Opinión Jurídica : 015 - del 05/02/2024

05 de febrero del 2024

PGR-OJ-015-2024

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefa de Área, Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AL-CPEMUN-0337-2023 del 19 de abril de 2023, en cuya virtud se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “LEY DE AMPLIACIÓN DE USO DEL SUBSUELO DEL PARQUE BRAULIO CARRILLO CONOCIDO COMO PARQUE DE LA MERCED, PROPIEDAD DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ”, que se tramita bajo el expediente n.° 23.378.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no tratarse de una consulta formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias, en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación, como tampoco a juicios económicos o de otra índole técnica que no se circunscriban al ámbito indicado.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021, PGR-OJ-119-2022 del 8 de setiembre de 2022, PGR-OJ-186-2022 del 9 de diciembre de 2022 y PGR-OJ-073-2023 del 11 de julio de 2023).

De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

B. ACERCA DEL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO

Tal y como se desprende del artículo 1 de la iniciativa legislativa consultada, esta tiene por objeto modificar el uso del subsuelo del inmueble propiedad de la Municipalidad de San José, del Partido de San José, n.° 729892-000, sobre el que está ubicado el Parque Braulio Carrillo (conocido como Parque de La Merced), a efectos de transformar su naturaleza de bien demanial a un bien público patrimonial, con el fin de destinarlo a “parqueo subterráneo u otra de interés público, de manera que la Municipalidad de San José construya y opere un estacionamiento público para vehículos automotores en varios niveles del subsuelo, además de otros usos complementarios acordes a la zonificación existente”. Específicamente, la propuesta pretende modificar la naturaleza del uso del subsuelo en la que está ubicado el Parque de La Merced para que en este espacio se pueda construir un parqueo subterráneo u otras obras de interés público y desarrollar otro tipo de actividades complementarias, si bien aclara que, en su superficie, el inmueble conserva su naturaleza como parque público.

La exposición de motivos de la propuesta de ley toma en consideración la actual saturación de vehículos en el centro de San José, afectando el acceso a parques y áreas públicas, así como la deficiente disponibilidad de estacionamientos que existen en la zona. En este sentido la Municipalidad, en su rol constitucional de administrar los intereses locales, busca mejorar la movilidad y el disfrute de espacios públicos. La misma justificación de la propuesta normativa precisa el asocio con la empresa privada para ofrecer una solución estratégica de estacionamiento en una ubicación clave, beneficiando a usuarios, visitantes y áreas circundantes como el Hospital San Juan de Dios y los mercados Central y Borbón.

Bajo ese entendido, el proyecto de ley en cuestión se compone de 3 artículos. El primero, según se acaba de indicar, referido precisamente a la modificación “del uso del subsuelo” del terreno sobre el que se asienta el Parque de La Merced. El cambio propuesto es pasar de un uso demanial a un uso patrimonial para permitir la construcción y operación de un estacionamiento público subterráneo y otros usos complementarios de interés público de acuerdo con la zonificación existente. Se destaca que la superficie del inmueble, mantendrá su naturaleza como parque.

El artículo 2 contiene propiamente la preservación de la naturaleza demanial de la superficie del aludido inmueble, garantizando su uso público como parque. Aclara que esta naturaleza no podrá ser alterada, modificada o limitada, excepto para aquellas mejoras que la Municipalidad de San José considere como beneficiosas para la misma comunidad.

Por fin, el artículo 3, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 3, letra c), de nuestra Ley Orgánica (ver el pronunciamiento PGR-OJ-073-2023, ya citado), autoriza a la Notaría del Estado para que confeccione la escritura de cambio de uso y proceda a su inscripción en el Registro Nacional. Asimismo, autoriza a la Procuraduría General de la República para que corrija los posibles defectos que se detecten durante su trámite de inscripción. También indica que su inscripción estará exenta del pago de honorarios y de todo tipo de derechos y timbres.

C. OBSERVACIONES PUNTUALES AL TEXTO PROPUESTO

Según se acaba de exponer, el objeto de esta iniciativa legislativa consiste en modificar el uso del subsuelo del inmueble propiedad de la Municipalidad de San José, del Partido de San José, n.° 729892-000, a efectos de que este espacio -subsuelo- pueda transformarse de demanial a patrimonial, con el fin de que –“pueda ser utilizado como parqueo subterráneo u otra de interés público, de manera que la Municipalidad de San José construya y opere un estacionamiento público para vehículos automotores en varios niveles del subsuelo, además de otros usos complementarios acordes a la zonificación existente”.

De ahí, que debamos referirnos a dos conceptos jurídicamente relevantes: los bienes demaniales y los bienes patrimoniales de la Administración. En este contexto, los bienes llamados como de dominio público o demaniales tienen una finalidad de utilidad general, por lo que poseen un régimen especial de protección y uso, situación que los excluye del comercio privado; y por ende son inalienables, imprescriptibles e inembargables (sobre este punto, consultar los votos 2306-91 de las 14:45 del 06 de noviembre de 1991, 2000-06903 de las 15:48 del 08 de agosto de 2000, y 2004-08591 de las 15:43 horas del 10 de agosto del 2004 de la Sala Constitucional, Sentencia Nº105-2021-V de las 13:30 horas del 01 de noviembre del 2021, del Tribunal Contencioso Administrativo). Por su parte, los bienes de dominio privado o patrimoniales, son aquellos que no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público, ni han sido afectados a un fin público (sobre este tema, consultar entre otros, las Opiniones Jurídicas N° PGR-OJ-069-2022 del 19 de mayo de 2022, N° PGR-OJ-090 del 30 de junio del 2022 y N° PGR-OJ-139-2022 del 17 de octubre del 2022). En este mismo sentido, los artículos 261 y 262 del Código Civil (n.°63 del 28 de setiembre de 1887), hacen referencia a las diferencias y características de este tipo de bienes.

Esta Procuraduría ha desarrollado una amplia jurisprudencia administrativa en lo que respecta a la clasificación de los bienes públicos del Estado y su régimen jurídico. En este contexto, respecto a la diferencia entre los bienes demaniales y patrimoniales, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales” (C-162-2004 del 27 de mayo de 2004, Dictamen no. C-050-2007 de 20 de febrero de 2007. En igual sentido la OJ-007-2009 de 27 de enero de 2009, PGR-OJ-090-2022 de 30 de junio de 2022, PGR-OJ-069-2022 de 19 de mayo de 2022). (El subrayado no es del original).

En el caso de los parques públicos, este órgano asesor en anteriores pronunciamientos se ha referido a la naturaleza jurídica de estos bienes, los cuales tienen naturaleza demanial, por estar vinculados o afectados a un uso general o fin público. En este sentido véase el dictamen C-232-2015 del 28 de agosto de 2015, a través del cual se indica lo siguiente:

“En relación con la naturaleza de los bienes, el artículo 261 del Código Civil dispone que:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

Así el demanio puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, sea al uso común general que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin necesidad de título especial, como sucede con calles, jardines, plazas públicas. O bien, esté destinado a la prestación de un servicio público o afectos por ley a un fin público determinado.

Carácter público por naturaleza que puede predicarse de los parques públicos, en cuanto se encuentran entregados al uso público, según lo dispone el artículo 37 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, a cuyo tenor:

“Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible. (…)

Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de los bienes demaniales” (el subrayado no es del original).

En el mismo sentido, la Ley de Construcciones (n.°833 del 02 de noviembre de 1949) dispone que los parques son considerados bienes de dominio público, y, por lo tanto, resultan inembargables, imprescriptibles y no enajenables. De ahí que, ostenten una naturaleza especial que les permite a todos los habitantes del país tener libre acceso a ellos, sin excepción alguna, bajo el entendido que existe la obligación de conservarlos en el mejor estado posible (ver dictámenes C-162-2004 de 27 de mayo del 2004 y C-089-2016 del 26 de abril de 2016). En concordancia con lo mencionado anteriormente, la Ley de Planificación Urbana (n.° 4240 del 15 de noviembre de 1968), en sus numerales 40, 43 y 44 dota a los parques de dominio municipal con la característica de bienes demaniales al ser espacios de uso público general (véase dictamen n° C-418-2020 de 27 de octubre del 2020).

Otro aspecto medular al que resulta necesario referirse es el régimen jurídico del subsuelo. Aunque en nuestro ordenamiento no se expresa en la Carta Magna la regulación del subsuelo como parte de los bienes demaniales, sí se dispone que algunos componentes de este pertenecen al Estado bajo ese carácter (artículo 121 inciso 14 apartes a) y b)). Bajo esta óptica, el artículo 505 de nuestro Código Civil señala que el derecho de propiedad se extiende por accesión a lo que está sobre y debajo de la superficie, salvo las excepciones que la ley prevé:

“ARTÍCULO 505- El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle.

En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las limitaciones establecidas en la respectiva ley”.

Como corolario de lo anterior, resulta claro que el atributo demanial de la superficie se extiende indiscutiblemente al subsuelo. Esta Procuraduría en su Opinión Jurídica OJ-102-2014 de 05 de setiembre del 2014, se ha referido a la figura del subsuelo de la siguiente manera:

“Como vemos, la Sala Primera interpreta el numeral 505 del Código Civil en forma evolutiva según el contexto actual y no simplemente gramatical, señalando que los límites máximos del propietario están en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad (sentencias 183-F-91 de 14:15 hrs. del 18 de octubre de 1991, 751-F-2000 de 10:20 hrs. del 6 de octubre del 2000, considerando VIII, y 431-F-00 de 15:55 hrs. del 7 de junio del 2000, considerando VI).

Recientemente en la sentencia 1309-F-S1-13 de 14:05 hrs. del 1° de octubre de 2013, considerando XXV, esa Sala mantuvo el criterio de interpretación sistemático y evolutivo según la teoría del interés real de uso, que exige la necesaria demostración de la posibilidad de desarrollar obras construidas que por accesión formarían parte de lo que está en la superficie, siempre y cuando se respeten los límites legales y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad:

“XXV.-… Esta Sala debe advertir en primer término, que en Costa Rica no existe norma expresa que le otorgue la propiedad del subsuelo al Estado ni al propietario de la superficie. Sin embargo, es cierto que algunas normas tienden a otorgar el dominio de este espacio al Estado, ejemplo de ello lo constituyen los cardinales 121 inciso 14) de la Constitución Política y 1 del Código de Minería, de ahí la razón por la cual el Tribunal cita diversa normativa en el fallo cuestionado. Pero mientras no exista norma clara al respecto, indudablemente debe acudirse a los métodos de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, para dar solución al caso concreto (teoría de los artículos 9 al 14 del CC y 7 de la Ley General de la Administración Pública). De conformidad con lo anterior, para esta Cámara, la teoría del interés del propietario de la superficie citada en la sentencia, resulta aplicable al caso concreto, incluso debe ser analizada conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 505 del CC y 45 Constitucional. El cardinal 505 del CC establece: “El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle…”. El propietario es dueño de la superficie de su propiedad, de esto no hay duda alguna. Empero, para alegar derecho alguno hacia el subsuelo, necesariamente debe demostrar que en ese sitio de la naturaleza existen obras construidas que por accesión forman parte de lo que está construido en la superficie. Según la norma transcrita, salvo aquellos límites que por ley existan sobre la propiedad (que pueden ser de índole urbanísticos o mineros, por ejemplo) no se niega al propietario de la superficie, la posibilidad de utilizar el subsuelo de ella para la construcción de diversas obras de índole civil y comercial o ya sea para su explotación. Pero debe advertirse aquí, que no solo en la ley y la convención se observan excepciones a este derecho, puesto que también se desprenden de las normas y principios constitucionales descritos en el considerando anterior. En este postulado, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, indican que el derecho de propiedad no se extiende para arriba o abajo a niveles que normalmente no pueden ser utilizados por el propietario. Se trata de un límite natural o sustancial del derecho de propiedad. En otros términos, puede el dueño del suelo, explotar el subsuelo, siempre y cuando se atenga a los límites que establecen las normas legales (minas, aguas, planificación urbana, etc.) y la propia constitución (razonabilidad y proporcionalidad). Aquí es donde converge la teoría del interés real de uso que debe ser acreditado por el propietario de la superficie, ya que no es suficiente alegar que el subsuelo le pertenece, debe demostrar que hacia abajo es propietario por accesión de otras construcciones o al menos, que tiene un interés real de uso de ese espacio (por ejemplo, que dispone alguna concesión minera o de cantera). Explicado de otra forma, la extensión del dominio sobre el subsuelo que tiene el propietario de la superficie, está delimitada por el interés que tenga sobre ese espacio físico, sea la posibilidad real y actual de su utilización; de lo contrario, y en caso de ser requerido ese espacio por la Administración para el desarrollo de obras de interés público, indudablemente tendrá preferencia sobre el dueño de la superficie, sin necesidad de precio alguno ni de servidumbre. Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando las obras públicas en este caso, exceden el nivel de profundidad tradicionalmente utilizado para construcciones civiles y de otra índole. Incluso, la teoría del interés real del propietario, ha sido objeto de cita en precedentes jurisprudenciales de esta Sala. Así en el fallo no. 183-F-91 de las 14 horas 15 minutos del 18 de octubre de 1991 (reiterado en las resoluciones no. 751-F-2000 de las 10 horas 20 minutos del 6 de octubre y 431-F-2000 de las 15 horas 55 minutos del 7 de junio, ambas del 2000) se estableció lo siguiente: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505), lo cual generó entre los romanistas la máxima, hoy juzgada excesiva, de considerar la propiedad usque ad sidera et inferus, reducida modernamente a entender los límites máximos del propietario en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad…” (lo resaltado no es del original). De esta forma, si el Estado decide utilizar alguna parte de ese subsuelo que no tenga ninguna utilidad para el propietario, se debe entender que tal uso no le causa ningún prejuicio y tampoco impide que pueda disponer y explotar su heredad. Como establecen los juzgadores, el simple subsuelo, sin interés o posibilidad real de uso, no se ampara en la presunción del canon 505 ibídem, por lo cual, no ha de considerarse parte de ese derecho privado. Si el titular de la finca dispone de una posibilidad real de uso de ese espacio subterráneo, así debe demostrarlo, y solo así se entraría en los ámbitos de la servidumbre y la expropiación, puesto que por accesión aquellas obras y usos pasarían a ser parte de su propiedad. Ahora bien, como se mencionó, es cierto que no existe norma que establezca expresamente que el subsuelo es del Estado. No obstante, el artículo 1 del Código de Minería es el artículo que por esencia dispone que todos los recursos minerales ubicados en el subsuelo son de dominio absoluto, inalienable e imprescriptible del Estado. La norma incluso pregona, que para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de esos recursos minerales, el Estado podrá otorgar concesiones, pero ellas no afectarán el dominio que el Estado dispone sobre esos bienes. Desde este punto de vista, también el cardinal 121 inciso 14) Constitucional es determinante al establecer que son bienes demaniales los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de materiales radioactivos existente en el país. Respecto de la normativa citada, siempre desde el punto de vista de la teoría del interés, es necesario añadir que aún en las zonas del subsuelo que no contengan recursos minerales, yacimientos de carbón, depósitos de petróleo u otras sustancias hidrocarburantes, tampoco sería posible reconocer una titularidad privada a favor del dueño de la superficie. Así, en inmuebles que no posean este tipo de riquezas y en donde sea necesario realizar obras públicas como túneles hidroeléctricos, viales u otro tipo de conductos subterráneos (acueductos, oleoductos, etc.), las partes del subsuelo que el propietario no esté en grado de utilizar normalmente, tampoco se considerarían como parte de su derecho privado. Se insiste, aún y cuando no se presenten los supuestos contemplados en los artículos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Carta Magna. De todo ello se desprende, que ese terreno no ocupado por el propietario y sobre el que muchas veces sería difícil su aprovechamiento por accesión, el Estado posee un dominio pleno, máxime si de construir obras de interés público se trata, como proyectos hidroeléctricos, de telecomunicaciones, de transporte; siempre y cuando los desarrolladores respeten los límites establecidos en la propia Constitución o el ordenamiento urbanístico, minero, de aguas, salud, entre otros (límites legales)... Así las cosas, debe concluirse al respecto, que el artículo 505 del CC debe interpretarse de manera evolutiva y sistemática (conforme al ordinal 10 ibídem), en el sentido de que el derecho de propiedad privada puede extenderse, tanto en el espacio aéreo cuanto en el subsuelo, hasta donde pueda darse una utilización razonable del bien por parte del particular, acorde con los preceptos y principios constitucionales que se analizaron en el considerando XXIV y hasta los límites impuestos por las distintas normas especiales, así como por la propia naturaleza del bien. No puede existir un derecho de propiedad absoluto e ilimitado en relación con la parte del subsuelo que para el particular no es aprovechable, conforme a las actividades normales o razonables que se pueden ejercer en la modernidad. Se trata de una interpretación evolutiva y acorde con las normas fundamentales y el resto del ordenamiento jurídico” (el subrayado y la negrita son del texto original).

Por su parte, en lo que respecta a la desafectación que la iniciativa propone materializar, propiamente con la modificación del uso del subsuelo del inmueble propiedad de la Municipalidad de San José, del Partido de San José, n.° 729892-000, de demanial a patrimonial, es necesario ajustarse a lo señalado en el ordinal 121 inciso 14) de la Constitución, pues es atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa variar el destino o el fin de los bienes demaniales. Sobre esto dicho numeral establece lo siguiente:

“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación…”.

En esta dirección, la propia Sala Constitucional ha determinado que:

“la desafectación de bienes de dominio público debe ser específica y concreta, ya que nunca puede ser general…” (Resolución No. 2408-2007 de las de las 16 horas 13 minutos de 21 de febrero de 2007). “(…) solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un «tipo de desafectación abierto», que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes" (voto no. 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000. Reiterado en los votos nos. 15654-2011, 100-2018, 4039-2019, entre otros. Lo destacado es nuestro).

A partir de lo expuesto, se deduce que la desafectación de los bienes de dominio público es factible, siempre y cuando se haga mediante el mismo mecanismo de afectación por Ley de la República. En términos más simples, si mediante ley se afectó al uso público determinado bien, deberá emitirse una norma de igual rango para desafectarlo del dominio público.

Tras el examen de la propuesta, se evidencia que su propósito es preservar la naturaleza demanial de la superficie del inmueble, garantizando su uso público como parque, mientras se busca transformar el uso del subsuelo de demanial a patrimonial, para la construcción de un parqueo público subterráneo, con la finalidad de lograr un mayor aprovechamiento por todos del mismo Parque de La Merced al incentivar que los ciudadanos que ingresan a San José con sus vehículos cuenten con más posibilidades de un estacionamiento cómodo y seguro, según lo explica la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio. Además, no solo se busca el disfrute de las personas de esas áreas públicas, sino también mejorar el acceso a lugares aledaños de importancia que se citan igualmente en la exposición de motivos, como el Hospital San Juan de Dios o los mercados Central y Borbón.

En definitiva, se trata de mejorar y complementar el fin de utilidad pública al que está destinado el Parque de La Merced. De esta manera, la propiedad, incluido el subsuelo, seguiría destinándose a satisfacer un interés público y colectivo.

De esta manera, consideramos que no habría razón para excluir esa propiedad del régimen de dominio público al que pertenece, específicamente el subsuelo. Sería suficiente que los señores diputados lleven a cabo los ajustes pertinentes al texto propuesto para definir con mayor precisión los usos o actividades complementarias que se desean implementar en ese espacio, en aras de beneficiar a la comunidad y mejorar el fin público al que está vinculado y si se desea la colaboración de la empresa privada, prever la posibilidad de que el subsuelo sea susceptible de darse en concesión por un tiempo determinado para la construcción y explotación del parqueo público a cargo de un particular. En este contexto, en lugar de optar directamente por la desafectación del bien, sería pertinente explorar la posibilidad de recurrir a la figura de la “mutación demanial”.

En similar sentido, mediante el pronunciamiento n° PGR-OJ-162-2022, de 11 de noviembre de 2022, esta Procuraduría se ha referido al tema de la mutación demanial y al interés de preservar el régimen de dominio público de las propiedades afectas:

“Sobre ese tema, en nuestro dictamen C-2010-2002 del 21 de agosto del 2002 indicamos que la mutación demanial “...altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública.”

Lo anterior resulta importante ya que la mutación demanial permitiría que la propiedad en la que se ubica el Mercado de Mayoreo permanezca dentro del régimen del dominio público de la Municipalidad de San José, y que mantenga las notas características de inalienable (fuera del comercio de los hombres), imprescriptible (no sale del dominio público por falta de uso) e inembargable (no está sujeto a embargos ni remates). Esas características son de vital relevancia cuando se trata de bienes destinados a la satisfacción y utilidad pública para el aprovechamiento y disfrute de todos los habitantes, pues están afectos a un régimen de sujeción especial que busca proteger los bienes y activos del Estado y sus instituciones, contrario a lo que sucede con los bienes patrimoniales, de los cuales su titular puede disponer sin tantas restricciones”.

Así las cosas, con la figura de la mutación demanial, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Sobre esta figura hicimos referencia en el pronunciamiento PGR-OJ-069-2022 del 19 de mayo de 2022, detallando lo siguiente:

“(…) Sobre la diferencia entre las figuras de mutación demanial y desafectación, hemos expuesto:

“Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial y la desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…). Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial. (…) (OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016).”

De manera análoga, en la opinión jurídica PGR-OJ-090-2022 del 30 de junio de 2022, señalamos:

“(…) Además de la desafectación, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Esta posibilidad se conoce bajo el concepto de mutación demanial, sobre el cual nos referimos en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, indicando:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni deglienti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962,pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAPN° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid.1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid.1999, págs. 34-35).” (La negrita no es del original)

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal.

Por tanto, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa”.

Como se desprende de las consideraciones anteriores, en la mutación demanial el bien puede o no cambiar de titular, pero no sale del régimen propio de los bienes dominicales y aun modificando su fin original sigue destinado a satisfacer el interés público. Por el contrario, la desafectación implica que un bien de dominio público pasa a formar parte de los bienes patrimoniales de la Administración Pública. Lo que se conoce como el domino privado de la Administración. Por tanto, la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, si bien, en ambos supuestos debe hacerse siempre a través de una norma de rango legal (véase la Opinión Jurídica PGR-OJ-138-2022 de fecha 13 de octubre de 2022).

A partir de lo expuesto, se recomienda valorar la posibilidad de emplear la figura de la mutación demanial, en lugar de cambiar el destino del subsuelo de la propiedad sobre la que se asienta el Parque Braulio Carrillo, conocido como Parque de La Merced, desafectándolo y trasladándolo al régimen de dominio privado de la Municipalidad de San José, que como se recordará del artículo 169, inciso 1), del Código Procesal Contencioso-Administrativo, lo haría susceptible de poder ser embargado por orden del Juez ejecutor de la jurisdicción contencioso-administrativa ante un eventual litigio en que dicha corporación territorial resulte vencida; con lo que podría comprometerse en última instancia el fin de utilidad pública del propio parque.

Por lo demás, no se observa que el articulado del texto legislativo propuesto presente problemas de constitucionalidad, en la medida que se estaría acudiendo a una norma de rango legal para proceder a la desafectación del referido subsuelo.

No obstante, se sugiere mejorar la redacción del artículo 1.º del proyecto, en el párrafo que indica que “el subsuelo de este pueda ser utilizado como parqueo subterráneo u otra de interés público” (el resaltado no es del original), pues queda la idea de si por error se omitieron las palabras “obra” o “actividad”. De cualquier forma, en buena técnica legislativa y por seguridad jurídica deberían precisarse los otros posibles destinos de utilidad pública que se tienen pensados, aparte de estacionamiento subterráneo, para el subsuelo del Parque de La Merced.

D. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley denominado “LEY DE AMPLIACIÓN DE USO DEL SUBSUELO DEL PARQUE BRAULIO CARRILLO CONOCIDO COMO PARQUE DE LA MERCED, PROPIEDAD DE LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ”, que se tramita bajo el expediente n.° 23.378, no presenta problemas de constitucionalidad, pero sí de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado se recomienda valorar antes de proceder a su aprobación.

Asimismo, sugerimos analizar si realmente es necesario desafectar el espacio del subsuelo del inmueble en el que se ubica el Parque Braulio Carrillo (Parque de La Merced), para en su lugar, considerar la posible utilización de la figura de la “mutación demanial”.

En todo caso, la aprobación o no de la referida iniciativa de ley, forma parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya Alexander Campos Solano

Procurador Abogado de Procuraduría

AAM/ACS