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Opinión Jurídica : 017 - del 12/02/2024
12 de febrero de 2024
PGR-OJ-017-2024
Cinthya Díaz Briceño
Jefe de Área
Comisiones Legislativas IV
Estimada señora:
Con
la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos al oficio AL-CPEAMB-4663-2023, mediante el cual la
Comisión Permanente Especial de Ambiente solicita
criterio respecto al proyecto de ley 23068, denominado “Código de Minería y
Geología”.
Alcance del pronunciamiento
Sin
efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica para colaborar en la
importante función de promulgar las leyes, pues los criterios emanados de este
órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley no
poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del
ejercicio de la función administrativa. Recordamos que no procede asumir
nuestra conformidad en los términos del artículo 157 del Reglamento de la
Asamblea Legislativa, pues este Despacho no está comprendido entre los órganos
y entidades en él previstos.
Dentro
de esta óptica, al pretenderse la emisión de un nuevo cuerpo normativo y la derogatoria
del Código de Minería, Ley 6797 de 04 de octubre de 1982 y de la Ley de
Regulación de la extracción de materiales de canteras y cauces de dominio
público por parte de las municipalidades, Ley 8668 de 10 de noviembre de 2008,
emitimos parecer sobre los temas sustantivos en el ámbito de nuestras
competencias.
Sobre el proyecto
a) La iniciativa busca precisar las regulaciones relativas a la distinción entre
minería metálica y no metálica, lo mismo que ampliar las limitadas a los
metales preciosos. En la minería no metálica incorpora las piedras preciosas,
semipreciosas y ornamentales. Refiere a la necesidad de poner títulos a los
preceptos para facilitar su comprensión. Alude a la confusión entre permisos y
concesiones y la ausencia de la figura del cierre técnico al final de la
intervención por emergencia de la Ley 8668. Propone crear el Instituto Geológico Minero (IGEM)
como un órgano adscrito al Ministerio de Ambiente y Energía, con
desconcentración máxima y personería jurídica instrumental, que otorga
permisos, licencias y concesiones para utilizar y comerciar los recursos
geológicos y minerales, encargado de aprobar la viabilidad ambiental de los proyectos
mineros y geológicos. Plantea crear una comisión especial permanente de
minería sobre la base del modelo argentino, sin justificar si hay similitudes
entre las economías y los recursos minerales de ambas naciones. Los índices de desarrollo del país
suramericano no atestiguan mérito de reproducción. Se cita un informe del Banco
Mundial sobre los beneficios de los minerales de grafito, litio y cobalto. Se
afirma que la obtención de esos minerales conlleva un ahorro de la gran
cantidad de metales utilizados para la producción de energía eólica, solar y
geotérmica, pero no se indican los estudios de su presencia en nuestro medio.
Parte
de la premisa de que el Estado debe promover las actividades vinculadas a la
minería. Sin embargo, la previsión del artículo 1 de la Ley 6797 procura esa
explotación. Aduce que los cambios
socioculturales demandan productos tecnológicos a partir de materias primas
derivadas de recursos geológicos y ello será un incentivo para desarrollar
carreras universitarias en Ingeniería y Economía Minera. Propone crear
una empresa minera nacional con la participación de empresas e instituciones
públicas como el ICE, RECOPE, MICIT e INDER con la misión de que se exploten
los recursos geológico-minerales continentales y marítimos. Plantea transformar el Consejo Técnico Asesor en Minería en el Consejo Nacional
de Geología y Minería para que promocione la exploración y explotación del “capital mineral” localizado en un 90% en
los fondos oceánicos en minerales como el níquel, cadmio, metales
estratégicos, gas metano e hidratos de metano, fuente alternativa de energía
para los próximos 250 años con un valor comercial de 4.000 billones de euros,
que de mantenerse abandonados, permiten la extracción ilegal sin que las arcas
públicas perciban ningún ingreso ni se puedan generar nuevos empleos con
incidencia en la economía y la contribución de las cargas sociales.
Sin embargo, en el
proyecto la morosidad en el pago de las cuotas obrero patronales no es causal
para cancelar la concesión (artículo 161). Además, si el noventa por ciento de
los recursos están en el fondo del mar, no se entiende por qué generaliza la
problemática de la extracción ilegal, circunscrita a los metales preciosos en
tierra firme.
La Asociación
Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), organización internacional de derecho ambiental sin fines de lucro fundada en 1998, con
sede en San Francisco, California, trabaja con socios en Argentina, Canadá, Chile, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, México y Perú. Su
directora ejecutiva es la abogada costarricense Gladys Martínez de Lemos. Sobre minería oceánica comenta:
"En los
fondos oceánicos, existen principalmente tres tipos de recursos de gran
interés económico: nódulos polimetálicos; costras ferromagnesianas
y depósitos masivos de sulfuros, generados por las fumarolas
hidrotermales...IMPACTOS SOCIOECOLÓGICOS. Aunque la minería oceánica podría
estimular la economía, es preciso enfatizar los impactos sociales que implica,
sobre todo para las comunidades locales más necesitadas, las cuales dependen de
los recursos naturales para su subsistencia. En ese ámbito, la minería oceánica
ha sido asociada con dilemas como la intromisión
extranjera, la disrupción cultural, la distribución desigual de riquezas, la
pérdida de acceso a zonas naturales de caza y alteraciones en la distribución y
migración de especies, lo cual generaría variaciones en la cantidad y calidad
de la pesca. Entre los impactos ecológicos está el aumento de
material particulado en la columna de agua, la mortalidad de organismos, la
destrucción de hábitats, riesgos sobre bacterias y virus desconocidos en los
océanos o especies invasoras que lleguen a través de los equipos de extracción,
y riesgos de derrames accidentales originados por los insumos empleados, entre
otros....Los fondos oceánicos son las áreas habitables más grandes de nuestro
planeta. Allí existen ecosistemas de espléndida belleza de los cuales no
conocemos prácticamente nada y que podrían sufrir daños irreversibles por
proyectos de minería oceánica, según han advertido científicos y
conservacionistas a nivel global. Los océanos sanos desempeñan una función
integral en la regulación global del clima, y son esenciales para garantizar la
seguridad alimentaria y los medios de vida de millones de personas en todo el
mundo. Además, el desconocimiento significativo sobre
el funcionamiento de las profundidades oceánicas dificulta todo intento de
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y proyecciones a futuro. De hecho, en
casi cada nueva inmersión, nuevas especies son descubiertas. Y aún queda mucho
por aprender sobre la relación entre los fondos oceánicos y la crisis
climática, la acidificación de las aguas y las presiones que ejercen las
actividades antropogénicas (de origen humano)." (https://aida-americas.org/es/
blog/lo-que-debes-saber-de-la-mineria-en-el-fondo-del-oceano).
Por
su parte,
la Autoridad Internacional
de Fondos Marinos de la ONU
anota que la explotación minera afecta el medio marino ante la destrucción
de organismos vivos, la desaparición del hábitat del sustrato y la creación de
penachos de sedimentos. Agrega que pueden provocarse otros daños ambientales
por el mal funcionamiento del sistema de elevación y transporte, fugas
hidráulicas y contaminación acústica y lumínica (https://www.un.org/es
/chronicle/article/la-autoridad-internacional-de-los-fondos-marinos-y-la-explotacion-minera
-de-los-fondos-marinos).
La delegación
costarricense, entonces presidida por la embajadora Gina Guillén Grillo,
representante Permanente de Costa Rica ante esa Autoridad, durante la
Tercera Parte de la 27ª Sesión celebrada en Kingston el 20 de noviembre del 2022, lideró significativas propuestas
que apuntan a asegurar la protección efectiva de los fondos marinos ante la
amenaza del inicio de actividades de explotación minera. Desde julio del
2022, nuestro país propuso a su Consejo aplicar una Prórroga Precautoria al
inicio de la explotación debido a la falta de información científica sobre los
ecosistemas y especies del mar profundo -lo que impide una evaluación de los
potenciales daños, basado en evidencia- así como por no contarse con un marco
regulatorio robusto, que garantice la protección del ambiente marino. Costa
Rica lidera un grupo de países de pensamiento afín, entre ellos: Chile, España,
Alemania, Panamá, Ecuador, Nueva Zelanda, Micronesia y Fiji.
Las delegaciones de Costa Rica y Chile lograron el consenso para realizar un
seminario que conduzca a la redefinición del término “control efectivo”, con el
propósito de evitar que más “empresas fantasmas” (shell
companies), obtengan contratos sin verdadero
respaldo económico para responder frente un daño ambiental (https://www.rree.go.cr/?sec=servicios&cat=prensa&cont=593
&id=6996).
Recordemos
que al Estado corresponde la protección de los recursos hidrobiológicos,
evitando también daño a los ecosistemas marinos (votos constitucionales
1250-1999, 10484-2004 y 10540-2013).
b) El Código de
Minería, artículo 8, prohíbe
la explotación minera en áreas declaradas parques nacionales, reservas
biológicas, reservas forestales y refugios estatales de vida silvestre. La propuesta excluye a las reservas
forestales (43 y 186). Además, permite
en las áreas forestales, parques nacionales, reservas
biológicas, reservas hidrográficas y zona marítimo terrestre, otorgar a la Empresa Minera Nacional, MOPT y municipalidades autorización para la
explotación de sustancias minerales (artículos 42, 53, 196 y 198). Y, confunde las
áreas silvestres protegidas con las áreas de protección (artículo 42.c).
La conformación de áreas
silvestres protegidas busca conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el
recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en
general (ley 7788, artículo 58), como parte integrante del derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 Constitucional), para
cumplir los compromisos previstos en los instrumentos internacionales: Convención
para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los
Países de América (ratificada por Ley 3763 de 19 de octubre de 1966), Convenio
sobre Diversidad Biológica y sus anexos (ratificado por Ley 7416 de 30 de junio
de 1994), Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y
Natural (ratificada por Ley 5980 de 16 de noviembre de 1976) y la Convención
Relativa a los Humedales de Importancia Internacional (ratificada por Ley 7224
de 9 de abril de 1991).
Por
tener un alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto
de vista científico, se pretende dotar a estas zonas geográficas de una
vocación conservacionista y proteccionista necesarias para cumplir su función
(votos constitucionales 21258-2010, 17397-2019 y 19397-2019).
Efectivamente, el Patrimonio Natural del Estado tiene una vocación
conservacionista, las áreas silvestres protegidas que lo integran tienen una
eficacia jurídica especial, enmarcada dentro de una política de planificación
cuya finalidad es preservar el recurso natural (pronunciamientos C-297-2004, C-339-2004, C-134-2016, C-094-2017, PGR-C-057-2022 y PGR-C-153-2023).
Ante ello, las iniciativas que
conlleven el aprovechamiento de los recursos naturales han de observar
el Derecho de la Constitución (artículos 6, 7, 21,
50, 69, 89) y sus principios: objetivación de la tutela ambiental,
razonabilidad, proporcionalidad, progresividad y no regresión (sentencias
constitucionales 7294-1998, 2063-2007, 13367-2012, 5616-2015, 17397-2019, 24147-2021 y
17109-2023). El proyecto al permitir la explotación
minera en ellas (artículos
42, 43, 53, 186, 196 y 198) retrocede en el nivel de conservación.
c) Otra preocupación
es la atinente a los territorios indígenas. La Lista Oficial Comunidades Indígenas y Reservas Indígenas (Decreto
20645), elenca 8 grupos: 1) Bribrí
(Salitre, Cabagra, Bribrí
de Talamanca y Këköldi o Cocles);
2) Cabécar (Chirripó, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de
Talamanca y Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí
de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba
(Térraba); 6) Huetar o Pacacua (Quitirrisí
y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8)
Chorotega (Matambú). Luego, el Decreto 29447 restableció la Reserva Indígena China Kichá
del grupo Cabécar y el Decreto 29451 estableció la Reserva Indígena Guaymí de Altos San Antonio del grupo Guaymí
(Ngöbe). Son áreas declaradas inalienables y no
susceptibles de adquisición por etnias no nativas. Su régimen de propiedad y organización es colectivo y
comunitario, rasgos que pretenden preservar su cultura a través del tiempo (Ley
6172, artículo 3; votos constitucionales 1786-1993,
2623-2002, 3468-2002, 6856-2005 y 8556-2006; dictamen PGR-C-217-2023).
A tono con ello,
la Ley 6797, artículo 8, pauta que las concesiones a particulares para exploración y
explotación en las zonas declaradas reservas indígenas debe ser aprobada por la
Asamblea Legislativa. El proyecto no
contiene esa restricción (artículo 42.i). Habría eventuales vicios de
inconstitucionalidad por lesión a los derechos consagrados en el Convenio
Internacional 169 de la (OIT) relativos a la consulta previa y aprobación de la
Asamblea Legislativa cuando las actividades involucren recursos en esos territorios.
d) Hay otras debilidades e inconsistencias que se recomienda enmendar. El
artículo 42, relativo a la tipología de los suelos para explotación, para las
Zonas con aptitud agrícola (inciso b), exige la certificación del Ministerio de
Agricultura y Ganadería indicando que la actividad propuesta no permite que el
suelo pierda la capacidad productiva de conformidad con el artículo 25 de la
Ley 6797, Código de Minería. Pero el artículo 199, inciso a) del proyecto
deroga ese Código.
En el artículo 35 del proyecto se afirma que, en
materia de recursos minerales, geológicos, gas natural o cualquier otro recurso
no vivo, no operará el silencio positivo (Ley 6227 artículos 330 y 331). No
obstante, sin mediar criterio de oportunidad y conveniencia sobre la viabilidad
o no de la prórroga de la concesión, el artículo 89 inciso d) reconoce de
antemano ese derecho. Con ello además se desvirtúa la condición razonable de
que las concesiones tienen plazo (artículo 54).
El
artículo 88 señala que si el concesionario hallare un mineral explotable
diferente al estipulado en el área de la concesión está obligado a “denunciar”
el hallazgo ante el Registro Nacional Minero en un plazo de treinta días.
Conviene modificar ese término por “informar” a fin de no causar
confusión con las “denuncias” que se presenten ante la Dirección de Evaluación
Ambiental en caso de daños ambientales (artículo 28, inciso iii).
El
numeral 92 permite la concesión directa, sin necesidad previa de permiso de
exploración cuando los minerales están “a la vista o sea evidente su
existencia”. Más allá de los yacimientos de placer superficiales susceptibles de aprovechamiento
artesanal (artículo 5, inciso t), no es acorde con las reglas de la ciencia y
de la técnica (Ley 6227, artículo 16) el supuesto eximente. En este campo
altamente técnico con efectos directos en los recursos naturales, no debe darse
por descontado que los minerales existen, más aún, si están cubiertos por
vegetación y no hay estudios previos de exploración.
Se
afirma que el Estado es soberano sobre los recursos minerales y que en su
explotación tendrá prioridad (artículos 2, 6, incisos i), k) y 37.1), la cual
también reconoce a las municipalidades y a la Empresa Nacional Minera
(artículos 2, inciso h y 140). Ello es entendible frente a particulares. Sin
embargo, ese nivel de prioridad no se jerarquiza cuando el recurso va a ser
aprovechado por el Estado, los municipios o la Empresa Nacional Minera. Y,
sobre esta prerrogativa no se menciona a la Comisión Nacional de Emergencias,
salvo que se aclare que queda subsumida en la condición del Estado.
Se crea el Servicio Geológico Minero (Segemi), como el
órgano técnico-científico encargado de administrar el recurso geológico y
minero nacional, emitir los criterios técnicos, científicos y económicos y
elaborar los insumos para la aprobación de las políticas públicas vinculadas
con el sector de geología y minería (artículo 17). Se le encarga aplicar la normativa minera, especialmente la tramitación
de los permisos y concesiones y su ejercicio o extinción (artículo
18, inciso i). Luego, se añade el Registro Nacional Minero (RNM) como el órgano
técnico-jurídico de control de todos los actos referentes a las actividades
geológicas y mineras (numeral 30).
También le corresponde conocer, tramitar y resolver todo aquello que se
relacione con el trámite de permisos y concesiones, su ejercicio y extinción
(artículos 31, inciso a) y 86). Ambos tienen la misma competencia, y no se
define cuál instruye el procedimiento, ni cuál emite el acto final, sea de
otorgamiento o cancelación.
Otro cuestionamiento, es que la Ley 6797 elenca como causales de nulidad, cancelación o extinción de
permisos y concesiones: vencimiento del plazo o sus prórrogas (artículo 63),
renuncia al área concesionada (artículo 64), contravención de la ley (artículo
65), incumplimiento de las obligaciones de la ley y su reglamento (artículo 66)
e incumplimiento de la resolución inicial de otorgamiento (artículo 67).
El
proyecto (artículo 90)
enumera como deberes de los concesionarios:
a) Cumplir con todas las normas y requisitos legales
y reglamentarios, sobre la contaminación ambiental, disposición adecuada de los
residuos de conformidad con la Ley para Gestión Integral de los Residuos, Ley
N.°8839, de 24 de junio de 2010, y la recuperación de los recursos naturales
renovables y sobre las especificaciones y obligaciones relacionadas con la
protección del ambiente, que se señalen en la resolución de otorgamiento, esta
ley y demás leyes aplicables.
b) Cumplir con las medidas de seguridad, salud
ocupacional y con el pago de la póliza de riesgos de trabajo establecidas en la
legislación vigente.
c) Contrato de servicios de un geólogo o ingeniero
en minas incorporado al Colegio de Geólogos de Costa Rica.
d) Contrato de servicios de regencia ambiental
inscrito en la Dirección de Evaluación Ambiental Geológico Minera.
e) Contrato de servicios de regencia química
inscrito en la Dirección de Evaluación Ambiental Geológico Minera.
f) Contar con un plan adecuado para el manejo de
residuos debidamente aprobado por la Dirección de Evaluación Ambiental
Geológico Minera.
g) Presentar ante el RNM y la Dirección de Evaluación
Ambiental Geológico Minera los informes anuales de labores realizadas,
debidamente refrendados por el regente geológico o el ingeniero en minas.
h) En lo que respecta a la actividad de
beneficiamiento, los informes anuales de labores deben indicar el volumen, el
material mineral procesado y la persona física o jurídica que recibe el
servicio.
i) Mantener al día los siguientes documentos: a. Un
registro del personal empleado; b. Un registro de producción, venta,
almacenamiento y exportación del mineral. Estos documentos quedarán a
disposición del RNM y el Ministerio de Hacienda; c. Bitácoras geológica y
ambiental y d. Un plano a escala conveniente, en donde quede constancia cartográfica
del avance de los trabajos superficiales o subterráneos. Esta obligación no
aplica para la actividad de beneficiamiento.
j) Pagar los derechos e impuestos establecidos en la
ley.
k) En caso de personas jurídicas, informar al RNM
cada vez que se produzcan cambios en la composición accionaria y sus
respectivas cuotas.
l) Al menos las dos terceras partes de la planilla
de todo concesionario deberán ser costarricenses vecinos del cantón o cantones
involucrados.
m) Cumplir con todas las obligaciones establecidas
en la presente ley, reglamento y resolución de otorgamiento de la concesión.
Sin embargo, como causales de cancelación las limita a: 1) se realicen actividades de exploración o explotación
minera durante el tiempo en que tenga suspendido el permiso o la concesión; 2)
se desarrollen labores mineras fuera del área señalada en el permiso o la
concesión y 3) se traspase, arriende o permita la explotación indirecta sin que
exista una autorización del IGEM que demuestre la conveniencia para el Estado
(artículo 161).
Más allá del primer supuesto, los restantes no tendrían aplicación
habitual, y ninguna tiene relación con la gravedad que generaría la desatención
de las obligaciones del numeral 90. Un sistema permisivo no abona a los
resultados que sugiere la exposición de motivos.
e) El MOPT y CONAVI accederían a los recursos minerales a través de la
concesión temporal por 730 días. Los
municipios y los concejos de
distrito por 120 días (artículos 114 y 116). Más allá de ese plazo, para
continuar cumpliendo con el interés público a su cargo, tendrían que solicitar
una concesión cumpliendo los trámites ordinarios del nuevo Código y su
reglamento. En ese caso, se desconoce si el derecho de prioridad tendría
aplicación.
Entonces, el dominio y soberanía del Estado sobre
esos recursos sería enunciado. La nueva
normativa exige concesión. La vigente no (Leyes 6797 y 8668), lo cual es lo
propio: “el uso
directo de la Administración sin título concesional más que una autorización,
constituye un acto de reserva demanial justificado por la necesidad del
servicio público.”
(Parada, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo III, Bienes públicos, Derecho urbanístico.
9a. Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2002, p.
115), citado en el dictamen C-024-2016:
“El fundamento jurídico de la reserva estriba, por
tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre
los bienes de dominio público…Consiste en la manifestación pública de que, con
respecto a determinados bienes de dominio público, el Poder público entiende
que el interés general aconseja ejercer sus facultades de goce, dimanantes del
dominio, de modo directo, por sí u otro sujeto de la organización
administrativa, y no mediatamente, por concesión de los administrados."([1])
“…la ocupación y uso de una parte del dominio público
por los órganos de la propia Administración Pública a la que corresponde la
titularidad de aquél encuentra su fundamento en el contenido mismo de la
relación jurídica de propiedad en que consiste el dominio público, sin que sea
necesario acudir a un título jurídico distinto y especial como sería la concesión, que habilite ese
uso; se trata de la actuación de una facultad de las que integran el derecho de
propiedad por su titular y que le corresponde, precisamente, por su condición de titular del derecho de
propiedad.” Dirección General del Servicio Jurídico del
Estado, pronunciamiento A.E H-Patrimonio 53/94 de 11 de octubre de 1994. Citado por: Huesca Boadilla, Ricardo. Op. cit., p. 360.
“En virtud del artículo 47 de la LC, la Administración
del Estado podrá reservarse, en exclusiva, la utilización total o parcial de
determinadas pertenencias del dominio público marítimo-terrestre para el
cumplimiento de los fines de su competencia, siempre que se trata de
actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra
ubicación y que se respeten los límites establecidos en el artículo 32 de la
LC. La reserva podrá ser para la
realización de estudios e investigaciones o para obras, instalaciones o
servicios de finalidad y carácter público. Su duración se limitará al tiempo
necesario para el cumplimiento de los fines que la justifican…La utilización o
explotación de las zonas de reserva se podrá realizar por cualquiera de las
modalidades de gestión directa o indirecta que se determinen
reglamentariamente.” ([2])
“…la
doctrina da a las reservas demaniales, como técnica por la que Administración
conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio
público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de
determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares
y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una
ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije. (Cfr. sobre el tema Balbé Prunes, Manuel, Las
reservas demaniales. RAP N° 4, pg. 75 sigts., y Barcelona Llop, Javier.
La utilización del dominio público por la Administración: las reservas demaniales.
Aranzadi. Pamplona. 1996.” Pronunciamiento OJ-017-2001.
“Lo
trascendente es -tal y como lo señaló la Sala Constitucional en el voto supra
indicado-, que siendo dicha zona un bien demanial, resulta perfectamente
posible que el Estado -titular del dominio-, dicte respecto de la misma, las
regulaciones legislativas que las circunstancias requieran. Siendo una de esas
posibilidades regulatorias, el reservarse en ejercicio de su poder de imperio,
parte de ese dominio público concesionable, para destinarlo a actividades que
considere de interés público. Tal proceder, es el que en doctrina suele
llamarse "Reserva Demanial, Dominial o
Dominical", indicándose al respecto que la: ("...) ocupación y uso de
determinadas partes o dependencias del dominio público... de titularidad
estatal por órganos de la Administración del Estado que las necesiten para el
cumplimiento de sus funciones que legalmente les estén atribuidas ha de
instrumentarse jurídicamente a través de la pertinente reserva Demanial… y no
mediante concesión administrativa sin que en consecuencia pueda exigirse a
tales ocupaciones y usos del dominio público... el abono o canon o precio
público alguno.” (Dirección General del Servicio Jurídico del Estado,
pronunciamiento A.G. Servicios Periféricos 2/98 de 18 de marzo de 1998, Citado
por: Huesca Boadilla, Ricardo. Doctrina de la Abogacía General del Estado en
Materia Portuaria. Ministerio de Fomento. Puertos del Estado. Grupo Diario
Imprenta, S.L., España, 2013, p. 902. En este mismo sentido, puede consultarse
Marta García Pérez, LA UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO-TERRESTRE.
Estudio especial de la concesión demanial. Universidad de La Coruña, 1993. En
https:// dialnet.unirioja.es/)...En esta dirección, claramente la reserva de
comentario, se erige como "una modalidad de uso especial o privativo por
la Administración titular de los bienes y derechos demaniales que estaban
destinados al uso general, pudiendo ser usados y explotados por dicha
Administración en régimen de exclusividad, generando así la supresión en la
utilización de los mismos por terceros." (Manuel Ballbé.
“Las reservas dominiales”, en https://dialnet.unirioja.es/descarga
/articulo/ 2111867.pdf. Sobre el tema además, María de los Ángeles Fernández Scacgliusi. El dominio público funcionalizado:
la corriente de valorización. Instituto Nacional de Administración Pública.
Primera Edición, Julio 2015. Apartado 5.2.) …Dicho de otra forma, vía norma al
menos de rango legal, una Administración Pública -artículo 1 LGAP-, puede en
aras de la satisfacción del interés público que le ha sido encargado,
reservarse parte del dominio público del cual sea titular, a efecto de ejercer
de manera directa las facultades de goce, que tienen su génesis en el mismo
-sea en ese dominio. “Tribunal Contencioso Administrativo, voto
49-2021-IV.
f) Con delitos especiales se adicionan conductas que afectan el ambiente y la
hacienda pública: 1) Nacionalización de recursos mineros foráneos; 2)
Exportación de metales preciosos extraídos en forma ilícita; 3) Muerte por
causa de accidentes mineros; 4) Daños ambientales mineros; 5) Falsedad en la
cotización del valor oro; 6) Falsedad en la declaratoria de exportación de
minerales; 7) Transporte de materiales mineros extraídos ilegalmente; 8)
Construcciones inseguras; 9) Daños provocados por la actividad minera; 10)
Explotación sexual en minas; 11) Proxenetismo en minas; 12) Comercialización
ilegal de materiales extraídos por el Estado o las municipalidades; 13)
Responsabilidad penal por las construcciones mineras y 14) Exportación ilegal
de minerales.
Al efecto, es esencial determinar con precisión la
conducta punible, el sujeto activo y la consecuencia reprochable como garantía
al artículo 39 constitucional y su jurisprudencia, que exigen describir los
elementos básicos del delito: una acción típica (hecho), que realiza el sujeto
activo (agente) y el verbo o conducta que constituye la infracción descrita en
la ley, ha de ser antijurídica (contraria a derecho), culpable (responsabilidad
por dolo o culpa) y su consecuencia (pena). Votos constitucionales 1876-90,
1877-90, 102-98 y 8678-19.
Conclusión
La aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de la
política legislativa. Ante las
objeciones comentadas, recordamos que ese ejercicio ha de observar el
Derecho de la Constitución, la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida.
Cordialmente,
Lic. Mauricio Castro
Lizano Licda. Adriana Gómez Duarte
Procurador Abogada de Procuraduría
MCL/agd
PGR-OJ-017-2024
OBJETIVACIÓN DE LA TUTELA AMBIENTAL. PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO. ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. TERRITORIOS
INDÍGENAS
La Comisión Permanente
Especial de Ambiente en oficio AL-CPEAMB-4663-2023,
consulta el proyecto de ley 23068 “Código de Minería y Geología”. El Lic. Mauricio
Castro Lizano, Procurador Dos, en opinión jurídica PGR-OJ-017-2024 de 12 de
febrero de 2024, refiere que la propuesta parte
de la premisa de que el Estado debe promover las actividades vinculadas a la
minería y promocionar la exploración y
explotación del “capital
mineral” en un 90% en los fondos oceánicos, que de mantenerse
abandonado, permiten la extracción ilegal sin que las arcas públicas perciban
ningún ingreso ni se puedan generar nuevos empleos con incidencia en la
economía y la contribución de las cargas sociales. Sin embargo, la morosidad en
el pago de las cuotas obrero patronales no es causal para cancelar la concesión
(artículo 161). Además, si el 90% de los recursos están en el fondo del mar, no
se entiende por qué generaliza la problemática de la extracción ilegal,
circunscrita a los metales preciosos en tierra firme. Anota que la Autoridad Internacional de Fondos Marinos de la ONU
señala que la explotación
minera afecta el medio marino ante la destrucción de organismos vivos, la
desaparición del hábitat del sustrato y la creación de penachos de sedimentos y
pueden provocarse otros daños ambientales por el mal funcionamiento del sistema
de elevación y transporte, fugas hidráulicas y contaminación acústica y
lumínica. Recuerda que al Estado
corresponde la protección de los recursos hidrobiológicos y ecosistemas marinos
(votos constitucionales 1250-1999, 10484-2004 y 10540-2013). Añade que las iniciativas que conlleven el
aprovechamiento de los recursos naturales han de observar el
Derecho de la Constitución (artículos 6, 7, 21, 50, 69, 89) y sus principios: objetivación de la tutela
ambiental, razonabilidad, proporcionalidad, progresividad y no regresión
(sentencias constitucionales 7294-1998, 2063-2007,
13367-2012, 5616-2015, 17397-2019, 24147-2021 y
17109-2023), y al
permitirse la explotación minera en las áreas forestales, parques
nacionales, reservas biológicas, reservas
hidrográficas y zona marítimo terrestre (artículos 42, 43, 53, 186, 196 y 198) se retrocede en el nivel
de conservación. Sobre los territorios indígenas, refiere que el proyecto
(artículo 42.i) no contiene la aprobación de la Asamblea Legislativa prevista
en el artículo 8 de la Ley 6797 y habría lesión a los derechos consagrados en
el Convenio Internacional 169 de la (OIT). Indica que el proyecto afirma que no operará el silencio positivo
(artículo 35), pero sin mediar criterio de oportunidad y conveniencia sobre la
viabilidad o no de la prórroga de la concesión, reconoce de antemano ese
derecho (artículo 89 inciso d), desvirtuando la condición razonable de que las
concesiones tienen plazo (artículo 54). Limita las
causales de cancelación de las concesiones (artículo 161) y ninguna tiene relación
con la gravedad que generaría la desatención de las obligaciones del
concesionario (artículo 90). Ese sistema permisivo no abona a los resultados
que sugiere la exposición de motivos. Añade que el Estado y los gobiernos
locales accederían a los recursos minerales por concesión temporal (artículos
114 y 116), vencida, tendrían que solicitar una concesión cumpliendo los
trámites ordinarios del nuevo Código y su reglamento, y se desconoce si su
derecho de prioridad tendría aplicación. Así, el dominio y soberanía del Estado
sería enunciado, porque la nueva normativa exige concesión y la vigente no, que
es lo propio.