Opinión Jurídica : 011 - del 23/01/2024

23 de enero de 2024

PGR-OJ-011-2024

Señora

Ericka Ugalde Camacho

Jefa de Área

Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPEMUN-0335-2022 de fecha 19 de abril de 2023, mediante el cual se requiere nuestro criterio sobre el texto sustitutivo aprobado del expediente N° 23.314 “DESAFECTACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL USO PÚBLICO DE UN BIEN INMUEBLE PROPIEDAD DE LA MUNICIPALIDAD DE MORA PARA DESTINARLO A LAS INSTALACIONES DE LA DELEGACIÓN DE LA POLICÍA MUNICIPAL (anteriormente denominado: DESAFECTACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL USO PÚBLICO DE UN BIEN INMUEBLE PROPIEDAD DE LA MUNICIPALIDAD DE MORA PARA DESTINARLO AL USO EXCLUSIVO PARA LAS INSTALACIONES DE LA DELEGACIÓN DE LA POLICÍA MUNICIPAL”.

Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.- COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Señala el dictamen afirmativo unánime que el proyecto de ley tiene como objetivo modificar la naturaleza del uso público de un bien inmueble de la Municipalidad de Mora para que se pueda instalar en este terreno una delegación de la policía municipal, en razón de que actualmente no tienen instalaciones adecuadas para desarrollar su labor de vigilancia y de prevención en el cantón.

Respecto a la modificación de la naturaleza del uso público de un bien inmueble, recordemos que siempre que se pretenda cambiar el uso y destino de un bien que se encuentra sujeto o ligado a un fin público, se debe realizar el trámite de desafectación ante la Asamblea Legislativa, tema que ya ha sido reiteradamente tratado en pronunciamientos de esta Procuraduría General. En ese sentido, podemos recurrir a la Opinión Jurídica OJ-002-2018 del 11 de enero del 2018, cuando explica lo siguiente:

“Sobre el particular, la Sala Constitucional ha indicado:

"A partir de lo transcrito anteriormente, se deduce que los bienes de dominio público, que por voluntad del legislador tienen un destino especial de servir a la comunidad, ese destino únicamente puede ser modificado por el mismo legislador esto porque los bienes de dominio público están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y por lo tanto, cambiar el destino previamente determinado por ley o desafectar un bien, será competencia exclusiva del legislador ordinario. Las áreas verdes destinadas al uso público, en virtud de su uso y naturaleza, son parte del patrimonio de la comunidad y quedan bajo la jurisdicción de los entes municipales para que los administre como bienes de dominio público, con lo cual participan del régimen jurídico de estos bienes, que los hace inalienables, imprescriptibles e inembargables.” Sentencia n.° 2002-10447, de las 15:08 horas del 5 de noviembre del 2002.

Por su parte, la opinión Jurídica OJ-092-2019 del 27 de agosto de 2019, señala:

“… Ahora bien, otro aspecto trascendental para la procedencia del proyecto de Ley es que el bien está afecto a un uso público. Esta situación implica que, para modificar su destino, conforme al principio de paralelismo de las formas, se debe seguir el mismo procedimiento de su afectación…” (El subrayado no es del original)

Como puede apreciarse del texto del proyecto, el objetivo no es una donación del inmueble, sino únicamente un cambio de destino, para ser aprovechado por el mismo gobierno local, a fin de construir las instalaciones de la Policía Municipal de Mora. Al respecto, valga traer a colación nuestra opinión jurídica PGR-OJ-090-2022 del 30 de junio de 2022, que explica lo siguiente:

“II. SOBRE EL CAMBIO DE DESTINO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Los bienes de dominio público o demaniales son aquellos que “no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.” (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 2306-91 de 06 de noviembre de 1991).

Dado el especial régimen jurídico de los bienes de dominio público, su desafectación se ha regulado por el procedimiento especial contemplado en el numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa que señala:

“ARTICULO 69.-Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento para la afectación.

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que done, a las instituciones autónomas y semiautónomas, los bienes inmuebles no afectos a un fin público, cuando tenga por objeto coadyuvar al cumplimiento de las funciones de estas y en aras de satisfacer el interés público. Para tal efecto, deberá emitirse resolución fundamentada del Poder Ejecutivo, acuerdo de aceptación del órgano jerárquico superior del ente beneficiado, así como el inventario y la clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. La escritura la realizará la Notaría del Estado.

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9240 del 2 de mayo de 2014)”

Dicha norma, prevé la desafectación de los bienes de dominio público, siempre y cuando se haga mediante el mismo mecanismo de afectación. En otras palabras, si mediante ley se afectó al uso público determinado bien, deberá emitirse una norma de igual rango para desafectarlo del dominio público. De igual forma, la desafectación debe realizarse por ley, cuando se desconozca el procedimiento de afectación al dominio público o cuando se trate de áreas silvestres protegidas (este último caso, según lo estipula el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente).

Además de la desafectación, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Esta posibilidad se conoce bajo el concepto de mutación demanial, sobre el cual nos referimos en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, indicando:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).” (La negrita no es del original)

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal.”

Bajo ese entendido, en la mutación demanial el bien –cambiando o no de titular– sigue dentro de la esfera patrimonial del Estado, continúa perteneciendo a éste, y aun modificando su naturaleza original sigue destinado a satisfacer el interés público. Por el contrario, la desafectación implica que un bien de dominio público pase a manos de un particular o cambie su destino o fin, ya no siendo de interés público.

En consecuencia, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, desde esa perspectiva, participan de similitud interpretativa. Por ello, ese cambio de destino de un bien de dominio público siempre debe hacerse a través de una norma de rango legal.

Como podemos apreciar, en este caso se está proponiendo justamente esta figura de mutación demanial, en tanto se está modificando el destino originalmente asignado (área de parque), para destinarlo al uso de las instalaciones de la policía municipal. Ello, siempre dentro del patrimonio de la Municipalidad de Mora. En ese sentido, la vía que se está utilizando es la correcta, en tanto se requiere norma legal para formalizar ese cambio de destino, siempre dentro del uso público.

Por otra parte, respecto a los parques, como ya lo hemos indicado en anteriores ocasiones (ver, entre otras, nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-069-2022 del 19 de mayo de 2022), además de la naturaleza demanial que poseen, se ha reconocido que estos espacios, al garantizar recreación, descanso y esparcimiento, inciden de manera positiva en la salud física y mental de los pobladores, y, por esa razón, su constitución y conservación tienen estrecha relación con el derecho que poseen los individuos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, amparado en el artículo 50 de la Constitución Política. Y así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al indicar que:

"Esta Sala ha resuelto, de forma reiterada, que el área verde o de parque, que se ha establecido para hacer efectivo el derecho de los vecinos a disfrutar de una zona verde de esparcimiento, hace parte de la calidad de vida que la Constitución Política garantiza en su artículo 50. De allí que se haya otorgado amparo en aquellos casos en que se ha podido acreditar que, de forma indebida, se ha pretendido eliminar tal área…". (sentencia N° 12164-2011 de las 9 horas 25 minutos de 9 de setiembre de 2011).

Teniendo en cuenta ese ligamen con el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la Sala Constitucional ha señalado que:

"La municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-, pues ello convertiría en inconstitucional el acuerdo o la ley que así lo disponga, por irrespeto del contenido esencial del derecho de los vecinos a disfrutar de esas zonas de esparcimiento, que como se indicó, hacen parte de la calidad de vida que la Constitución les garantiza." (sentencia N° 15754 de las 9 horas 14 minutos de 21 de octubre de 2008. En similar sentido, véanse los votos 6925-2001 de las 18 horas 6 minutos de 17 de julio de 2001, 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos horas de 28 de noviembre de 2006 y 16242-2007 de las 12 horas 21 minutos de 9 de noviembre de 2007). (énfasis suplido)

A partir de lo anterior, tenemos que, de las normas propuestas, se advierte que se estaría eliminando el uso para parque del inmueble descrito en el artículo 1°, que tiene una medida registral de cuatrocientos treinta y cinco metros con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (435,55 m²), y a su vez se le estaría variando la naturaleza al inmueble que indica el artículo 2° de la propuesta, que tiene una medida de trescientos noventa y siete metros cuadrados (397 m²); afectándolo a un nuevo uso público, con naturaleza de “parque”, de manera que se compense el cambio de uso del terreno descrito en el artículo 1.

Como vemos, si bien la medida del inmueble que vendrá a suplir el cambio de uso del terreno descrito en el artículo 1° no compensa la totalidad de la cabida original, al menos resulta bastante similar, con lo cual podría considerarse que el proyecto está respetando el criterio que ha vertido la Sala Constitucional en esta materia, según lo explicamos supra.

II. CONCLUSIÓN

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al tratarse de materia que está sometida a su discrecionalidad.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

Andrea Calderón Gassmann Mónica Alvarado Alfaro

Procuradora Abogada de Procuraduría

ACG/maa

PGR-OJ-011-2024

BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. DESAFECTACIÓN. CAMBIO DE DESTINO. MUTACIÓN DEMANIAL. TERRENOS DESTINADOS A PARQUE. LIGAMEN CON DERECHOS FUNDAMENTALES. NO PUEDEN SUPRIMIRSE. DEBE DISPONERSE UNA COMPENSACIÓN CON OTRO TERRENO.

La Asamblea Legislativa consultó nuestro criterio sobre el texto sustitutivo aprobado del expediente N° 23.314 “DESAFECTACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL USO PÚBLICO DE UN BIEN INMUEBLE PROPIEDAD DE LA MUNICIPALIDAD DE MORA PARA DESTINARLO A LAS INSTALACIONES DE LA DELEGACIÓN DE LA POLICÍA MUNICIPAL”

Mediante nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-011-2024 de fecha 23 de enero de 2024 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Mónica Alvarado Alfaro, abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta, señalando que, en este caso, el objetivo no es una donación del inmueble, sino únicamente un cambio de destino (parque), para ser aprovechado por el mismo gobierno local, a fin de construir las instalaciones de la Policía Municipal de Mora. Bajo ese entendido, en la mutación demanial el bien –cambiando o no de titular– sigue dentro de la esfera patrimonial del Estado, continúa perteneciendo a éste, y aun modificando su naturaleza original sigue destinado a satisfacer el interés público. Por el contrario, la desafectación implica que un bien de dominio público pase a manos de un particular o cambie su destino o fin, ya no siendo de interés público.

Respecto a los parques, se ha reconocido que estos espacios, al garantizar recreación, descanso y esparcimiento, inciden de manera positiva en la salud física y mental de los pobladores, y, por esa razón, su constitución y conservación tienen estrecha relación con el derecho que poseen los individuos a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, amparado en el artículo 50 de la Constitución Política. Por ello, la Sala Constitucional ha señalado que la municipalidad local no puede libremente eliminar el destino de los terrenos dedicados a parque, tampoco podría hacerlo el legislador -sin definir a cambio un espacio que compense la pérdida del área de parque-.

Como vemos, si bien la medida del inmueble que vendrá a suplir el cambio de uso del terreno descrito en el artículo 1° no compensa la totalidad de la cabida original del parque, al menos resulta bastante similar, con lo cual podría considerarse que el proyecto está respetando el criterio que ha vertido la Sala Constitucional en esta materia.