Opinión Jurídica : 003 - del 19/01/2024

19 de enero del 2024

PGR-OJ-003-2024

 

Señora

Marcia Valladares Bermúdez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CPAJUR-2234-2023 de fecha 9 de marzo de 2023, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre el proyecto denominado: “Reforma a los artículos 24, Sub-Inciso j) del inciso 2 del artículo 29 y artículos 46 y 60 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 29 de octubre de 2004 y sus reformas. Ley Para Garantizar La Transparencia Y Proporcionalidad de las sanciones en las declaraciones juradas de funcionarios con responsabilidad sobre fondos públicos”, expediente legislativo No. 23.504.

 

Debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

 

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Asimismo, es relevante hacer notar que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Procuraduría General, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.        MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

 

     La exposición de motivos del proyecto en consulta informa que su objetivo es fortalecer los mecanismos de fiscalización del régimen de las declaraciones juradas patrimoniales y financieras que deben rendir las personas funcionarias con responsabilidad sobre los fondos públicos. Ello, mediante la aplicación de tres modificaciones específicas a la normativa vigente, que se estiman necesarias para garantizar el cumplimiento de los fines legales y éticos de ese deber funcional.

 

            Con las reformas se pretende facilitar los mecanismos legales de coordinación interinstitucional entre la Contraloría General de la República y las demás entidades públicas encargadas de desarrollar la política sancionatoria en lo que respecta al acceso de la información de las declaraciones, actualizar el contenido exigido de las declaraciones para incluir los criptoactivos y, en tercer lugar, ajustar la sanción prevista para la denuncia de casos de corrupción en relación con las declaraciones juradas con el fin de brindarle proporcionalidad.

 

II.             ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

 

Vista la materia objeto del proyecto, es preciso señalar que esta Procuraduría siempre ha mostrado su apoyo a toda iniciativa que contribuya a fomentar la rendición de cuentas, la transparencia y el apego a los principios éticos que deben caracterizar y acompañar el ejercicio de la función pública, tal como lo manifestamos en nuestra opinión jurídica N° OJ-056-2019 de fecha 10 de junio del 2019, relativa a la consulta del proyecto de “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, oportunidad en la cual apuntamos lo siguiente:

 

“Ante dicho panorama, ciertamente resulta importante toda iniciativa dirigida a la promulgación de normas legales que persigan combatir este tipo de maniobras de elusión o evasión fiscal en nuestro país, pues se trata de prácticas que pueden atentar contra una sana cultura tributaria, particularmente si se determinara que se están ejecutando por parte de personas que ejercen altos mandos políticos y puestos de alta jerarquía en la función pública. Desde ese punto de vista, esta Procuraduría no objeta este tipo de proyectos que persigan tan importante objetivo.” (en igual sentido, véase nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-216-2021 de fecha 15 de diciembre de 2021)

 

            Lo anterior, en sintonía con el deber de probidad que debe caracterizar la función pública, sobre cuya trascendencia hemos sostenido reiteradamente lo siguiente:

 

“… En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 (en adelante Ley No. 8422), artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidores públicos”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

 

(…)   En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que los vacíos normativos que impiden la investigación y sanción de la infracción al deber de probidad en grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica: 

 

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.” (Énfasis suplido) (Opinión jurídica N° OJ-091-2020 de fecha 1° de julio de 2020)

 

 

1.-        Mayor acceso a la información contenida en las declaraciones juradas de bienes y mejoras en la coordinación interinstitucional

 

Ahora bien, en cuanto al primer objetivo que persigue el proyecto, atinente al mayor acceso y coordinación interinstitucional, se relata la importancia de ampliar el acceso a las declaraciones juradas patrimoniales y financieras en general y como mínimo a los distintos entes públicos de lucha contra la corrupción, lo cual se estima fundamental para reducir los reductos de la impunidad en materia de lucha contra este fenómeno.

 

Así, se señala que la primera modificación debe impulsarse para facilitar los ahora inexistentes mecanismos legales de coordinación interinstitucional entre la Contraloría General de la República (CGR) como órgano encargado de administrar estas declaraciones y las demás entidades públicas encargadas de desarrollar la política sancionatoria anticorrupción, a saber, el Organismo de Investigación Judicial y la Procuraduría de la Ética Pública (PEP).

 

            Sobre el particular, estimamos que no cabe objeción a las modificaciones propuestas. Antes bien, cabe mencionar que el “Estudio de la OCDE sobre Integridad en Costa Rica” del año 2022, se refirió a la conveniencia de mejorar la cooperación entre los órganos de control en materia anticorrupción y, específicamente, recomendó valorar la posibilidad de implementar reformas para permitir el acceso a la información de las declaraciones patrimoniales a la Procuraduría de la Ética Pública y la Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción (FAPTA). En efecto, ese documento señaló lo siguiente:

 

“De acuerdo a autoridades costarricenses entrevistadas por la OCDE, el cumplimiento de la ley se reforzaría al contar con una estructura formal para compartir información relevante sobre casos específicos. Ello a su vez contribuiría a lograr los objetivos de la política criminal, desarrollar una estrategia para enfrentar los vínculos entre corrupción y crimen organizado, incentivar el compartir información relevante de casos, estandarizar los criterios de reporte y de acceso a información de las instituciones encargadas de hacer cumplir la ley, entre otros.

Por ejemplo, la FAPTA quisiera tener acceso directo a las declaraciones juradas patrimoniales, que ahora son gestionadas por la CGR, a fin de usar esa evidencia en casos de alto perfil de enriquecimiento ilícito (Art. 46 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública)” (página 29)

 

            Asimismo, dicho estudio recoge las siguientes apreciaciones:

 

“Costa Rica podría fortalecer la capacidad institucional para procesar, verificar y auditar declaraciones patrimoniales, así como volverlas una herramienta útil para identificar y orientar a los funcionarios públicos sobre posibles conflictos de interés

 

Un sistema efectivo de declaraciones financieras de intereses puede desempeñar un papel importante para promover integridad, transparencia y rendición de cuentas (OCDE, 2015[15]). Dependiendo de su diseño, los formatos de las declaraciones pueden servir para detectar enriquecimiento ilícito o determinar si las decisiones de un funcionario público están comprometidas debido a algún interés privado, tales como un empleo previo o externo, pertenencia a juntas de consejo o similares.

 

En Costa Rica, la Ley 8422 y su marco regulatorio contiene las reglas generales para declaraciones patrimoniales. El artículo 22 establece tres tipos de declaraciones que deben presentarse: inicial, anual y al termino de encargo. En particular, la ley requiere que todos los funcionarios por designación política y de alto nivel presenten una declaración patrimonial en los primeros 30 días después de ocupar el puesto y, posteriormente, de manera anual. La declaración de término del encargo se debe presentar 30 días después de dejar el puesto público. Más aún, en el caso del Contralor General y del Contralor General Adjunto, estos deben remitir una copia de sus declaraciones a la Asamblea Legislativa.

 

La información que debe declararse es integral. El artículo 29 establece que los activos, ingresos, participaciones accionarias en compañías, bonos y otras 20 categorías deben ser reportadas. Se debe informar sobre los activos tanto cuando se conservan en Costa Rica como en otros países. Desafortunadamente no hay obligación de reportar sobre empleos previos. Ello sería útil para identificar y guiar a los funcionarios públicos sobre posibles conflictos de interés previos al nuevo empleo.

 

La revisión de declaraciones patrimoniales por parte de la CGR consiste en dos fases. Una primera fase lleva a cabo referencias cruzadas con bases de datos para ubicar posibles afirmaciones falsas y contrasta la información proporcionada con otros registros disponibles. Una segunda fase evalúa los aumentos de ingresos (salarios y activos). De acuerdo con las autoridades costarricenses, la CGR pronto iniciará una tercera fase consistente en triangular información fiscal y otra información omitida. Sin embargo, de acuerdo con entrevistas realizadas con motivo del presente estudio, la capacidad administrativa para revisar y verificar la exhaustividad de declaraciones patrimoniales es baja e insuficiente para procesar todas las declaraciones de forma oportuna. Más aún, otras instituciones (FAPTA y PEP) consideran que se debe hacer más para mejorar la forma en que la CGR comparte información con ellos, tanto en términos de proceso como de dar respuesta oportuna. Asimismo, según autoridades costarricenses hasta ahora no se han detectado casos de enriquecimiento ilícito por medio de declaraciones patrimoniales.

 

Como es el caso en la mayoría de los países de la OCDE, Costa Rica implementa un enfoque basado en riesgo. El alcance del sistema de declaraciones en el país aplica a los tres poderes de gobierno, incluyendo a las empresas con participación estatal, servicios armados, jueces y policía. Tiene un enfoque basado en riesgo en tanto que no requiere que todos los funcionarios públicos declaren sus activos, sino sólo aquellos que enfrentan un mayor riesgo de incurrir en corrupción debido al puesto que ocupan. Costa Rica ha claramente definido la lista de personas a las que se les requiere presentar una declaración patrimonial, basado en criterios de riesgo y su capacidad de toma de decisiones (p.ej. funcionarios que trabajan en adquisiciones públicas o manejan fondos públicos). Costa Rica también cuenta con un sistema integral para identificar a las personas físicas que ocupan dichos puestos. El artículo 28 establece que el director, jefe o persona encargada de la unidad de recursos humanos o del departamento de personal de cada entidad u organismo público debe notificar a la CGR el nombre, formación y dirección exacta del funcionario público en los primeros ocho días hábiles después de su nombramiento.

 

Por último, la información contenida en las declaraciones tiene carácter confidencial (Art. 24) y a ella sólo tienen acceso la CGR o, en algunos casos particulares, las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa, el Ministerio Público o los tribunales. Sin embargo, los sistemas de declaración patrimonial se beneficiarían de algún tipo de control social. Más aún, las sanciones legales no necesariamente constituyen un elemento en otros sistemas de declaraciones de este tipo. En efecto, si se permite la divulgación pública, los medios de comunicación activos y la sociedad civil pueden volverse factores suficientemente disciplinantes (OCDE, 2011[16]). Adicionalmente, existen fuertes razones para divulgar de manera pública, aunque sea parcialmente, información de funcionarios, los cuales deberían estar preparados para dar explicaciones sobre la información divulgada. En tanto existe una tendencia global a favor de mayor transparencia, Costa Rica se beneficiaría de considerar permitir un grado de divulgación de declaraciones patrimoniales de funcionarios electos y de alto nivel, a la par de encontrar el equilibrio adecuado entre divulgación pública y protección de la privacidad. Así, podría modificar el artículo 24 de la Ley 8422 para permitir la publicación de declaraciones patrimoniales de ciertas categorías de funcionarios públicos.

 

En suma, Costa Rica podría considerar emprender las siguientes acciones:

 

·       Evaluar las necesidades y capacidades administrativas de la CGR para verificar la exhaustividad de las declaraciones patrimoniales y dar a la CGR suficientes recursos para cumplir con esta obligación.

·       Costa Rica podría considerar modificar la obligación de confidencialidad contenida en la Ley 8422 para permitir compartir declaraciones patrimoniales. Más aún, la CGR debe vincularse más frecuentemente con otras instituciones (FAPTA y la PEP) en lo referente a información de declaraciones patrimoniales que sea relevante para casos administrativos o penales.

·       La CGR podría fortalecer su capacidad de investigación con respecto a disparidades en declaraciones patrimoniales al aumentar el cruce de información con otras fuentes de datos (tales como declaraciones fiscales), con el fin de hacer a las declaraciones patrimoniales una herramienta útil para identificar el enriquecimiento ilícito.

·       Costa Rica debería modificar la Ley 8422 para permitir la divulgación pública de declaraciones patrimoniales con base en una ponderación cuidadosa de múltiples factores, tales como tradiciones internas, percepción de corrupción, entre otros.” (ibíd., páginas 87-88)

 

 

Estimamos conveniente apuntar que la información contenida en las declaraciones juradas de bienes que los funcionarios rinden ante la CGR podría resultar de gran utilidad para la PEP en el ejercicio de las funciones que le encarga el artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en particular, durante la investigación preliminar de las denuncias. Esto, para efectos de detectar eventuales conflictos de intereses y otras actuaciones contrarias a la ética pública.

 

Por último, cabe mencionar que la importancia de la información que recogen las declaraciones juradas para la identificación de conflictos de intereses es cada vez más reconocida, tal y como queda evidenciado en el documento “Política Regional para la Prevención y Lucha contra la Corrupción de la OLACEFS” del año 2023, que incluye dos recomendaciones específicas al respecto:

 

“Finalmente, si bien no siempre se encuentra entre las atribuciones de cada EFS, se presentan recomendaciones específicas para el control externo de las declaraciones juradas de bienes y patrimonio (2.10, 2.11 y 2.12), con el propósito de colaborar en la identificación y concientización de los conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública.

(…)

“2.12. Capacitar a los equipos a cargo de la verificación de validez y veracidad de las Declaraciones juradas de bienes y patrimonio en detección de conflictos de intereses.

2.13. Establecer modelos de análisis de posibles conflictos de intereses incorporando las bases de datos propias y a las cuales tienen acceso las EFS.”.

 

 

2.-        Actualización del contenido de las declaraciones en cuanto a los nuevos tipos de activos

 

El proyecto propone, mediante una reforma al artículo 29 de la Ley 8422 (Contenido de la declaración) que el servidor público deberá incluir en su declaración, en cuanto a los bienes activos intangibles, su tipo, origen y su valor estimado. Se indica que “De los criptoactivos además se deberá indicar las ganancias y pérdidas por transmisión, rendimientos de capital, ganancias y pérdidas sin transmisión y la actividad económica en el periodo reportado”.

 

Sobre el particular, no se observa mayor inconveniente. Únicamente, a modo de recomendación, se sugiere valorar la posibilidad de incluir algún tipo de precisión en la denominación que se vaya a utilizar en el texto legal. Lo anterior, a la luz de las amplias consideraciones que desarrollamos en nuestra opinión jurídica N° PGR-OJ-065-2023 del 21 de junio de 2023, de la cual nos permitimos hacer la siguiente transcripción:

 

“La regulación de los criptoactivos ocupa ahora un lugar preeminente en la agenda normativa internacional, pues pasaron a tener mayor presencia como inversiones especulativas, protecciones frente a monedas débiles y como posibles instrumentos de pago.

 

Sin duda, la innovación tecnológica ha motivado una expansión en la oferta de criptomonedas y productos innovadores, lo cual facilita su emisión y aumenta sus transacciones. Esto sumado a la capitalización, así como la disminución en la valuación del mercado de criptoactivos y su inevitable entrada en el sistema financiero regulado, son todos factores que intensifican la necesidad y el ímpetu de labores regulatorias a nivel normativo, frente una realidad imparable que evoluciona y muta con rapidez.

 

Según refieren los expertos, una complicación de los marcos regulatorios emergentes en la materia, es que la terminología utilizada para describir productos, actividades desplegadas y partes interesadas, no es únívoca. El propio término “criptoactivo” alude un espectro amplio de productos digitales. Son códigos almacenados a los que se accede electrónicamente, que se emiten de forma privada con tecnología criptográfica similar, que se pueden almacenar y comercializar utilizando tanto billeteras digitales y bolsas.

 

El uso real o previsto de los criptoactivos abre todo un abanico regulatorio, según sea su objetivo. Como en este caso, la propuesta legislativa prioriza la protección del consumidor o inversores. Otras pueden dar énfasis a la seguridad y solidez o la integridad financiera.

 

Toda regulación que se intente en la materia debe considerar que existe una diversidad de criptoactores: mineros, validadores, creadores de protocolos; que escapan de las regulaciones financieras tradicionales, pues son difíciles de identificar por la tecnología subyacente y por su función ocasional o voluntaria en el criptosistema.

 

Las regulaciones que a nivel normativo han surgido recientemente a nivel mundial, tanto de autoridades nacionales como regulatorias internacionales, han tomado incluso enfoques diferentes, unas más restrictivos, otros más abiertos a fin de atraer inversiones. Pero factor común han encontrado en la preocupación de preservar la integridad financiera, mediante la reducción al mínimo del uso de criptoactivos como facilitadores del lavado de dinero y otras transacciones ilegales ligadas, por el fundado temor de que sean usados para la legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo dado que operan en un ambiente transnacional de difícil trazabilidad.

 

(…)

Los bancos centrales y los reguladores a nivel global, deberán guiar el tratamiento regulatorio de los criptoactivos, que permitirá seguir un patrón coordinado que subsane las brechas regulatorias intersectoriales y trasfronterizas, a fin de garantizar la igualdad de condiciones y armonizar con enfoques regulatorios tradicionales en todo el espectro de actores, actividades y riesgos del criptosistema, que promueva la confianza y permita la innovación útil.

 

En todo caso, deberá tener presente que esos marcos deben evolucionar a la par de las tecnologías, los modelos de negocios y las prácticas del mercado, siempre cambiantes y ahora más que nunca. Por lo que deberán vigilar las tendencias y los cambios constantemente, a fin de adaptar sus políticas y estrategias, según corresponda.

(…)

Uno de los mayores retos en el afán regulatorio de los criptoactivos es su definición unitaria, pues a nivel de la legislación comparada se acuñan términos que se usan indiscriminadamente para aludirlos, como moneda virtual, criptomoneda, criptodivisa, moneda virtual o moneda digital.

 

Recordemos que desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, y ese es la caso del concepto de “Criptoactivos”, cuya definición es asunto complejo por su configuración descentralizada o de fuentes abiertas, por sus funciones y propósitos de uso.

 

Sin pretender agotar un tema vasto y complejo, que desbordaría el alcance de nuestro criterio no vinculante, diremos que una definición simple y concurrida, que delimita con laxitud los contornos conceptuales de aquel enunciado, es que los “Criptoactivos” son operaciones persona a persona realizadas en forma digital -no existen de forma física- sin necesidad de acudir a una autoridad central, usando códigos matemáticos en el desarrollo de claves criptográficas, para aprobar y confirmar transacciones realizadas por los usuarios. Y más recientemente, el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de cripto activos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937, los define como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar.”

 

Por su parte, el proyecto de Ley en consulta se decanta por definir al “Criptoactivo” desde la perspectiva particular que podríamos calificar de híbrida, como un “activo virtual fungible o no fungible que tiene una representación de valor registrada electrónicamente en un libro mayor (distribuited ledger), que puede ser Blockchain, y puede ser utilizado, dentro de sus modalidades, como moneda privada o medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso, se entenderá el concepto de criptoactivo, como moneda de curso legal en territorio nacional.” -art. 3, inciso f) de la propuesta-. Dotándolo así de un contenido que lo acerca más a la definición de moneda virtual dada por la OCDE (Proyecto OCDE/G20 publicado en 2014) como unidad digital de intercambio no respaldada en moneda de curso legal, que pueden ser cambiadas por monedas físicas reales o utilizarse para obtener bienes y servicios tangibles, mediante intercambios que realizan terceras partes.

 

Frente a esa definición es importante considerar que el criptoactivo no es lo mismo que criptomoneda ni que activo virtual. Las criptomonedas se definen como criptoactivos diseñados para funcionar como medio de intercambio de valor, mientras que los activos virtuales son aquellos activos que sólo existen en forma digital o que son la representación digital de otro activo. Una criptomoneda es un criptoactivo, pero un criptoactivo no se puede considerar una criptomoneda si no se utiliza como medio de pago.

 

Hay entonces una relación de genus-species, la criptomoneda se encuentra dentro de los criptoactivos -término genérico-, ya que es uno de sus tipos. De modo que los criptoactivos son más que sólo criptomonedas. Y por tanto debieran englobar criptomonedas, tokens, NFT y futuros.

 

Resulta innegable entonces que la determinación de la naturaleza jurídica de los criptoactivos y sus clases o tipos, genera innumerables consecuencias en el andamiaje jurídico. Esto abarca desde quién debería regularlas o cómo tributan, hasta cuáles son las obligaciones para las partes que genera una transacción con ellos. Véase que institutos tradicionales del derecho de las obligaciones y del derecho real de propiedad, tanto del Derecho Civil como Comercial, no parecen fácilmente aplicables a los criptoactivos. Por lo que se necesita quizás un nuevo enfoque para poder capturar en esencia lo que hacen los usuarios con los criptoactivos.

 

Por ello, sin pretender desconocer en modo alguno el innegable margen de discrecionalidad con que cuentan los diputados al legislar, por la cual,  ante una necesidad socialmente imperiosa, pueden escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más adecuada e idónea para satisfacerla -arts. 105 y 121 inciso 1 de la Carta Política-, sugerimos respetuosamente valorar si esa definición propuesta alcanza para cubrir los diferentes productos existentes -se cuentan actualmente por miles- e innovaciones similares que vengan a futuro, según el objetivo o finalidad perseguida por el proyecto de ley, según quiera o pueda calificarse como instrumentos financieros o dinero electrónico.

 

Y quizás, más allá de englobar en una sola definición o categoría conceptual, y en un solo marco regulatorio, el difuso mercado de criptoactivos presentes y futuros, debiera considerarse, si cada una de esas species de criptoactivos, amerita o no una regulación normativa particular, por su especial naturaleza, su operatividad en ambientes virtuales y distinta incidencia en el sistema financiero.

 

A pesar de sus similitudes, hay que ser consciente que el dinero electrónico y los criptoactivos difieren en aspectos medulares. Y por tanto pudieran estar sujetos a requisitos más específicos y condiciones regulatorias diferenciadas, pero siempre bajo una clara línea de convergencia transversal regulatoria.”

 

3.-        Depuración de lo que se consideran incentivos “perversos” contra denunciantes

 

En cuanto a este último punto, se señala que, mientras que por un lado la ley castiga la falsedad en la declaración jurada con pena sujeta al beneficio condicional de la pena de 6 meses a 1 año de prisión y un plazo inicial de 3 años de prescripción de la acción penal para perseguir el delito, el divulgar las declaraciones juradas de bienes presentadas ante la CGR (artículo 60 LCCEIFP) es castigado cinco veces más fuerte:  con 3 a 5 años de prisión y un plazo inicial de prescripción de la acción penal de 5 años.  

Asimismo, que debido al monto de la pena, la violación de la privacidad de la información de las declaraciones juradas es un ilícito que no estaría sujeto al régimen de ejecución condicional de la pena, salvo en su extremo minimum minimorum por un día.

 

Por lo anterior, se señala que la desproporción señalada entre los tipos penales de los artículos 46 y 60 de la LCCEIFP puede atenderse equiparando las sanciones de ambos delitos y exculpando la revelación del tipo penal de violación de la privacidad de la información de las declaraciones juradas, cuando la revelación de la información conduzca a una denuncia fundada sobre la falsedad, simulación o encubrimiento de la eventual declaración.

 

Bajo ese entendido, tenemos que el proyecto propone una reforma a los artículos 46 y 50 en los siguientes términos:

 

Artículo 46-     Falsedad en la declaración jurada

Será reprimido con prisión de uno a dos años, quien incurra en falsedad, simulación o encubrimiento al realizar las declaraciones juradas de bienes ante la Contraloría General de la República.

 

Artículo 60-     Violación de la privacidad de la información de las declaraciones juradas

Será penado con prisión de uno a dos años, quien divulgue las declaraciones juradas de bienes presentadas ante la Contraloría General de la República. No incurrirá en delito cuando la revelación de la información conduzca a una denuncia penal fundada sobre la falsedad, simulación o encubrimiento de la eventual declaración jurada.

 

Como podemos ver, ello obedecería a una decisión de política criminal que está reservada a la discrecionalidad del legislador, en cuyo ámbito entran en juego valoraciones acerca en orden a la necesidad y conveniencia de la reforma, sobre todo atendiendo a la apreciación que se hace en el proyecto en orden a la desproporción actual que existe entre las penas que establecen ambas normas, de ahí que desde el punto de vista técnico jurídico no tenemos observaciones adicionales.

 

           

III.-           CONCLUSIÓN        

 

            En la forma expuesta dejamos planteadas nuestras observaciones respecto del texto sometido a consulta. La aprobación final del texto queda reservada a la discrecionalidad legislativa.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/nmm

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                    

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-OJ-003-2024

 

DECLARACIÓN JURADA DE BIENES ANTE LA CGR. MECANISMOS DE COORDINACIÓN. INCLUSIÓN DE ACTIVOS INTANGIBLES. MODIFICACIÓN DE LAS PENAS.

 

La Asamblea Legislativa consultó nuestro criterio sobre el proyecto denominado: “Reforma a los artículos 24, Sub-Inciso j) del inciso 2 del artículo 29 y artículos 46 y 60 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 29 de octubre de 2004 y sus reformas. Ley Para Garantizar La Transparencia Y Proporcionalidad de las sanciones en las declaraciones juradas de funcionarios con responsabilidad sobre fondos públicos”, expediente legislativo No. 23.504.

Mediante opinión jurídica N° PGR-OJ-003-2024 del 19 de enero de 2024, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, indicando, sobre la modificación para generar mecanismos legales de coordinación interinstitucional entre la Contraloría General de la República (CGR) como órgano encargado de administrar estas declaraciones y las demás entidades públicas encargadas de desarrollar la política sancionatoria anticorrupción, a saber, el Organismo de Investigación Judicial y la Procuraduría de la Ética Pública (PEP), estimamos que no cabe objeción a las modificaciones propuestas. Antes bien, el “Estudio de la OCDE sobre Integridad en Costa Rica” del año 2022, se refirió a la conveniencia de mejorar la cooperación entre los órganos de control en materia anticorrupción.

 

Indicamos que la información contenida en las declaraciones juradas de bienes que los funcionarios rinden ante la CGR podría resultar de gran utilidad para la PEP, en particular, durante la investigación preliminar de las denuncias. Asimismo, la importancia de la información que recogen las declaraciones juradas para la identificación de conflictos de intereses es cada vez más reconocida a nivel internacional.

 

El proyecto propone, mediante una reforma al artículo 29 de la Ley 8422 (Contenido de la declaración) que el servidor público deberá incluir en su declaración, en cuanto a los bienes activos intangibles, su tipo, origen y su valor estimado (criptoactivos). Sobre el particular, a a modo de recomendación, se sugiere valorar la posibilidad de incluir algún tipo de precisión en la denominación que se vaya a utilizar en el texto legal.

 

En cuanto a la depuración de lo que se consideran incentivos “perversos” contra denunciantes y la desproporción señalada entre los tipos penales de los artículos 46 y 60 de la LCCEIFP ello obedecería a una decisión de política criminal que está reservada a la discrecionalidad del legislador.