Opinión Jurídica : 006 - del 22/01/2024

22 de enero del 2024

PGR-OJ-006-2024

 

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa de Área Legislativa VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPAJUR-1431-2022 de fecha 28 de setiembre de 2022, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY PARA EL IMPULSO Y FORTALECIMIENTO DEL DEPORTE NACIONAL”, que se tramita bajo el expediente N° 23.216.

 

Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Asimismo, es relevante indicar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.-        MOTIVACIÓN DEL PROYECTO

 

Señala la exposición de motivos del proyecto que, a pesar de que nuestros deportistas han demostrado tener un alto rendimiento ante las competiciones internacionales, vivimos una lamentable realidad nacional, que limita su desarrollo y continuidad, y nos pone en desventaja competitiva a nivel internacional, y es el apoyo económico para que logren mantenerse al más alto nivel.

 

Indica además que el país enfrenta una situación económica difícil, caracterizada por la estrechez presupuestaria y el alto nivel de endeudamiento, lo cual reduce el margen de acción estatal para destinar recursos al impulso y promoción del deporte nacional.

 

Se argumenta que la diferencia es notoria respecto a otros países en mejores condiciones económicas, donde vemos delegaciones numerosas representando a sus respectivos países, con apoyo de logística y cuerpo técnico, que garantizan mejores condiciones a sus atletas, respecto a nuestras representaciones deportivas y, por ende, sus esfuerzos se ven materializados en resultados que dejan a sus países en los mejores puestos a nivel mundial.

 

Esos buenos resultados les han permitido a muchos países convertirse en referentes a nivel mundial de distintas disciplinas deportivas, lo cual les da acceso a convertirse en sede de importantes justas deportivas internacionales, lo cual es sinónimo de mejoras en infraestructura deportiva por medio del apoyo de federaciones internacionales, así como mayor captación de recursos de forma directa e indirecta, tanto para los gobiernos, como al comercio en general.

 

Se aduce que, sin duda, el impulso y fortalecimiento del deporte nacional, no solo es una herramienta para potenciar el rendimiento y buenos resultados de nuestros atletas, sino que es una excelente alternativa para la captación de recursos, que permitan posicionar a nuestro país en una vitrina deportiva internacional de privilegio y paralelamente se convierte en una acción potenciadora de la economía costarricense.

 

Actualmente, según se afirma, el principal obstáculo que tienen nuestras autoridades gubernamentales para el impulso y fortalecimiento del deporte, es la falta de liquidez presupuestaria del Gobierno y su rigidez en cuanto al gasto público.

 

Lo anterior –se alega– obliga a volver la mirada al sector privado, como una alternativa viable y oportuna para satisfacer las necesidades de nuestros deportistas, de manera que nos permita estar en la vitrina internacional del deporte de alto rendimiento, y convertirnos así, en un país atractivo para albergar justas deportivas mundiales de las diferentes disciplinas deportivas.

 

Así las cosas, el sector privado de nuestro país es la clave para impulsar y fortalecer el deporte nacional, considerando la incapacidad estatal de aportar más recursos, debido a la entendible rigidez presupuestaria con la que cuenta el Gobierno de Costa Rica, y la capacidad del sector productivo para intervenir en la promoción del deporte nacional.

 

Sin embargo, según se alega, para que esto suceda de una forma significativa, es necesario eliminar restricciones legales que actualmente impiden que algunas empresas del sector productivo, puedan invertir recursos en el deporte nacional.

 

Específicamente, el artículo 12 de la Ley 9047, “Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico”, de 25 de junio de 2012, en su segundo párrafo prohíbe la utilización de marcas o nombres de bebidas con contenido alcohólico en publicidad de los equipos, asociaciones, federaciones y ligas deportivas, situación que limita el acceso de nuestros deportistas a recursos que le permitan tener acceso a infraestructura de calidad, para prepararse adecuadamente y participar en competiciones internacionales en nombre de nuestro país.

 

Así las cosas, el objetivo de este proyecto es que se autorice a las empresas privadas productoras, comercializadoras o distribuidoras de bebidas con contenido alcohólico, para que realicen publicidad y patrocinio deportivo, previa revisión de la publicidad por parte del Ministerio de Salud y eliminando las restricciones que actualmente establece la legislación.

 

 

II.-      OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO

           

Tal y como se indica en el proyecto, el propósito de este texto normativo es alcanzar el financiamiento del deporte nacional y la construcción de infraestructura, mediante la autorización a las empresas privadas productoras, comercializadoras o distribuidoras de bebidas con contenido alcohólico, para que realicen publicidad y patrocinio deportivo, previa revisión de la publicidad por parte del Ministerio de Salud y eliminando las restricciones que actualmente establece la legislación.

 

Esto en razón de que actualmente existe una restricción legal expresa en el artículo 12 de la Ley 9047, “Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico”, de 25 de junio de 2012, que, en su segundo párrafo prohíbe la utilización de marcas o nombres de bebidas con contenido alcohólico en publicidad de los equipos, asociaciones, federaciones y ligas deportivas.

 

De frente a lo anterior, el proyecto propone el siguiente texto[1]:

 

ARTÍCULO ÚNICO- Refórmese el artículo 12 de la Ley 9047, Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, de 25 de junio de 2012. El texto es el siguiente:

 

Artículo 12- Publicidad comercial

 

El Ministerio de Salud tendrá a su cargo la regulación y el control de todo tipo de publicidad comercial relacionada con la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, efectuadas por cualquier medio de comunicación a título gratuito o mediante pago. Todo control se realizará de previo a la divulgación de la publicidad.

Se autoriza a dirigir recursos al deporte infantil producto del patrocinio citado en el párrafo anterior, pero, será prohibido la utilización de marcas o nombres de bebidas con contenido alcohólico en uniformes deportivos de todas las ligas de menores de edad.

 

El planteamiento que se hace con el presente proyecto de Ley ciertamente vendría a representar una alternativa para que el deporte nacional reciba recursos del sector privado, a través de medios de publicidad que actualmente están prohibidos, por lo cual dentro de su tramitación ha recibido una serie de opiniones favorables y muestras de apoyo.

 

No obstante, es preciso advertir que ya este tema ha sido objeto de debate a nivel nacional, y por eso también ha existido oposición por parte de quienes consideran que una propuesta de esta naturaleza no es viable al contravenir la Carta Fundamental, el derecho a la salud y el interés superior de los menores de edad.

 

Vemos que finalmente la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, después de un extensivo análisis de los criterios vertidos, determinó que el proyecto es viable y rindió su dictamen afirmativo de mayoría[2] para que el proyecto sea aprobado por la Asamblea Legislativa, para, según se sostiene, darle al deporte el impulso adicional que se merece, y propiciar su fortalecimiento por medio del apoyo de todo el sector privado, sin ninguna excepción.

 

Desde nuestra posición como órgano consultivo, no nos compete pronunciarnos sobre temas de oportunidad y conveniencia en orden a la propuesta en cuestión, valoraciones que quedan en la esfera discrecional del legislador.

 

Sin embargo, nos corresponde advertir que la Sala Constitucional se ha decantado por una posición muy tajante al respecto, pues ha considerado que ese tipo de publicidad contraviene el derecho a la salud y el interés superior de la persona menor de edad, precedentes que no pueden dejarse de lado, aun con las restricciones para el caso de uniformes deportivos para las ligas de menores de edad, que fue agregado al texto del proyecto.  Así, ha señalado la Sala:

 

“Asimismo, en relación con el artículo 12 de la ley n.° 9047 que pretende modificar el proyecto de ley en cuestión, este Tribunal se refirió a la salud pública y al interés superior del menor en el siguiente sentido:

 

“[L]a noción de “salud pública” implica todas aquellas acciones realizadas para mejorarla salud de las personas, tanto de forma individual como colectiva, siendo que para alcanzar dicho objetivo deben tomarse en consideración los diferentes factores que determinan la salud, a saber, el ambiente, la herencia, el comportamiento y el servicio de salud. Hecha la anterior aclaración es preciso señalar que, la salud pública está referida a todas las actividades que se realizan a favor de la salud colectiva o de las poblaciones con la participación de toda la sociedad y no sólo las actividades que realiza el Sector Salud como parte del Estado. En tal sentido, la Organización Panamericana de la Salud ha sido clara en señalar que, “El sector salud está llamado a cumplir con un conjunto de funciones esenciales de promoción y protección de la salud de la población, ya que los ciudadanos tienen el derecho inalienable de recibir estas garantías y servicios por su condición de partícipes de la sociedad. Para el ejercicio efectivo de estas funciones por parte del Estado, tanto en la esfera del gobierno central como local, resulta indispensable el desarrollo y fortalecimiento de un marco legal, normativo y regulatorio adecuado y actualizado, mediante el cual se facilite la colaboración efectiva entre los sectores público y privado, y de estos con la sociedad civil, para proteger la salud colectiva, sobre todo la de los sectores más vulnerables y desprotegidos”. Para la Organización Mundial de la Salud, la salud pública es la “ciencia y arte de impedir la enfermedad, prolongar la vida y fomentar la salud y eficiencia mediante el esfuerzo organizado de la comunidad para que el individuo en particular y la comunidad en general se encuentren en condiciones de gozar de su derecho natural a la salud y longevidad”. Dentro del ámbito de la salud pública se destacan diversos tipos de intervención, a saber:

 

Acciones de promoción de la salud: son aquellas que actúan a nivel de la sociedad. Su impacto se mide de acuerdo con las modificaciones del modo de vida y de las condiciones de vida de esa colectividad. En la Carta de Ottawa suscrita por Costa Rica en 1986, se definió la promoción de la salud como aquella actividad que pretende “proporcionar a los pueblos los medios necesarios para mejorar su salud y ejercer un mayor control sobre la misma. Trasciende la idea de formas de vidas sanas para incluir las condiciones y requisitos para la salud que son: paz, vivienda, educación, alimentación, renta, ecosistema estable, recursos sostenibles, justicia social y equidad”. Según la OMS, constituye un proceso político y social global que abarca no solamente las acciones orientadas a fortalecer las habilidades y capacidades de los individuos, sino también las dirigidas a modificar las condiciones sociales, ambientales y económicas, con el fin de mitigar su impacto en la salud pública e individual. Comprende las actividades intersectoriales dirigidas a promover el empoderamiento de los individuos y los pueblos sobre los determinantes ambientales, sociales, y orgánicos que determinan y afectan su salud, con el fin de mejorarla. Esta actividad se refiere a fortalecer la capacidad de las personas para controlar el ecosistema, las condiciones socioeconómicas, el estilo de vida y los servicios de salud.

 

Acciones de prevención: según el problema del cual se trate, actúa tanto a nivel de la sociedad, como de los grupos de población y de los individuos; se dirige a sujetos propensos en algún momento a requerir de determinada acción de curación, es decir, aquellos con posibilidades de enfermarse.

 

Acciones de curación: son las que actúan a nivel individual. Sus efectos se evidencian según las modificaciones en los riesgos de morir de los individuos enfermos, así como del efecto distributivo de bienes y servicios individuales.” (Sentencia n.° 2010-17952 de las 9:39 horas de29 de octubre de 2010)

 

Respecto del Interés Superior del Menor, vale recordar lo que la Sala ha indicado:

 

“V.- Sobre el Interés Superior del Menor. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos. La jurisprudencia de la Sala es contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de edad.

 

Este reconocimiento del interés superior del niño como principio general y derecho que forma parte e informa a la globalidad del ordenamiento, ha llevado a la Sala a brindar y ordenar protección especial a los menores en materias tan diversas como la protección de su imagen e identidad, el resguardo de la imagen e identidad de los menores en conflicto con la ley, y a controversias suscitadas en asuntos migratorios, de salud y de familia (ver, entre otras, sentencias números 2003-5117, 2004-1020, 2004-8759, 2005-4274, 2007-10306 y 2008-7782).En este sentido, como principio general reconocido y plenamente aplicable, así como en su vertiente de derecho, al interés superior del niño no le es oponible norma o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma, ignorar el carácter principal y de

 

derecho del interés superior del niño, desatendiendo su aplicación estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad frente al mandato del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, las autoridades administrativas y judiciales tienen la obligación de reconocer y aplicar el interés superior del niño, incluso ideando mecanismos apropiados y soluciones consecuentes de conformidad con lo ordenado por el referido artículo 2 de la Convención Americana (ver sentencia número2008-015461 de las 15:07 horas del 15 de octubre de 2008).

 

Importante recalcar en este punto que el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su publicación denominada "Observación General N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial", enfoca el Interés Superior del Menor como un derecho, un principio y una norma de procedimiento. En ese sentido, indica que: "(...) El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, aun grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general (...) b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)". De ahí la importancia en potenciar, por medio de la jurisprudencia de esta Sala, esta perspectiva del Interés Superior del Niño ya ampliamente desarrollada en la doctrina internacional. En sus inicios, el Interés Superior del Menor nació como un principio, como una pauta interpretativa que colaboraba en la hermenéutica jurídica en

 

aquellos casos en que estuviera involucrado un menor de edad; sin embargo, con la evolución y avance en el desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial, las últimas tendencias en esta área han ido enfocando al Interés Superior del Menor desde una óptima más amplia (triple dimensión), precisamente con el propósito de coadyuvar en una mejor y más avanzada protección de los derechos y garantías de las personas menores de edad.”(Sentencia número 2016-7123 de las 11:00 horas del 25 de mayo de 2016).

 

Asimismo, en cuanto a las razones que desarrolla la exposición de motivos de este proyecto, según vimos, nótese que se trata de argumentos que ya la Sala ha abordado en su sentencia Nº 2021027601 de las 12:15 horas del 8 de diciembre de 2021, en los siguientes términos:

 

“…Sin embargo, ciertamente, los demás criterios que existen en el expediente legislativo n.° 21.745, son negativos al proyecto, advirtiendo que el beneficio pretendido no supera el costo que ello puede implicaren la salud y el bienestar de los niños y jóvenes. Veamos al respecto:

 

El Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia, por oficio DG-0544-06-2020, destacó: “III. El proyecto de ley tiene un corte inminentemente económico, antepone los intereses de la empresa privada sobre el interés general de la población y por encima del derecho a la salud de los seres humanos…El exponer a la población a más publicidad de bebidas con contenido alcohólico indudablemente va a disparar la demanda de servicios de salud, no existiendo en el proyecto de ley una medida administrativa para reforzar a las instituciones prestadoras de estos servicios, pese a la eminente afectación que sufrirían.” Para justificar su posición refiere estudios técnicos y la postura de la Organización Mundial de la Salud, en el siguiente sentido: “Según la OMS, el marketing del alcohol también refuerza las actitudes culturales que promueven la bebida, la restricción de estas prácticas podría repercutir en los patrones de consumo de toda la población en conjunto. Las restricciones parciales y la autorreglamentación de la industria son las formas más habituales de control en las Américas, pero las restricciones parciales son difíciles de hacer cumplir, sobre todo en los nuevos entornos de comunicación como las redes sociales, y en muchos casos se infringen las medidas autonormativas o los gobiernos no obligan a cumplirlas, de modo que no han resultado eficaces…”

 

“…El presente proyecto no cumple con los requisitos de salud como derecho fundamental, ni atiende la prevención primaria ni la prevención secundaria del problema de la salud pública del consumo de alcohol; porque aborda una temática únicamente desde la perspectiva económica de los empresarios.” Concluye advirtiendo que la OMS ha afirmado que la regulación de la comercialización del alcohol se ha destacado como una de las "mejores inversiones" para reducir los daños relacionados con el consumo de alcohol (enfermedades físicas, mentales, accidentes de tránsito, violencia interpersonal y enfermedades no transmisibles); sin embargo, a pesar de que la postura actual del país, que es de una mayor protección, esta propuesta legislativa retrocede en la tutela del derecho a la salud de las personas y del principio de progresividad de los derechos humanos, sin un respaldo técnico.

 

Por su parte, el Centro de Investigación en Estudios de la Mujer de la Universidad de Costa Rica, evidenció lo señalado por la OMS, en el sentido de que el alcohol es un sedante/hipnótico, con efectos similares a los de los barbitúricos, que, además de los efectos sociales de su consumo, la intoxicación alcohólica puede causar envenenamiento y hasta la muerte y que el consumo frecuente y prolongado puede causar dependencia y una serie de trastornos mentales, físicos y orgánicos. Asimismo, refiere que, según el Atlas de consumo de drogas en Costa Rica, publicado por IAFA en el2015, si bien en el país se consumen diversos tipos de drogas, las que se usan con mayor frecuencia son las consideradas drogas legales, es decir, al alcohol y el tabaco; y que, a partir de ese año se ha producido un aumento en el consumo de alcohol, que se atribuye a la cantidad y variedad de bebidas alcohólicas disponibles y el limitado control de la publicidad. Pero de mayor significancia se indica que, en el año 2015, el 63.3% de la población, que corresponde a 2.363.757 personas, entre los 12 y 70 años, consumieron alcohol por lo menos una vez en su vida. Sin embargo, del consumo reciente, en los últimos 12 meses el 41.6% de la población consumió alcohol y en los últimos 30 días, lo hizo el 27,3 %. También pidió que se considerara lo señalado por la Organización Panamericana de la Salud (OPS), en el Informe Final sobre la Reglamentación de la Comercialización de Alcohol de 2016, en la que se promueve a los Estados a:

 

“1. Proteger a los grupos vulnerables de la exposición a la comercialización del alcohol, especialmente a los niños, niñas y adolescentes.

2.Dar prioridad a la transición hacia una prohibición amplia de la comercialización del alcohol.

3.Formular reglamentos de comercialización independientes de dicha industria.”

 

Y concluye que no es pertinente aumentar los espacios de publicidad de las bebidas alcohólicas, especialmente en espacios como los deportes, que son una actividad de promoción de la salud pública.

 

El INAMU por su parte, señaló que su planteamiento principal debía ir en la línea de no acuerpar una iniciativa que fortalezca las marcas de bebidas alcohólicas, pues tal como en otras ocasiones lo ha manifestado, el consumo de estas, en muchas ocasiones está asociado a formas de violencia de las cuales las mujeres son víctimas. También, señaló: hacemos énfasis en que el consumo de bebidas alcohólicas y otras drogas debe ser considerado un factor de riesgo y claramente no confundirse en ningún aspecto como factor exculpatorio ni justificante de una conducta violenta ni agresiva…La publicidad tiene como finalidad principal vender un producto y para lograrlo, convierte el producto en un objeto de deseo, recurriendo a distintas técnicas y estrategias. Ejerce gran influencia sobre el tejido social, su papel decisivo como instrumento de comunicación social, ofrece no solo productos sino modelos colectivos…”.

 

Finalmente, el Ministerio de Salud también advirtió que, según los resultados de las encuestas del IAFA, a partir del año 2009 y hasta el 2015, se dio un aumento constante en la edad de primer contacto con la sustancia; sin embargo, para el 2018 esta tendencia se revirtió, implicando un consumo más temprano de la sustancia, con un promedio de inicio en el consumo de alcohol de 12,7 años. Evidenció que el consumo de bebidas alcohólicas en Costa Rica se caracteriza por tener un alto involucramiento con patrones culturales propios del diario vivir y que ello se visualiza, por ejemplo, con el hecho de que, al acercarse a la mayoría de edad, una mayor cantidad de jóvenes se inician o muestran patrones de consumo más regulares de bebidas alcohólicas. Lo anterior, producto de un aumento en la disponibilidad y accesibilidad de estas sustancias psicoactivas, así como de la publicidad comercial.

 

 También denota que, para la Organización Mundial de la Salud, el consumo de alcohol ocupa el tercer lugar entre los factores de riesgo de la carga mundial de morbilidad. Por ello, considera que no es factible apelar a la necesidad económica de los diversos grupos deportivos o deportistas, a través de un patrocinio, argumentando un beneficio económico, para fomentar y exponer diariamente a la población nacional a una serie de materiales publicitarios que fomentan el consumo de bebidas con contenido alcohólico, pues no estima proporcional el beneficio del aporte económico generado mediante el patrocinio de bebidas con contenido alcohólico a un grupo reducido de deportistas, en proporción al impacto negativo que este generaría en toda la población nacional…”(El subrayado no pertenece al original.)

 

Por otra parte, destaca que:

 

“…Existe amplia evidencia científica de que la exposición a la publicidad del alcohol influye en el comportamiento de los jóvenes hacia un aumento en su consumo e incide en la formación de actitudes, percepciones y expectativas de los jóvenes sobre el consumo. Entre los factores más fuertemente asociados al inicio temprano en el consumo está la alta disponibilidad de bebidas alcohólicas, el costo, la publicidad y el patrocinio de bebidas alcohólicas.” Concluye señalando que este proyecto de ley y otros en sentido similar, representan un retroceso en las acciones para incidir en la disminución del consumo nocivo de alcohol en la población y por ello, se opone a estas iniciativas e instan a la Asamblea Legislativa a tener en cuenta las implicaciones que estas tendrían en la salud pública de nuestro país…”

 

“…En conclusión, se advierte que ya existe un problema de consumo del alcohol en la población en general en nuestro país y que este se verá agravado, al autorizar una mayor difusión de la publicidad de bebidas con alcohol en actividades deportivas, con serias consecuencias para la salud pública, pues precisamente ese es el fin de la publicidad, promover las marcas y venta de sus productos. También se advierten los efectos colaterales que los estudios técnicos denotan, ya que promover una mayor publicidad de esas bebidas, incide en un mayor aumento del consumo de alcohol de las personas menores de edad y los jóvenes, incluso a edades más tempranas. Igualmente se evidencian los esfuerzos de las organizaciones internacionales en materia de salud para que, lejos de reforzar el uso de la publicidad de las bebidas con contenido alcohólico en los deportes, los Estados lleguen a minimizarlas o eliminarlas, con el objeto de evitar agravar la situación evidenciada. A pesar de todos los datos y estudios referidos en los criterios señalados, tal como refieren los y las consultantes, se echa de menos en el expediente legislativo, un solo estudio o valoración de la situación que denote cómo serían prevenidos, erradicados o tratados los peligros advertidos, no solo para las poblaciones vulnerables, sino para la salud pública. Sin duda alguna determinar si se autoriza o no el uso de la publicidad en esos supuestos es una cuestión de discrecionalidad del legislador; sin embargo, también ha señalado este Tribunal, que esa discrecionalidad no es absoluta, sino que debe estar enmarcada dentro de lo dispuesto en la Constitución Política y en los convenios internacionales suscritos por nuestro país. Tal como lo indican los proponentes del proyecto de ley en estudio, el deporte se incentiva desde edades tempranas y se fortalece para llegar a convertirlos en deportistas de alto rendimiento. De manera que, indudablemente la población menor de edad y los jóvenes son las personas que, principal y directamente intervienen en este tipo de actividades. Si actualmente con la prohibición de la publicidad, existe un alto índice de consumo por parte de los menores de edad y a edades más tempranas de consumo de bebidas con contenido alcohólico, atendiendo al fin de la publicidad misma, evidentemente tal porcentaje aumentará...”

 

“…Así las cosas, conforme los estudios técnicos que constan en el expediente, según los cuales es posible que se produzca la alegada afectación de la salud pública, especialmente de las personas menores de edad y de los jóvenes que produciría una autorización de la publicidad en este sentido y, ante la falta de un estudio o criterio técnico que determine el efecto real y el impacto que tendría esta propuesta desde el punto de vista del costo positivo o negativo respecto de las personas menores de edad, no considera este Tribunal que la propuesta legislativa consultada, sea acorde a los artículos 7, 21 y 51 de la Constitución Política, de los ordinales 3 y 6 de la Convención sobre los derechos del Niño y el artículo 25 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes. Ciertamente, la tecnología actual ha expuesto a esta población a la publicidad que se permite de estas bebidas en algunos otros países, así como a través de programas, vallas u otros medios; sin embargo, una cosa es que, en tales casos su exposición sea difícil de evitar o deba ser controlado por los padres de familia o encargados autorizados de las personas menores de edad en el ámbito familiar; y otra, que sea el propio Estado el que permita ese mercadeo de consumo de bebidas alcohólicas en actividades que pretenden precisamente promover, que esta población se aleje de estas, y, a sabiendas del riesgo de daño que asume, reduciendo, además, el margen de protección actual…”

 

Con base en los argumentos anteriores, la Sala Constitucional llegó a la conclusión de que el proyecto analizado en esa oportunidad violenta los principios de interés superior de la persona menor de edad, razonabilidad, progresividad de los derechos fundamentales, el artículo 25 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes y el derecho a la salud, en los términos ya mencionados.

 

Como ya apuntamos supra, estimamos que resulta importante que los transcritos antecedentes de la jurisprudencia constitucional sean estudiados y valorados al momento de continuar con la tramitación de este proyecto, ya que la posición de la Sala Constitucional en esta materia, al menos como se mantiene al día de hoy, muy

 

probablemente vendría a significar en el futuro un tropiezo para esta legislación que pretende promoverse, en razón de las infracciones constitucionales que la Sala estima que se produciría con un levantamiento de las prohibiciones que actualmente rigen en esta materia, según lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 9047.

 

 

Iii.                  CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al tratarse de materia que está sometida a su discrecionalidad.

 

Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos dejado señaladas, en cuanto a los posibles problemas de constitucionalidad que podría enfrentar la reforma planteada.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                Mónica Alvarado Alfaro

               Procuradora                                                      Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

ACG/MAA/nmm

PGR-OJ-006-2024

 

PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y PATROCINIO DEPORTIVO. POSICIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD, EL INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD Y PROGRESIVIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

 

La Asamblea Legislativa consultó nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY PARA EL IMPULSO Y FORTALECIMIENTO DEL DEPORTE NACIONAL”, que se tramita bajo el expediente N° 23.216.

 

Mediante opinión jurídica N° PGR-OJ-006-2024 de fecha 22 de enero de 2024, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Mónica Alvarado Alfaro, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta.

 

Indicamos que el propósito de este texto normativo es alcanzar el financiamiento del deporte nacional y la construcción de infraestructura, mediante la autorización a las empresas privadas productoras, comercializadoras o distribuidoras de bebidas con contenido alcohólico para que realicen publicidad y patrocinio deportivo, previa revisión de la publicidad por parte del Ministerio de Salud y eliminando las restricciones que actualmente establece la legislación. Esto en razón de la restricción legal expresa de la Ley 9047, “Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico” que, prohíbe la utilización de marcas o nombres de bebidas con contenido alcohólico en publicidad de los equipos, asociaciones, federaciones y ligas deportivas.

 

Al respecto, advertimos que la Sala Constitucional se ha decantado por una posición muy tajante al respecto, pues ha considerado que ese tipo de publicidad contraviene el derecho a la salud y el interés superior de la persona menor de edad, precedentes que no pueden dejarse de lado, aun con las restricciones para el caso de uniformes deportivos para las ligas de menores de edad, que fue agregado al texto del proyecto. 

 

Asimismo, en cuanto a las razones que desarrolla la exposición de motivos de este proyecto, señalamos que se trata de argumentos que ya la Sala ha abordado en su sentencia Nº 2021027601 de las 12:15 horas del 8 de diciembre de 2021.  La Sala Constitucional llegó a la conclusión de que el proyecto analizado en esa oportunidad violenta los principios de interés superior de la persona menor de edad, razonabilidad, progresividad de los derechos fundamentales, el artículo 25 de la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes y el derecho a la salud.