Dictamen : 255 - del 04/12/2023

04 de diciembre de 2023

PGR-C-255-2023

Señor

Marvin Urbina Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Golfito

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° MG-AI-096-2022, mediante el cual nos señala –en relación con los permisos y concesiones en la la Zona Marítimo Terrestre (ZMT)– que debido a la falta de planes reguladores o cumplimiento de requisitos, en algunos casos han transcurrido hasta 30 años sin que se formalice una concesión, lo que provoca un interés natural del permisionario de la ZMT de continuar con los proyectos de inversión al margen de la ley o de políticos locales de gestionar para regularizar los permisos de construcción y licencias comerciales, servicios de recolección de residuos, entre otros. En ese contexto, se nos plantea la siguiente consulta:

¿Es posible para un gobierno local emitir reglamentos para regularizar permisos de construcción, licencias comerciales, cobro de tasa municipales, mantenimiento de la red vial cantonal vía reglamento en la Zona Marítimo Terrestre sin plan regulador, ni concesión otorgada por la Municipalidad, y en su lugar se cuente con un permiso de uso?

Nos indica en su oficio que es criterio de esa auditoría interna que, de conformidad con los criterios de esta Procuraduría General y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la condición temporal del permiso de uso debe evitar el riesgo de otorgar derechos subjetivos sobre el bien y que la Ley de Zona Marítimo Terrestre otorga el camino jurídico robusto para otorgar la concesión, y que tal situación obliga a los municipios de alguna forma a apurar el paso para ese fin.

Ahora bien, en cuanto a la admisibilidad de la gestión planteada, valga apuntar que ya en una anterior oportunidad, al atender otra consulta de esa auditoría, habíamos señalado:

“De conformidad con lo expuesto, debe decirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de trabajo, lo cierto es que, existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna.

En este caso, lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que la Auditoría está tramitando una denuncia planteada por parte de la encargada de la zona marítimo terrestre y que el plan estratégico 2020-2024 califica el tema de la zona marítimo terrestre como un aspecto de alto riesgo en la gestión municipal.” (Dictamen C-263-2020 del 08 de julio de 2020)

De conformidad con lo indicado en su oficio, estimamos que en este caso se cumplen las mismas condiciones apuntadas, siendo el criterio solicitado un insumo para el mejor cumplimiento de las funciones encargadas a esa auditoría, razón por la cual estimamos que la solicitud de nuestro pronunciamiento resulta admisible.

I.- Naturaleza de la Zona Marítimo Terrestre

La naturaleza de este bien demanial ha sido abordada en múltiples ocasiones por esta Procuraduría General, y al respecto, hemos señalado que:

“De conformidad con lo que establecen los artículos 10 y 11 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (N° 6043 del 02 de marzo de 1977, en adelante LZMT), la zona pública es la faja de cincuenta metros de ancho contados a partir de la pleamar ordinaria y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja. Además, forman parte de la zona pública los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar, así como los manglares de los litorales continentales e insulares y los esteros.

En principio, la zona pública no puede ser ocupada bajo título o causa alguna, y nadie puede alegar derecho sobre ella, y está dedicada al uso público y al libre tránsito de las personas (artículo 20 LZMT). Ahora bien, en orden a su inquietud es necesario distinguir dos situaciones: por un lado, el simple uso para realizar determinadas actividades en la zona pública, sin que ello implique tener que levantar obras de naturaleza fija o permanente, sino únicamente aquellas de fácil remoción. Y, por otro, aquel uso de la zona pública que sí requiere de la construcción de infraestructura permanente.

En efecto, debe considerarse el carácter temporal o permanente de las actividades que se pretendan realizar en la zona pública, ya que conforme a las excepciones de la ley y la interpretación que se ha hecho de ésta, cuando las obras o actividades requieran de construcciones permanentes ha de recurrirse a la figura de la concesión como el instrumento a través del cual la Administración puede autorizar el uso de este bien demanial, pero con la advertencia de que lo sería únicamente para los casos de excepción previstos, y según las condiciones contempladas por la ley (artículos 18, 21 y 22, LZMT).

Por otro lado, para el supuesto que Usted plantea, es decir: un evento recreativo, deportivo, de índole cultural o de esparcimiento, programado para un periodo determinado de tiempo, y cuya realización no requiera de ningún tipo de construcción más allá de obras sencillas de fácil remoción, se requiere el permiso extendido por la municipalidad competente, por medio de un acuerdo del concejo. Eso si, en cada caso la municipalidad debe vigilar el cumplimiento de la afectación al uso común de la zona pública, de manera que la actividad a realizar no comprometa el libre tránsito, ni perjudique las condiciones naturales de la franja inalienable de cincuenta metros.” (Dictamen C-304-2014 del 22 de setiembre de 2014)

Como puede apreciarse, es claro que la Zona Marítimo Terrestre (ZMT) es un bien demanial, de ahí que la regla de principio es que nadie puede ocuparla ni alegar derechos sobre esta franja de terreno. No obstante, existe la posibilidad de recurrir al otorgamiento de una concesión, como instrumento para autorizar el uso de este bien demanial, pero –como quedó advertido– ello es una excepción a la regla, por lo que tales concesiones solo pueden otorgarse bajo las condiciones previstas expresamente en la Ley sobre la ZMT (artículos 18, 21 y 22).

II.- Otorgamiento de una concesión dentro de la Zona Marítimo Terrestre. Diferencias sustanciales con el permiso de uso.

En cuanto a esas condiciones excepcionales bajo las cuales puede la Administración otorgar una concesión en terrenos que pertenecen a la ZMT, hemos señalado lo siguiente:

“Ahora bien, lo cierto es que la Ley 6043 contempla, en los artículos 18, 21 y 22, ciertos supuestos excepcionales que autorizan el desarrollo de infraestructura y el uso de la zona pública, para fines distintos a los expuestos. Conforme con lo ya indicado, resulta claro que la aplicación de esos supuestos debe limitarse a casos excepcionales, pues, por regla general, la zona pública debe estar destinada al uso común.

Al respecto, esos artículos disponen:

“Artículo 18.- En casos excepcionales, como la construcción de plantas industriales, instalaciones de pesca deportiva o instalaciones artesanales, de obras portuarias, programas de maricultura, u otros establecimientos o instalaciones similares, para cuyo funcionamiento sea indispensable su ubicación en las cercanías del mar, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para facilitar su edificación y operación, siempre que se cuente con la aprobación expresa de la municipalidad respectiva, del Instituto Costarricense de Turismo, del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y demás instituciones del Estado encargadas de autorizar su funcionamiento, así como del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.”

“Artículo 21.- Se exceptúan de lo anterior aquellas secciones que por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público, en cuyo caso se autorizará su desarrollo por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, siempre que no se enajenen y se establezca una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, riscos y esteros y se garantice la seguridad de los peatones.”

“Artículo 22.- En la zona pública no se permitirá ningún tipo de desarrollo, excepto las obras de infraestructura y construcción que en cada caso aprueben el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y la respectiva municipalidad, atendiendo al uso público a que se destinen, o que se trate del establecimiento y operación de instalaciones turísticas estatales de notoria conveniencia para el país…”

Con base en esas disposiciones, es posible otorgar concesiones para ciertos proyectos y actividades que requieran, de manera indispensable, ser desarrollados cerca del mar, o para otro tipo de desarrollos en aquellas secciones que, por su configuración geográfica, su topografía o sus condiciones especiales, no puedan aprovecharse para uso público. Asimismo, con base en esas normas, es posible autorizar el desarrollo de obras públicas o de infraestructura necesaria para la prestación de servicios públicos.

En todo caso, esas actividades y obras quedan sujetas a la autorización de las entidades correspondientes, que deben valorar su necesidad, pertinencia y viabilidad. Y, esa autorización, debe sujetarse a lo que al efecto disponga el plan regulador costero correspondiente.

Nótese que, en reiteradas ocasiones hemos dispuesto que ese instrumento es la figura propia de planificación de la zona marítimo terrestre administrada por las Municipalidades, que constituye un requisito esencial para que éstas puedan otorgar concesiones, y que éstas últimas deben sujetarse a las disposiciones de aquél (véanse los pronunciamientos nos. C-297-2004, C-054-2006, C-070-2009, C-199-2013, OJ-062-2017, entre otros).

Entonces, si resulta claro que se trata de un requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones y el consecuente desarrollo de actividades y construcciones en la zona restringida, con mayor razón, el otorgamiento de cualquier autorización de ocupación o de desarrollo de actividades e infraestructura en la zona pública, presupone la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada. Es decir, la aprobación de las actividades y obras excepcionales permitidas por la Ley 6043 en la zona pública, depende de que aquellas sean acordes a las disposiciones del plan regulador costero correspondiente.” (Dictamen C-268-2020 de fecha 09 de julio de 2020)

Ahora bien, tal como se nos indica en su oficio, la consulta está referida a la posibilidad de “regularizar”, por vía de un reglamento, “permisos de construcción, licencias comerciales, cobro de tasa municipales, mantenimiento de la red vial cantonal en la Zona Marítimo Terrestre”. Todo ello, sin contar con un plan regulador, ni concesión otorgada por la Municipalidad, sino únicamente al amparo de un permiso. Al respecto, debemos indicar que tal cosa sería absolutamente improcedente, por las razones que pasamos a explicar.

La posibilidad planteada estaría desconociendo no solo la naturaleza y ley especial a la que está sometida la ZMT, sino que se estarían rebasando por mucho los alcances del otorgamiento de permisos de uso, en este caso, para los terrenos pertenecientes a la ZMT.

En efecto, la consulta está referida a la eventualidad de regular a nivel reglamentario el otorgamiento de permisos de construcción, licencias comerciales y cobro de tasas municipales, entre otros, lo cual presupone una ocupación de los terrenos con algún grado de permanencia, así como el levantamiento de algún tipo de estructura fija, cuando en realidad el permiso de uso no puede ser utilizado para tales fines. En efecto, para un aprovechamiento a un cierto plazo y con la eventual construcción de algún tipo de infraestructura, necesariamente se requiere ser titular de una concesión, y no de un permiso.

Así, tenemos que sobre el otorgamiento de permisos de uso dentro de la ZMT, hemos explicado lo siguiente:

“Para dar respuesta a las preguntas formuladas, debe iniciarse indicando, como lo hemos hecho en reiteradas ocasiones, que la zona pública de la zona marítimo terrestre es un pilar fundamental de ese bien demanial. Y que ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) y 9° de su Reglamento (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977) está destinada al uso público, para actividades de esparcimiento, libre tránsito, protección y vigilancia del demanio costero.

En virtud de esa importancia y de su finalidad de uso común, por regla general, ésta no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título, y, por tanto, en principio, no es posible otorgar sobre ella derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables (véanse al respecto los pronunciamientos nos. C-100-1995, C-230-2001, C-054-2006, C-080-2007, OJ-210-2003, OJ-042-2005, OJ-128-2005, C-109-2007 y C-097-2015).

La Sala Constitucional, al desarrollar el principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre, ha resaltado la importancia y naturaleza de la zona pública, indicando que:

“…el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública…” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009).

Con base en todas esas consideraciones es que, en los dictámenes antes citados y en el C-304-2014 de 22 de setiembre de 2014 que menciona en su consulta, hemos señalado que, en la zona pública, las Municipalidades pueden autorizar, mediante la figura del permiso de uso, actividades temporales cuya realización no requiera de ningún tipo de construcción permanente más allá de obras sencillas de fácil remoción, pues, ese tipo de instalaciones y construcciones estables, requerirían el otorgamiento de una concesión, según los supuestos excepcionales previstos en los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 6043 (Sobre éste último punto véase el dictamen no. C-268-2020 de 9 de julio de 2020. En detalle, sobre la aplicación de esta figura a la zona marítimo terrestre, véase el dictamen no. C-100-1995 de 10 de mayo de 1995).

Para la autorización de ese tipo de actividades temporales, de carácter recreativo, deportivo, cultural o de esparcimiento, hemos señalado que debe determinarse que la actividad a realizar no comprometerá el libre tránsito, ni perjudicará las condiciones naturales de la franja inalienable de cincuenta metros. Es decir, para determinar si es posible autorizar una actividad de esa índole, la Municipalidad debe asegurarse que aquélla no impedirá el uso libre y gratuito de los demás interesados. (…)

En consecuencia, se reitera lo indicado en el dictamen no. C-304-2014, en el sentido de que en la zona pública sí se puede autorizar la celebración de actividades deportivas, culturales, recreativas, o de otra índole, lucrativas o no, siempre y cuando sean de carácter temporal, no se impida el uso común de la zona pública, no se levanten construcciones permanentes, ni se perjudiquen sus condiciones naturales.

Al presentarse una solicitud de permiso de uso para realizar alguna actividad temporal en la zona pública, la Municipalidad debe valorar si ésta se ajusta a las condiciones antes expuestas y, con ello, determinar si es posible otorgar el permiso de uso correspondiente.

Para mayor claridad y transparencia en el otorgamiento de este tipo de permisos, resulta conveniente que la Municipalidad emita un reglamento en el cual se regulen el procedimiento, las actividades permitidas, el monto a pagar por el permiso y demás condiciones de éste. Ello, en caso de que esos aspectos no estén regulados en el plan regulador costero correspondiente o que no se cuente con ese instrumento de planificación.” (Dictamen PGR-C-062-2022 del 21 de marzo de 2022)

Como puede apreciarse con toda claridad, la figura del permiso de uso bajo ningún motivo puede ser utilizada para que el beneficiario levante algún tipo de edificación permanente, ni mucho menos se le otorguen patentes comerciales o cobro de servicios municipales, pues todo ello resulta ajeno a actividades de carácter meramente temporal, que es lo único que puede realizarse al amparo de un permiso de uso.

Antes bien, en cuanto a la ocupación de la ZMT, hemos sido enfáticos en cuanto a la rigurosidad con que deben ser aplicadas las regulaciones atinentes a la concesión, y la necesaria existencia de un plan regulador costero. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-054-2006 de fecha 14 de febrero de 2006, advertimos lo siguiente:

“Esto quiere decir que, las construcciones que la ley 6043 autoriza, tanto en la zona pública (ver artículos 18, 21 y 22) como en la zona restringida, deben contar con la respectiva licencia, y las autorizaciones de las demás instituciones correspondientes (entre ellas, ministerio de obras públicas y transportes, el instituto costarricense de turismo, el instituto nacional de vivienda y urbanismo). Ahora bien, tratándose de los concesionarios, además de cumplir con las regulaciones urbanísticas, deben ajustarse al uso del suelo determinado en el plan regulador costero, de tal manera que la actividad a desarrollar sea conforme con la zonificación que este disponga.

Respecto a la pregunta de qué se entiende por “construcción de tipo transitoria y móvil”, debemos reiterar lo dicho en anteriores dictámenes, en el sentido de que los permisos de uso –como acto jurídico unilateral, de carácter precario y revocable a criterio de la administración- son autorizaciones temporales para la realización de actos sencillos. Por tanto, tienen aplicación en la zona costera siempre que cumplan con dos características “…a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador” (véase dictamen C-100-95). En ese sentido, el permiso de uso excluye la instalación de construcciones con adherencia permanente a la tierra, siendo aplicable únicamente a obras sencillas y de fácil remoción. Aún más, con relación a la instalación de instalaciones temporales o móviles en la zona-marítimo terrestre, hemos sostenido:

“Se colige entonces que el derecho al uso común de la zona pública que garantiza la ley sobre la zona marítimo terrestre (arts. 20 ibíd, y 10 del reglamento) no conlleva la posibilidad de instalar en ella tiendas de campaña, pues estas instalaciones móviles, que se adhieren al suelo, implican un uso especial, excluyente de aquel. Sólo pueden ubicarse en espacios de la zona marítimo terrestre (Zona Restringida) destinados en los Planes Reguladores a esos fines, cuando los hubiere, y reunir las condiciones mínimas de salud: suministro de agua potable, sitios de depósito de basuras, etc.” (OJ-128-2005).

En lo que tiene que ver con el punto C de su consulta, entendemos que Usted se refiere a las construcciones ilegales con más de 10 años de haber sido edificadas. Siendo así, estaríamos hablando de ocupantes anteriores y posteriores a la entrada en vigencia de la ley 6043. Estos últimos, en condiciones absolutamente ilegales. En relación con el primer supuesto, la ley previó un régimen especial para los pobladores y ocupantes, es decir, aquellas personas que no eran ni propietarias ni arrendatarias al entrar en vigencia la ley y que podrían obtener una concesión a su favor una vez aprobado el plan regulador costero correspondiente (artículos 44, 48 ibíd; 75 del reglamento). Aún más, a favor de los pobladores (costarricenses por nacimiento con más de diez años de residencia continua en la zona marítimo terrestre que no dispongan de otro inmueble inscrito a su nombre; art. 17 ibíd) la ley dispuso que podían continuar en posesión de los lotes y en caso de reubicación por no ajustarse al plan regulador costero, las mejoras les serían indemnizadas. Es por ello, que el caso que Usted nos plantea, referido a un documento en el que un solicitante renuncia a reclamar indemnización sólo sería aplicable a los pobladores, según como los define la ley sobre la zona marítimo-terrestre. La simple presentación de una solicitud de concesión no otorga ningún derecho, y quien ocupe un terreno en la zona marítimo-terrestre sin ser ocupante o poblador en la forma prescrita por la ley, tal y como se explicado, debe ser desalojado y en ningún caso será indemnizado. A lo dicho debe agregarse que la calidad de poblador de la zona marítimo terrestre es personal e intransferible, tal y como sucede con los llamados “derechos de ocupación” que son a su vez, intransferibles.

Ahora bien, debe tenerse presente que la condición de ocupante debe ser declarada por la administración ya que “la voluntad expresa de la Administración para dar un uso privativo a los bienes de dominio público es inevitable” (Cfr. C-100-95; transitorio VII ley 6043) y además, es transitoria, pues se mantiene hasta que se dicte el respectivo plan regulador costero. Es a partir de ese momento que debe iniciar el trámite previsto para obtener la concesión. Es así como, exceptuando el caso de los ocupantes y pobladores, esto es, las personas que con posterioridad a la ley 6043 se encuentran ocupando ilegalmente la zona marítimo terrestre, les resulta aplicable el artículo 13 ibíd, en tanto dispone que las autoridades deben proceder al desalojo de los infractores y demolición de las construcciones que no cuenten con la respectiva autorización, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 22 del reglamento.” (énfasis agregado)

Este criterio fue retomado y confirmado en nuestro dictamen N° C-199-2013 de fecha 24 de setiembre del 2013, pronunciamiento en el cual fuimos enfáticos en el requisito indispensable de contar con una concesión para hacer un aprovechamiento de un área perteneciente a la ZMT, donde se pretenda hacer algún tipo de instalación permanente o construcción de algún tipo, además de los requisitos adicionales que deben cumplirse para tales efectos. Así, señalamos lo siguiente:

“I. Sobre la prohibición de construir sin autorización en la zona marítimo terrestre.

El artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 16 de marzo de 1977, y sus reformas, establece la prohibición de levantar edificaciones o instalaciones en la zona marítimo terrestre sin la debida autorización. Señala el citado artículo:

“Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.”

Ante el incumplimiento de esta disposición, el artículo 13 ibídem establece que las autoridades municipales correspondientes están en la obligación de proceder al desalojo y a la destrucción de la construcción respectiva, previo levantamiento de la información correspondiente.

Para el caso de las construcciones, la autorización a que se refiere el numeral 12 citado es la licencia de construcción dada por la respectiva municipalidad y que se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre de 1949, y sus reformas, el cual establece:

“Artículo 74.-

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.”

Ahora bien, para poder solicitar y eventualmente obtener una licencia de construcción, o cualquier otra autorización para realizar alguna de las otras actividades que menciona el artículo 12 citado, es necesario haber obtenido una concesión, en los términos establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Por otra parte es requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre la aprobación previa de un plan regulador costero el cual se establecen, entre otras cosas, las características y condiciones a que deben sujetarse las construcciones. En este sentido, tiene especial importancia la determinación de los usos permitidos que contiene el respectivo plan regulador puesto que la licencia de construcción debe respetar el uso autorizado para el terreno de que se trate.

No está por demás recordar que el permiso de construcción está condicionado al otorgamiento de la respectiva viabilidad ambiental, en los términos regulados por Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto N° 31849 publicado en La Gaceta número 125 del 28 de junio del 2006, el cual cataloga a la zona marítimo terrestre como un área ambientalmente frágil.

(…)

La aplicación de lo dispuesto en la Ley de Construcciones en relación con lo regulado por el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre ya ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Procuraduría. Ya en la opinión jurídica número 031 de 9 de marzo de 2004, se señaló en sus conclusiones que, tratándose de construcciones ubicadas en la zona marítimo terrestre deben acatarse las disposiciones especiales de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Más recientemente, en dictamen número C-234-2011, se señaló:

“Ante naturaleza especial de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, no cabe alegar otros preceptos normativos tendientes a evitar la aplicación de su numeral 13 (Sala Tercera, No. 167-F-92). El mismo proceder debe observarse si se excede con obras adicionales las únicas previamente autorizadas, situación que no puede ajustarse a derecho pagando la multa a que refiere la Ley de Construcciones, pues priva la normativa específica de la Ley 6043 (Sala Constitucional, No. 9567-07, considerando IV). “

La Sala Constitucional ha abordado el tema de las construcciones ilegales –es decir, aquellas hechas sin la autorización a que se refiere el citado artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre- y ha señalado que las mismas deben ser demolidas. Así, en sentencia número 2005-9503 del 19 de julio del 2005, dijo lo siguiente:

"...Existe un régimen especial de propiedad del Estado en la llamada zona marítimo terrestre. Esa propiedad es inalienable e imprescriptible, es decir, ningún particular puede adquirir derechos sobre ella, con las salvedades de las situaciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la ley. Dentro de ese régimen de propiedad, destaca la división en dos zonas: la pública y la zona restringida. La zona pública está por definición excluida de cualquier tipo de explotación o construcción en manos de particulares, y no puede ser objeto de ocupación en ningún caso, pues está destinada al "uso público", según lo establece claramente el artículo 20 de la ley, exceptuando aquellos terrenos que por su topografía sean inaccesibles. Únicamente se permite el desarrollo de obras mínimas de infraestructura en dicha zona, pero debidamente aprobadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo y la respectiva municipalidad, atendiendo siempre al uso público al que deben destinarse. El régimen de esta zona es definitivo: no puede construirse absolutamente nada por particulares, y únicamente obras mínimas de infraestructura, debidamente autorizadas por las instituciones señaladas y en el entendido de que se destinarán al uso público... Por su parte, el régimen de la llamada zona restringida, es un poco más libre, sin que ello implique que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado. Es en esta zona en que se permite la "explotación" siempre restringida y sujeta a los condicionamientos de la ley y a los planes urbanos de la zona, por parte de los particulares, mediante el instituto de la concesión, que serán, en todo caso, para uso y disfrute (artículos 39 a 43 de la Ley)... De la anterior exposición se desprende claramente que hablamos de tierras cuyo régimen de construcción, uso, disfrute y explotación, está completamente regulado por la ley. En el caso de procedimientos administrativos o jurisdiccionales en que se impute la infracción a las disposiciones legales relacionadas con la zona marítimo terrestre, es indudable que todo lo construido o edificado sin autorización de los entes respectivos, tanto en la zona pública como en la zona restringida, debe ser demolido. La comprobación que ha de realizarse es precisamente, en el caso de la zona pública, que no se trate de uno de los casos de excepción que la misma ley señala y, en el caso de la zona restringida, si se contaba con concesión en primera instancia, en qué condiciones estaba otorgada y si existía autorización para realizar las obras, construcciones o mejoras que se hallan hecho y que sean objeto de discusión en el proceso. Constatada la ausencia de autorización por los entes competentes, según sea el caso, lo procedente es la demolición de lo construido y el desalojo de los ocupantes, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren, tal y como el mismo artículo consultado lo establece. Además, habría que comprobar si la construcción se encontraba ya, aún antes de la entrada en vigencia de la ley, o si se trata de uno de los "casos especiales" que la misma ley contempla..."(El resaltado no es del original).

En la sentencia citada por el dictamen C-234-2011, la Sala Constitucional consideró que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre obedecía a la naturaleza demanial del bien y que se aplicaba no sólo a construcciones no autorizadas sino a las que se excedían de lo autorizado. Al respecto dijo la Sala:

“En primer lugar debe indicarse que, tal y como se informa bajo juramento, al suscribirse el contrato de concesión, la amparada tuvo pleno conocimiento de las condiciones bajo las cuales aceptaba la concesión, siendo precisamente una de ellas la obligación de sujetarse a la normativa vigente y en materia de construcción que solo podría edificar lo que previamente se autorizara. En atención a tales circunstancias, la amparada solicitó permiso para la construcción de una vivienda y las autoridades recurridas la otorgaron porque, como se indicó en el considerando anterior, en la zona restringida se permite la explotación pero sujeta a la normativa vigente. Sin embargo, a pesar de que la amparada tenía pleno conocimiento de esa situación, se excedió y construyó obras adicionales sin contar previamente con los respectivos permisos para obras adicionales. En ese sentido, no puede pretender ahora el recurrente que con solo la presentación de planos y el pago de una multa pueda la amparada ajustar a derecho una situación que él mismo reconoce que no es correcta. Recuérdese como se indicó en el considerando anterior, que la zona marítima terrestre, aun cuando sea restringida como es el caso concreto, no implica en modo alguno que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado y por ende, el recurrente no puede pretender solucionar una ilegalidad con solo presentar unos planos y pagar una multa a la luz de lo dispuesto en la ley de construcciones porque acá no se trata de un terreno privado y particular de la amparada, sino de una zona pública que, como tal, está sujeta a regulaciones y condiciones respecto de las cuales tenía conocimiento. Aceptar su pretensión implicaría permitirle a la amparada sacar provecho de su propio dolo y por ende permitirle usufructuar en su beneficio propio en relación con un terreno de naturaleza pública. El recurrente pretende obtener lo mejor de las dos leyes vigentes sin sujetarse a las condiciones particulares que tiene el inmueble ubicado dentro de una zona marítima terrestre para el cual existe una normativa específica y clara en cuanto a requisitos y sanciones.” (Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 2007-009567 de 3 de julio de 2007).

La Ley de La Zona Marítimo Terrestre contempla disposiciones específicas en relación con las construcciones en razón de la naturaleza demanial de esa franja costera. Por ello, es tajante al establecer en su artículo 12 la prohibición de levantar edificaciones sin la debida autorización legal. Se trata de una disposición no relativizada en cuanto a sus alcances como ocurre con las disposiciones de la Ley de Construcciones sobre construcciones ilegales (arts.88 a 97).

A diferencia de lo que establece la Ley de Construcciones en su artículo 93, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre dispone en su artículo 13 que en el caso de las construcciones ilegales, las autoridades competentes deben demoler lo ilegalmente construido. Establece el numeral citado:

“Artículo 13.-Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.”

Este numeral contempla tanto la hipótesis de construcciones de ocupantes ilegales de la zona marítimo terrestre como las hechas por concesionarios sin la debida autorización ya que el artículo es claro al remitir a lo dispuesto en el numeral 12, que no hace distinciones entre ocupantes y concesionarios. En el primer caso, las autoridades correspondientes deben desalojar y demoler lo construido, con excepción de lo establecido en el artículo 69 ibídem, que se refiere a las edificaciones existentes al entrar en vigencia la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. En el segundo caso, lo procedente es demoler lo construido sin autorización. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades penales y las consecuencias que conlleva haber construido sin autorización en relación con la eventual cancelación de la concesión (artículos 62 y 53.c de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre).

Como puede verse, la Ley de La Zona Marítimo Terrestre no tiene lagunas en lo relativo a las construcciones ilegales, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley de Construcciones. Al contrario, contiene disposiciones específicas para la zona marítimo terrestre en esta materia, acordes con la naturaleza demanial del bien y la finalidad de conservación y tutela ambiental que la Sala Constitucional le ha atribuido a dicha zona (ver sentencia de la Sala Constitucional número 2007-2408 de 21 de febrero de 2007).” (énfasis agregado)

En suma, como puede apreciarse con total claridad, la ZMT goza de una especial y acentuada protección, no solo por su condición de bien demanial, sino porque se trata de una franja de terreno que goza de especial tutela en materia ambiental.

Por esa razón, nótese que incluso la regla general instaurada por la Ley de la ZMT es que esta zona pública no puede ser ocupada bajo título o causa alguna, y nadie puede alegar derecho sobre ella, pues está dedicada al uso público y al libre tránsito de las personas. Así, únicamente bajo ciertos supuestos excepcionales se autoriza un uso diferente y el desarrollo de infraestructura, para cuyos efectos debe obtenerse de modo indispensable una concesión. Asimismo, el otorgamiento de una concesión presupone –también de manera indispensable– la existencia de un plan regulador costero, al cual, además, se encuentra supeditada.

Caso distinto es el otorgamiento de un simple permiso de uso, que –como quedó visto– solo puede autorizar la realización de actividades de carácter meramente temporal, que no supongan la construcción de ninguna instalación permanente, que no obstaculicen el uso público del terreno y que no causen ningún tipo de afectación o daño ambiental.

Así, es claro que la ZMT se encuentra bajo un régimen jurídico de especial protección, por lo que debe acatarse estrictamente la Ley 6043. Por ende, mediante un reglamento no podría vulnerarse este régimen, pretendiéndose desmejorar esa protección y obviar el requisito de la concesión y del plan regulador costero. En efecto, un reglamento que viniera a avalar un uso no permitido por la Ley de la ZMT configuraría una clara infracción a ese régimen legal y causaría su invalidez e inaplicabilidad.

A mayor abundamiento, valga indicar que esta posición la reiteramos muy recientemente mediante nuestro dictamen PGR-C-241-2023 del 24 de noviembre de 2023, en el cual externamos las siguientes consideraciones:

“Entonces, con base en todo lo dicho hasta aquí, es posible que una Municipalidad o un Concejo Municipal de Distrito emita un reglamento en el cual defina cómo se tramitarán las solicitudes de permisos de uso en la zona marítimo terrestre, los requisitos correspondientes y el procedimiento a seguir, pero, claro está, ese Reglamento debe sujetarse al marco normativo dispuesto en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. Es decir, ese reglamento podría regular lo concerniente al otorgamiento de permisos de uso para el desarrollo de actividades temporales o instalaciones fácilmente movibles, que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido.

Ese tipo de reglamento no puede ir más allá de las normas legales antes citadas y permitir el otorgamiento de permisos que autoricen el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, pues, como ya se dijo, conforme con la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, ello solo es posible mediante el otorgamiento de concesiones, para lo cual se requiere la existencia previa de un plan regulador costero.

Si bien es cierto, se han emitido leyes que permiten que, de manera temporal, se mantengan las construcciones y ocupaciones ilegítimas existentes en la zona marítimo terrestre, ninguna de ellas autoriza a las Municipalidades a otorgar permisos de uso para el desarrollo de instalaciones permanentes en ese bien demanial. Al contrario, la Ley de ampliación de los alcances de la ley no. 9577, protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales (no. 10000 de 1° de julio de 2021) establece en su artículo 5° que “durante la vigencia de la moratoria, el Estado no deberá permitir que se den nuevas ocupaciones en las zonas referidas en el artículo 1 de esta ley.” La Ley para la regulación de las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014) dispone en su artículo 6 que “a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las municipalidades con jurisdicción en la zona restringida de la zona marítimo terrestre no podrán autorizar ni permitir nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador costero vigente.” Y, una disposición muy similar contiene la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014), al señalar en su artículo 22 que “las municipalidades no podrán autorizar ni permitir nuevas construcciones que no estén respaldadas en una concesión debidamente aprobada, inscrita y ajustada al plan regulador urbano vigente.”

De tal forma, un reglamento que permita el otorgamiento de permisos de uso para autorizar el uso privativo y el desarrollo de instalaciones y construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre, resulta contrario a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, por lo que, conforme con los artículos 128, 158 y 166 sería un acto con vicios de nulidad absoluta. Y, esos vicios también se trasladarían a los permisos de uso otorgados con base en sus disposiciones.

Ese tipo de actos, según la Ley General de la Administración Pública no pueden presumirse legítimos (artículo 169); no pueden arreglarse a derecho ni por saneamiento ni por convalidación (artículo 172); y la administración está obligada a anularlo de manera oficiosa (artículo 174.1), mediante el proceso de lesividad, cuando sea un acto declaratorio de derechos, o, mediante el procedimiento dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando, además de ser un acto declaratorio de derechos, la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. También, el acto administrativo podría ser impugnado por el administrado, en la vía administrativa o la judicial, conforme con lo dispuesto en el artículo 175.

En cuanto a la responsabilidad, el artículo 170.1 de la Ley General de la Administración Pública dispone que “ordenar la ejecución del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar.” De ahí que, pueden resultar aplicables el régimen de responsabilidad de la administración (artículos 190-198), el de responsabilidad del servidor público ante terceros (artículos 199-2010) y el de responsabilidad disciplinaria del servidor (artículos 211-213), dispuestos en esa misma Ley.

Tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha indicado que “la especial categoría de los bienes demaniales, hace que sean excluidos del ordenamiento jurídico común de la propiedad ordinaria, lo que implica la existencia de un régimen jurídico propio, singular y privativo, regulado por el Derecho Administrativo, existiendo un derecho-deber del Estado de la tutela o protección del dominio público.” (voto no. 12783-2010 de las 8 horas 51 minutos de 31 de julio de 2010).

Por tanto, sobre el resguardo de la zona marítimo terrestre, hemos señalado que:

“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, que deben actuar siempre sometidos a los principios (entre otros el de transparencia y sana administración) y normas del ordenamiento jurídico, y no pueden hacer caso omiso o negarse a cumplir los mandatos contenidos en éste (artículos 11 de la Constitución y 11 de la Ley General de la Administración Pública; Sala Constitucional, votos números 1372-92, 3410-92, 74-98, 634-98, entre otros). Frente a un acto ilícito, la Administración debe hacer cuanto esté a su alcance para combatirlo (Sala Constitucional, voto 897-98; oficio número AAA-296-2003 del 26 de abril de 2003).

La omisión de actuar conforme a lo indicado, puede hacer incurrir a los funcionarios municipales en responsabilidades disciplinarias y penales (Ley 6043, artículos 3, 13, 17, 20, 34, 35 y 63; Código Penal, artículos 331 y 332; Sala Constitucional, sentencias 2233-93, 846-95, 5559-96, 8429-01 y 12777-01, dictámenes números 28-PA-77 de 2 de mayo de 1977, 32-PA-77 de 5 de mayo de 1977, C-289-80 de 22 de diciembre de 1980, C-066-81 de 31 de marzo de 1981, C-214-81 de 18 de setiembre de 1981, C-003-85 de 4 de enero de 1985, C-313-85 de 4 de diciembre de 1985, C-127-96 de 31 de julio de 1996 y C-230-97 de 4 de diciembre de 1997).” (Dictamen No. C-94-2007 de 27 de marzo de 2007)”

III.- Conclusión

En razón de todo lo expuesto, resulta de obligada conclusión que la posibilidad de “regularizar” –por medio de un reglamento– permisos de construcción, licencias comerciales, cobro de tasas municipales o cualquier otro aspecto propio de una edificación permanente, al amparo de un simple permiso de uso, deviene absolutamente improcedente, muchísimo menos sin contar con un plan regulador costero. Ello implicaría una clara violación a los términos de la Ley 6043 (LZMT).

Antes bien, para tales fines, necesariamente debe contarse con el otorgamiento de una concesión, con el cumplimiento de todos los requisitos que ello conlleva, según quedó explicado.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/nmm