Opinión Jurídica : 010 - del 23/01/2024

23 de enero de 2024

PGR-OJ-010-2024

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe Área Comisiones Legislativas

Departamento de Comisiones

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-CPECTE-C-634-2023 del 31 de marzo del 2023, recibido el mismo día por correo electrónico en esta Procuraduría, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre el proyecto de Ley denominado: “AUTORIZACIÓN AL MINISTERIO DE EDUACIÓN PÚBLICA PARA ENAJENAR UN BIEN INMUEBLE DEMANIAL REGISTRADO A SU NOMBRE, Y QUE LO TRASPASE A TÍTULO GRATUITO EN DONACIÓN A LA UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA (UNED)”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N°23400.

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

De previo a dar respuesta al criterio solicitado, se estima conveniente recordar que de conformidad, con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

II.- OBJETO DEL PROYECTO.

El presente proyecto de Ley, se motiva en la necesidad de dotar a la Universidad Estatal a Distancia UNED, de un terreno en el que se pueda construir una sede propia, que permita continuar con la oferta académica, ampliar los horarios y los programas de estudios, con el fin de brindar mejores condiciones a la población estudiantil.

Para ello, el proyecto de Ley pretende autorizar al Ministerio de Educación Pública, para que, segregue y done un terreno del inmueble de su propiedad, ubicado en la Provincia de Puntarenas, Matrícula de folio real N° 21442-000 B, según plano de segregación P-1565499-2012.

III.- CONSIDERACIONES SOBRE LA DESAFECTACIÓN Y DONACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

En reiteradas oportunidades este órgano técnico jurídico, se ha referido a la desafectación de los bienes de dominio para su donación por Ley de la República.

En este sentido, sobre la afectación de los bienes al uso público, la opinión jurídica N° PGR-OJ-100-2022 del 22 de julio de 2022, señaló que:

“Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes demaniales.”

Sin embargo, el régimen jurídico al que están sujetos no constituye un obstáculo, para variar su destino; situación que ha sido prevista por el legislador, otorgando a la Asamblea Legislativa, la facultad para decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos, de los bienes del Estado. Disposición regulada en el artículo 121, inciso 14) de la Constitución Política, referente a las atribuciones conferidas a la Asamblea Legislativa:

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. (…)”

Así también, sobre la desafectación de los bienes de dominio público, la Sala Constitucional en el Voto N° 0797-2009 de las 11:43 horas de 23 de enero de 2009, dispuso:

“(…) los bienes de dominio público por voluntad del legislador tienen un destino especial de servir a la comunidad. Ese destino únicamente puede ser modificado por el mismo legislador, esto porque los bienes demaniales están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y por lo tanto, cambiar el destino previamente determinado por ley o desafectar un bien, será competencia exclusiva del legislador ordinario. (…)”

En este orden de ideas, sobre la desafectación y donación de los bienes afectos al uso o dominio público, esta Procuraduría en la opinión jurídica N° 018-J-2023 del 28 de febrero de 2023, indicó:

“II. DESAFECTACIÓN Y DONACIÓN DE BIENES PÚBLICOS. En varias oportunidades, esta Procuraduría ha señalado que las autorizaciones de tipo legislativo para que el Estado y sus instituciones puedan donar bienes inmuebles a favor de sujetos de derecho público o privado tienen la finalidad de remover el obstáculo jurídico para que el titular registral del bien pueda acordar su disposición por medio de acto administrativo, dado que la donación en principio es un acto vedado para la Administración, por la naturaleza que ostentan los bienes públicos y porque ello no es parte de su actividad ordinaria (ver, entre muchas otras, la opinión jurídica N° OJ-116-2021 del 15 de julio del 2021). (…) Tratándose de bienes públicos, la donación debe estar acompañada de una autorización legal que habilite la disposición del patrimonio –de conformidad con las exigencias derivadas del principio de legalidad^[1] previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública–, y de una desafectación si el bien inmueble es de dominio público. Sobre este último aspecto, hemos explicado:

«Es importante advertir, en primer lugar, que dicha autorización específica de donación tiene como límite la naturaleza o el tipo de bien del que se quiera disponer, por lo que se requerirá de un estudio previo y casuístico para determinar el cumplimiento de requisitos legales adicionales previo a la donación o negocio jurídico correspondiente (Dictamen C-094-2019, de 03 de abril de 2019), toda vez que si se pretende donar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que se necesitaría de una norma legal especial o específica que lo desafecte expresamente y autorice, además, su enajenación (Entre otros muchos, el pronunciamientos OJ-050-2020 de 10 de marzo de 2020 y OJ-098-2021, de 19 de mayo de 2021).

Recuérdese que, según lo ha determinado la propia Sala Constitucional: «la desafectación de bienes de dominio público debe ser específica y concreta, ya que nunca puede ser general…» (Resolución No. 2408-2007 de las de las 16 horas 13 minutos de 21 de febrero de 2007). «(…) solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un «tipo de desafectación abierto», que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes.» (Voto N° 10466-2000 de las 10 horas 17 minutos de 24 de noviembre de 2000. Reiterado en los votos Nos. 15654-2011, 100-2018, 4039-2019, entre otros. Lo destacado es nuestro). (Opinión jurídica N° PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022)

En suma, tenemos que la norma legal que contiene la autorización para disponer del bien mediante donación constituye un requisito imprescindible para efectuar el traslado de dominio del bien. Por ello, la Notaría del Estado no podría realizar la escritura pública sin que el órgano, ente o empresa pública estén habilitados por ley para tales efectos (véase artículo 7 del Código Notarial).” (Opinión jurídica N° PGR-OJ-192-2022 de 15 de diciembre de 2022 (…)”

En síntesis, en virtud del principio de legalidad, contenido en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública, para la donación de bienes públicos, se requiere de la autorización legal que permita, la disposición del patrimonio, y la desafectación del bien inmueble, si éste es de dominio público.

Además, no basta con una autorización legal del tipo genérico, sino que se necesita una ley especial que lo desafecte expresamente y autorice su enajenación; requisito imprescindible para el traslado de dominio del bien.

Ahora bien, se debe recordar que este tipo de leyes tienen carácter facultativo y no imperativo para el sujeto propietario del inmueble a donar, es decir, su finalidad es habilitar la donación del bien, pero cada Administración deberá tomar las decisiones y acuerdos pertinentes para materializar la donación legalmente autorizada. En consecuencia, son leyes autorizantes que carecen de efectividad por sí mismas, tal como y se señaló en la Opinión Jurídica número PGR-OJ-127-2022 del 29 de setiembre del 2022:

“En segundo lugar, como aquella autorización legalmente impartida es de innegable carácter “facultativo” y no imperativo (Entre otras muchas, la OJ-46-2017 de 17 de abril de 2017), y carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa, sino heteroaplicativa y de efectos mediatos, requerirá de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas (Dictamen C-2018-2020, de 10 de junio de 2020). Lo anterior, para el presente caso implicaría, por un lado, tomar la decisión discrecional de donar el bien inmueble legalmente autorizado –lo cual le corresponde a la entidad pública legalmente autorizada (Véanse, entre otros, el dictamen C-208-96 del 23 de diciembre del 1996 y el pronunciamiento OJ-004-2015 de 02 de febrero de 2015)- y previo a donarlo, analizar y determinar casuísticamente el mecanismo jurídico por aplicar, que en este caso sería la donación como contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumpliría la finalidad de traspasar el inmueble en cuestión –arts. 1404 y 1393 del Código Civil-, que deberá otorgarse por escritura pública ante la Notaría del Estado, como lo establece el ordinal 3 de la citada Ley No. 9052. Y para lo cual se requerirá la conformación de expediente administrativo, entre otras cosas, con las autorizaciones de los representantes de las entidades públicas involucradas en el negocio para suscribir la escritura, así como el traspaso efectivo del bien, en los términos autorizados, todo en aras de cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública y 11 de la Constitución Política. Y por último, su posterior inscripción en el Registro Público, a fin de que surta efectos ante terceros.”

IV.- CONSIDERACIONES SOBRE LA MUTACIÓN DEMANIAL

En el presente proyecto de Ley, nos encontramos frente al supuesto de la mutación demanial, debido al cambio de titular y naturaleza del bien inmueble. La figura de la mutación demanial, ha sido ampliamente abordada por esta Procuraduría, en otras oportunidades. Sobre las diferencias entre la mutación demanial y la desafectación, la Opinión Jurídica N° 194-J del 19 de diciembre de 2022, señaló lo siguiente:

“(…) Sobre la diferencia entre las figuras de mutación demanial y desafectación, hemos expuesto:

“Una vez afectados los bienes a este régimen de sujeción especial, por voluntad administrativa o del legislador, puede sufrir dos alteraciones en cuanto al uso público: la denominada mutación demanial y la desafectación. El autor Santamaría Pastor, se ha referido a estas alteraciones que puede sufrir estos bienes de la siguiente forma: su afectación al uso general o al servicio público que confiere a los bienes la condición de demaniales, lo que permite hablar del inicio de la demanialidad (a); la modificación del concreto fin de uso general o de servicio público por otro igual naturaleza, que da lugar a la llamadas mutaciones demaniales (b); y la retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban destinados, que hace pasar a estos a la categoría de patrimoniales y que se califica como desafectación o más descriptivamente, de cesación de la demanialidad (c) (…). Como corolario de lo anterior, la desafectación de un bien demanial se decretaría únicamente si se va a expulsar del régimen de dominio público. Sin embargo, si lo que se pretende es cambiar el uso por otro de interés público se le aplicaría las reglas de la mutación demanial. (…) (OJ-138-2016 de 16 de noviembre de 2016).”

En similar sentido, en la opinión jurídica N° PGR-OJ-090-2022 del 30 de junio de 2022, señalamos:

“(…) Además de la desafectación, es posible también jurídicamente cambiar el destino original de un bien de dominio público, cuando exista un interés público que así lo justifique. Esta posibilidad se conoce bajo el concepto de mutación demanial, sobre el cual nos referimos en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, indicando:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni deglienti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAPN 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid.1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid.1999, págs. 34-35).” (…) De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal.

Por tanto, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. (…)”

Bajo ese entendido, en la mutación demanial el bien puede cambiar de titular pero no sale de la esfera patrimonial del Estado, continúa perteneciendo a éste, y aun modificando su naturaleza original sigue destinado a satisfacer el interés público. Por el contrario, la desafectación implica que un bien de dominio público pase a manos de un particular o cambie su destino o fin, ya no siendo de interés público.

En consecuencia, aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, desde esa perspectiva, participan de similitud interpretativa. Por ello, ese cambio de destino de un bien de dominio público siempre debe hacerse a través de una norma de rango legal.”

En virtud de lo expuesto, tal y como se plantea en el proyecto de Ley bajo estudio, se requiere autorización de la Asamblea Legislativa, para desafectar del dominio público, el inmueble a segregar y donar, en virtud de su naturaleza actual: “potrero destinado al Colegio Profesional”, su posterior traslado de dominio a la Universidad Estatal a Distancia, UNED, y cambio de naturaleza: “para que se construya la Sede Universitaria de la UNED de Monteverde”, conservando siempre el carácter de inalienable.

IV.- ANÁLISIS DEL PROYECTO CONSULTADO.

El proyecto de Ley que se analiza consta de cuatro artículos, los cuales fueron previamente estudiados; sin embargo, únicamente se hará referencia a los consignados en los numerales uno y dos, sobre los cuales se realizan las siguientes consideraciones:

En el artículo primero, es incorrecto indicar que el inmueble es propiedad del Ministerio de Educación Pública, cédula jurídica 2-100-042002, toda vez que en el Registro Nacional el terreno está inscrito a nombre del Estado, cédula jurídica 2-100-045522 (genérica). Por lo que, se recomienda ajustar la redacción para que se lea correctamente, que el inmueble está inscrito a nombre del Estado, en administración del Ministerio de Educación Pública.

Por otra parte, se sugiere aclarar que la desafectación del uso y dominio público, es sobre el terreno de 2500 metros cuadrados, a segregar y donar de la finca de la Provincia de Puntarenas, Matrícula N° 21442-000 B.

Así también, la información consignada en el texto normativo sobre el inmueble objeto de segregación, Matrícula N° 21442-000-B, deberá ser consistente con la indicada en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional, a efectos de que exista congruencia entre ambas.

Finalmente, con la promulgación de la Ley N° 10019 del 29 de setiembre de 2021, denominada “Crea el cantón de Monteverde, Cantón XII de la Provincia de Puntarenas”, artículo 1, se creó el “cantón decimosegundo de la provincia de Puntarenas, que llevará por nombre Monteverde, cuyo territorio comprende el distrito actual de Monteverde, distrito nueve del cantón de Puntarenas.”

En este sentido, el plano del terreno a segregar y donar P-1565499-2012, inscrito el 9 de abril de 2012, indica que se encuentra ubicado en el distrito 9 Monteverde, cantón 1 Puntarenas de la Provincia de Puntarenas; sin embargo, con ocasión de la creación del cantón décimo segundo Monteverde, de la provincia de Puntarenas, la situación consignada en el referido plano de segregación, será inconsistente con la información catastral del Registro Nacional.

Obsérvese que, el inmueble del cual se pretende segregar la porción de terreno, Matrícula P-21442-000 B, se encuentra en zona catastrada y ubicado en el distrito 1 Monteverde, cantón 12 Monteverde de la Provincia de Puntarenas.

Por lo que, el plano del terreno a segregar y donar P-1565499-2012, no podrá ser utilizado para realizar el traspaso de la franja correspondiente, a los 2500 metros cuadrados. En virtud de ello, se deberá confeccionar un plano, que se ajuste a la realidad física y situación actual, en la cual se encuentra el inmueble.

En relación con el artículo segundo, se reitera que es incorrecto indicar que el lote a donar y traspasar, está inscrito a nombre del Ministerio de Educación Pública. Por lo que, se recomienda ajustar la redacción para que se lea correctamente, que el inmueble está inscrito a nombre del Estado, en administración del Ministerio de Educación Pública.

Como vimos anteriormente, ante la necesidad de elaborar un nuevo plano, la información que se indique del terreno a segregar y donar, en el texto normativo, deberá ser coincidente con la consignada en dicho plano.

Por último, se sugiere ser cuidadosos en la transcripción de los datos tanto del inmueble Matrícula P-21442-000 B, así como del terreno a segregar y donar, ya que la información debe ser coincidente con la que publicita el Registro Nacional (en cuanto a la finca madre) y en cuanto al plano del lote a segregar y donar (según el plano que se levante).

V.- CONCLUSIÓN.

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 23400. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en consideración las observaciones hechas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Alejandro Arce Oses Angélica María Losada Ramírez

Procurador Notaría del Estado Abogada de Procuraduría

Código: 3262-2023