esta Procuraduría ha sostenido que nuestros dictámenes solo son vinculantes para el órgano o el ente que consulta (ver, entre muchos otros, los dictámenes C-236-2009 del 31 de agosto del 2009, C-216-2011 del 6 de setiembre del 2011 y C-309-2020 del 4 de agosto del 2020).  Para el resto de la Administración Pública constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.

Incluso, siguiendo esa tesis, hemos indicado que en los casos en los cuales se confiere audiencia a una institución sobre la consulta planteada por otra, el dictamen que se emita solo es vinculante para la segunda, pues la institución a la que se le confirió audiencia no fue quien tomó voluntariamente la decisión de consultar:

“… la interpretación que venía otorgando esta Procuraduría al hecho de darle audiencia a otra institución, y de esta forma vincularla, incurre en el mismo vicio que se ha venido señalando, de irrespetar la autonomía de los entes descentralizados. Es por ello que se modifica, de oficio, el anterior criterio.  (…) de interpretarse que el criterio de la Procuraduría emitido a raíz de una consulta planteada por una municipalidad vincula a las otras, sin que éstas hayan recabado nuestro parecer, estaría lesionando la autonomía que la Constitución Política les garantiza. Por el contrario, se considera que si la consulta es planteada por una municipalidad, ésta se somete voluntariamente a nuestro criterio, y por lo tanto, éste le puede ser vinculante, sin lesionar su autonomía.” (Dictamen C-160-2000 ya citado).

Es importante señalar que la decisión que adopte una institución pública orientada a consultar el criterio de esta Procuraduría sobre un tema que sea de su interés, supone que dicha institución ha analizado detenidamente el asunto y ha ponderado las eventuales consecuencias que acarrearía solicitar nuestro criterio, por el carácter vinculante del dictamen que se llegue a emitir y por el impacto que ello podría tener en su actividad ordinaria.

En el caso específico de las consultas planteadas directamente por las auditorías internas, quien realiza el análisis sobre la oportunidad y conveniencia de requerir nuestro criterio es la propia auditoría, tomando en cuenta su actividad específica de control.  Por ello, el dictamen que se emita en tales circunstancias no es vinculante para la Administración activa, pues esta última no fue quien adoptó voluntariamente la decisión de consultar y de sujetarse a nuestro pronunciamiento.  Interpretar lo contrario podría llevar consigo una violación a la autonomía de los entes descentralizados, especialmente cuando la consulta haya sido planteada directamente por la auditoría de una institución autónoma. 

Ciertamente, para rebatir la tesis expuesta podría afirmarse que la auditoría es parte de la institución en la que está inserta, por lo que debería entenderse que el dictamen que se emita a solicitud de la auditoría vincula también a la Administración activa; sin embargo, el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece que “Las auditorías internas ejercerán sus funciones con independencia funcional y de criterio, respecto del jerarca y de los demás órganos de administración activa”.  Esa independencia funcional ratifica que la valoración que debe hacer la auditoría para plantear una consulta a la Procuraduría General puede ser no solo distinta, sino opuesta a la que haría la Administración.  De ahí que, cuando la consulta sea planteada directamente por la auditoría en ejercicio de esa facultad tan particular que le otorga el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, no es posible atribuir a la Administración activa la voluntad de consultar y de someterse al carácter vinculante de nuestros dictámenes.

Interesa insistir en que la potestad conferida a los auditores internos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en el sentido de consultar directamente el criterio de este órgano asesor, no está orientada a que nuestros dictámenes sirvan de insumo para que la Administración activa adopte las decisiones requeridas para el ejercicio de su actividad ordinaria, sino que su finalidad es la de dotar a la auditoría de criterios técnicos para el ejercicio de sus funciones específicas de fiscalización y control, funciones que –como ya indicamos− debe desarrollar con independencia de criterio respecto del jerarca.

Por otra parte, debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica, la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes de la Procuraduría está reservada exclusivamente al “órgano consultante”.  Así lo dispone de manera expresa el artículo 6 mencionado.  Por ello, interpretar que el efecto vinculante de los dictámenes emitidos ante consultas planteadas por las auditorías internas cubre tanto a esos órganos de control, como a la Administración activa, implicaría que ésta última quede sometida a un pronunciamiento que no solo no solicitó, sino que además no podría objetar por la vía de la reconsideración, por no haber fungido como consultante.

Del mismo modo, la Administración activa vinculada por un dictamen emitido a solicitud de la auditoría interna tampoco podría solicitar al Concejo (SIC) de Gobierno la dispensa de acatamiento del dictamen cuando considere que afecta al interés público, en los términos previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría.  Lo anterior debido a que esa dispensa de acatamiento requiere una solicitud previa de reconsideración del dictamen, solicitud que no podría plantear la Administración activa por falta de legitimación, al no haber sido la consultante.

Por último, debemos señalar que el hecho de que los dictámenes emitidos a solicitud de las auditorías internas no vinculen directamente a la institución a la que pertenecen, sino solo a la auditoría consultante, no implica que los informes de auditoría pierdan fuerza frente al jerarca institucional, o frente a los superiores subordinados.  Esto porque de conformidad con el artículo 12, inciso c), de la Ley General de Control Interno ya citada, tanto los jerarcas institucionales, como los titulares subordinados, están en el deber de “… analizar e implantar, de inmediato, las observaciones, recomendaciones, y disposiciones formuladas por la auditoría interna…”. (Lo subrayado no es del original)

 

A partir de lo expuesto, bien puede el señor auditor evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este criterio técnico para el ejercicio de sus funciones específicas de fiscalización y control, en orden a la vinculatoriedad de los dictámenes emitidos por este órgano asesor.

 

III.-     SOBRE las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen puestos de confianza:

 

Tal y como lo reafirmamos en el reciente dictamen PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023, esta Procuraduría ha sostenido, reiteradamente, que el periodo de vacaciones que corresponde reconocer a un funcionario de confianza, a falta de norma especial que disponga otra cosa, es de dos semanas después de cincuenta semanas de servicio continuo, periodo al cual hace referencia el artículo 59 de la Constitución Política.  Lo anterior debido a que a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el sistema de vacaciones escalonadas que rige para los funcionarios regulares, por estar excluidos del Régimen de Servicio Civil. Al respecto pueden consultarse nuestros dictámenes C-217-2008 del 25 de junio de 2008, C-099-2013 del 11 de junio de 2013, C-369-2014 de 31 de octubre de 2014, C-354-2015 del 17 de diciembre de 2015, C-176-2019 del 21 de junio de 2019, C-114-2020 del 31 de marzo de 2020, C-166-2020 del 6 de mayo de 2020 y PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022.

 

            Puntualmente, en el mencionado dictamen PGR-C-222-2023, se concluyó de manera clara lo siguiente:

 

“1.- El artículo 14, párrafo primero del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dispone que, si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido o se le recargare temporalmente, o ad honorem, un puesto excluido del Estatuto, conservará todos sus derechos y continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil.

2.- A juicio de esta Procuraduría, los derechos adquiridos a los que se refiere el artículo 14 mencionado, en el caso de una persona que ha decidido voluntariamente suspender su relación estatutaria para ocupar un puesto de confianza, implican que ese funcionario tiene derecho a preservar la situación que tenía en el puesto cubierto cuando regrese a él, pues no podría afirmarse que mantiene en el puesto excluido, a título de derechos adquiridos, beneficios como la estabilidad, el sistema de vacaciones escalonadas, la jornada, el régimen de remuneración, etc”. (El subrayado no pertenece al original)

 

Las anteriores conclusiones las sustentamos en el razonamiento que a continuación se detalla, en el cual precisamente se retoma el dictamen PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022, cuya interpretación requiere el consultante:

 

“En el último de los dictámenes citados[4], analizamos el tema del reconocimiento de vacaciones a los funcionarios regulares que acepten un nombramiento en un cargo de confianza y que, como consecuencia de ello, suspenden voluntariamente su vínculo estatutario. En ese pronunciamiento arribamos a la conclusión de que, en tales casos, subsisten dos relaciones sujetas a regímenes jurídicos distintos:  la primera, en un puesto regular, protegido por el Régimen de Servicio Civil, la cual permanece suspendida; y, la segunda, en un puesto de confianza, excluido de ese Régimen.  E indicamos que mientras el servidor regular permanezca en el puesto de confianza ―en ausencia de una disposición especial que disponga otra cosa― lo procedente es que durante ese lapso se le reconozca solamente dos semanas de vacaciones y no las vacaciones progresivas que se aplican a los servidores regulares.

En lo que interesa, el dictamen C-029-2022 mencionado señaló lo siguiente:

“… por regla de principio, según ha reconocido la jurisprudencia laboral, cuando un funcionario regular suspende temporalmente por licencia su vínculo estatutario para asumir un puesto de confianza, se somete a dos relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda). De forma tal, que a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de las vacaciones no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación de confianza, teniendo ambos regímenes jurídicos tasado de forma diferenciada dicho derecho (Resolución No.2019-001651 de las 09:35 hrs. del 11 de setiembre de 2019, Sala Segunda).

Por ello, conforme a nuestra doctrina administrativa, “pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.” (Dictamen C-099-2013, op. cit. Posición ratificada en los dictámenes C-217-2008 y C-176-2019 y C-166-2020, op. cit.). Insistimos, esto a falta de norma escrita especial ―sea ley, decreto o acuerdo especial, según el párrafo primero del ordinal 684 del Código de Trabajo―.

De modo que, a falta de normativa especial, no es jurídicamente posible entremezclar ambos regímenes diferenciados de vacaciones y permitirles disfrutar las acumuladas que se arrastren del puesto estatutario mientras ocupan un cargo de confianza, pues ello implicaría reconocerles aquel tiempo laborado con la finalidad de que disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el ordinal 59 constitucional, que son las que les corresponde; lo cual hemos sostenido es jurídicamente improcedente en estos casos.

En esos casos, aquellas otras vacaciones acumuladas deberán conservarse como derecho adquirido en los términos del párrafo primero del ordinal 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil ―principio de autointegración normativa, según art. 9.1.2 de la Ley General de la Administración Pública― y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia.”

El criterio legal que se adjuntó a la consulta sostiene que el artículo 14, párrafo primero, del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es la norma que permite a los servidores que ocupan puestos de confianza, y que además cuentan con un puesto regular suspendido por licencia, disfrutar las vacaciones progresivas que aplican en el puesto sujeto al Régimen de Servicio Civil. La disposición citada establece lo siguiente:

“Artículo 14.- Si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido o se le recargare temporalmente, o ad honorem un puesto excluido del presente Estatuto, conservará todos sus derechos y continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil.

El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos hubieren sido suprimidos por ley o por reducción forzosa de servicios.

(Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N°18658 de 15 de noviembre de 1988).

A juicio de esta Procuraduría, los derechos adquiridos a los que se refiere el artículo 14 recién transcrito, en el caso de una persona que ha decidido voluntariamente suspender su relación estatutaria para ocupar un puesto de confianza, implican que ese funcionario tiene derecho a preservar la situación que tenía en el puesto cubierto cuando regrese a él, pues no podría afirmarse que mantiene en el puesto excluido, sujeto a otra regulación, beneficios como la estabilidad, el sistema de vacaciones escalonadas, la jornada, el régimen de remuneración, etc.

Evidentemente, si el servidor continúa desempeñando simultáneamente las funciones del puesto protegido por el Régimen y las del puesto excluido (por ejemplo, por recargo de funciones, como lo prevé el propio artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) sí tendría derecho a vacaciones con base en las reglas del puesto regular, porque no ha decidido voluntariamente suspender esa relación; pero si se trata de una persona que decidió suspender su vínculo regular, para aceptar un puesto de confianza, las vacaciones deben calculársele con base en las reglas del puesto excluido del régimen.

Asimismo, si se trata de un traslado que no es voluntario, el servidor tiene derecho a que no se desmejoren las condiciones básicas de su relación, pues de lo contrario se podría incurrir en un uso abusivo del ius variandi.

El criterio legal que se nos remitió con la consulta sostiene que el dictamen C-029-2022 citado, al no aplicar el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en la situación que se ha venido reseñando, podría ser contradictorio con los dictámenes C-157-91 del 27 de setiembre de 1991 y con el C-217-2008 del 25 de junio del 2008.

En lo que concierne al dictamen C-157-91 citado, debemos indicar que fue emitido ante una consulta planteada por la Dirección General de Servicio Civil sobre la posibilidad de seguir cancelando sobresueldos como la compensación económica por prohibición, riesgo de vida y riesgo penitenciario, a servidores que habían sido trasladados a puestos excluidos del Régimen.  El dictamen señaló que el pago de esos componentes salariales depende del puesto que ocupe el servidor, no de la persona, por lo que no es posible conservarlos ante un traslado de puesto.  En todo caso, ese dictamen no entró a analizar los alcances del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ni se refirió expresamente a la posibilidad de que un funcionario que ha suspendido voluntariamente su relación regular para ejercer un cargo de confianza, pudiese seguir disfrutando de las vacaciones escalonadas que contempla el régimen estatutario. 

Por su parte, el dictamen C-217-2008 citado, si bien indicó que“… un traslado temporal de un servidor regular no puede desmejorar los derechos derivados del Estatuto de Servicio Civil”, debe entenderse que tal afirmación se refiere a un traslado no voluntario, pues para fundamentarla se cita un fallo de la Sala Constitucional que indica que “…de los traslados no podrá derivarse disposición alguna que implique una reducción del salario que corresponda a cada uno de los trabajadores ―según el cargo que ocupen― ya que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo, lugar o cualquier acto de variación sustancial de esos extremos.” (Sentencia No. 7208-94, de las 15:15 horas del 7 de diciembre de 1994)”.  Y refuerza su tesis con otra cita de la Sala Constitucional sobre la improcedencia del ius variandi abusivo (sentencia n.° 17856-2006 de las 16:18 horas del 12 de diciembre del 2016), figura que solo se presenta cuando ocurre un cambio unilateral de las condiciones de empleo. De toda suerte, este pronunciamiento tampoco analizó el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ni la posibilidad específica de que un funcionario que decidió suspender su relación regular para ejercer un cargo de confianza, pueda seguir disfrutando de las vacaciones escalonadas propias del régimen estatutario”. (La negrita es nuestra)

 

En virtud de todo lo expuesto, no existiendo razón alguna para cambiar nuestro criterio, se reitera en esta ocasión lo definido por esta Procuraduría sobre el tema objeto de análisis.

 

Ergo, el señor auditor interno cuenta con los insumos necesarios para que formule las observaciones, recomendaciones y disposiciones que considere pertinentes, ante el jerarca o bien los titulares subordinados.

 

IV.-     CONCLUSIÓN:

 

Luego del análisis que corresponde hacer a esta Procuraduría en orden a la admisibilidad de las consultas que las Auditorías Internas someten a consideración, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las razones expresamente analizadas en el apartado I de este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, tome en cuenta el consultante, el estudio realizado, de manera general, en los apartados II y III de este criterio, sobre la vinculatoriedad de los dictámenes que emite este órgano asesor y el tema de las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen puestos de confianza y que mantienen una relación estatutaria previa, la cual se encuentra suspendida por licencia, precisamente, para ocupar uno de confianza.

 

Cordialmente,

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

 

YAV/mmg

PGR-C-026-2024

 

AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO (MEIC). CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS AUDITORES INTERNOS. CONSULTA NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS. SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS DICTÁMENES DE LA PGR. SOBRE las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen puestos de confianza.

 

Mediante el oficio AI-OF-016-2023 del 21 de marzo del 2023, el señor Luis Orlando Araya Carranza, Auditor Interno del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, nos formula una serie de consultas relacionadas con las vacaciones disfrutadas por funcionarios que pertenecen al régimen del servicio civil, pero que se encuentran nombrados en puestos de confianza, tales como directores, asesores, secretarias, choferes, entre otros.

 

Concretamente, se solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Debe aplicarse este dictamen de manera retroactiva a los funcionarios del régimen del Servicio Civil que se encuentran en puestos de confianza actualmente o estuvieron en otras administraciones en puestos de confianza como: Directores, Asesores, Secretarias, Choferes, otros, etc,?

2. ¿Está actuando correctamente la administración, al acreditar vacaciones progresivas a funcionarios del régimen del Servicio Civil que se encuentran en puestos de confianza, posterior al pronunciamiento Dictamen N° PGR-C-029-2022 y solo le aplica los 15 días hábiles a los nuevos funcionarios que vienen de la empresa privada o de otros ámbitos fuera del Régimen del Servicio Civil?

3. ¿Si durante el 2022 se acogieron a vacaciones funcionarios (Directores, Asesores, Secretarias, Choferes, otros) que hayan disfrutado las vacaciones con acreditaciones mayores a las que le corresponde a un funcionario de confianza, debe la administración interpretar este actuar como una acreditación que no corresponde y proceder a realizar el cobro correspondiente de la suma pagada de más?

4. ¿Puede alegar un funcionario en puesto de confianza (Director), que no acepta que se le acrediten menos de lo que le corresponde por venir de un puesto del Régimen del Servicio Civil?”

 

Esta Procuraduría, con la aprobación del señor Procurador General de la República, en su dictamen PGR-C-026-2024 del 19 de febrero del 2024, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora adjunta, de la Dirección de la Función Pública, concluyó lo siguiente:

 

“Luego del análisis que corresponde hacer a esta Procuraduría en orden a la admisibilidad de las consultas que las Auditorías Internas someten a consideración, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible, por las razones expresamente analizadas en el apartado I de este dictamen. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

 

No obstante, tome en cuenta el consultante, el estudio realizado, de manera general, en los apartados II y III de este criterio, sobre la vinculatoriedad de los dictámenes que emite este órgano asesor y el tema de las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen puestos de confianza y que mantienen una relación estatutaria previa, la cual se encuentra suspendida por licencia, precisamente, para ocupar uno de confianza”.