Dictamen : 222 - del 20/11/2023

20 de noviembre de 2023

PGR-C-222-2023

Señor

Gastón Ulett Martínez

Presidente

Consejo Superior Notarial

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DNN-CSN-OF-136-2022 del 24 de octubre del 2022, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 12 adoptado por el Consejo Superior Notarial en su sesión ordinaria n.° 17, celebrada el 19 de octubre del 2022. En dicho acuerdo se decidió plantear a esta Procuraduría una consulta relacionada con el reconocimiento de vacaciones al director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Concretamente, el Consejo Superior Notarial recaba nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿Si una persona que es designada como director ejecutivo de la DNN, cuenta con un puesto en propiedad cubierto por el régimen del Servicio Civil, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puede seguir disfrutando de sus vacaciones en las condiciones que señala la normativa del Servicio Civil? toda vez que el citado numeral indica que, si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido de la protección del Estatuto, continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil.

2. Si conforme al Dictamen n.° C-217-2008 del 25 de junio del 2008 y el numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil ¿un traslado temporal de un servidor regular puede o no desmejorar los derechos derivados del Estatuto de Servicio Civil?

3. Al indicar la Procuraduría General de la República en su dictamen PGR-C-029-2022 del 10 de febrero de 2022, que en los casos de que un funcionario regular suspenda temporalmente por licencia su vínculo estatutario para asumir un puesto de confianza, las vacaciones acumuladas dentro del régimen deberán conservarse como derecho adquirido en los términos del párrafo primero del ordinal 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia. ¿Lo anterior se refiere al disfrute de las vacaciones con que cuenta el funcionario actualmente, es decir, las que tiene disponibles para su disfrute o bien, si este se refiere al tiempo que se acumula por antigüedad en el puesto de confianza?”

A la consulta se adjuntó el oficio DNN-UAJ-C-0056-2022 del 28 de setiembre del 2022, mediante el cual la Asesoría Jurídica de la Dirección Nacional de Notariado (DNN) contestó una pregunta relacionada con las interrogantes sometidas a nuestro conocimiento. Específicamente, se le consultó a la Dirección Jurídica “…cuál es el régimen legal aplicable al puesto del director ejecutivo de la DNN, si este se encuentra nombrado en propiedad en un puesto cubierto por el régimen del Servicio Civil, a efecto de calcular las vacaciones, es decir, si a este le corresponde 2 semanas de vacaciones por cada 50 semanas laboradas de conformidad con el numeral 59 constitucional y 153 del Código de Trabajo, o bien, si por estar nombrado en propiedad en un puesto cubierto por el régimen del Servicio Civil, sigue conservando todos sus derechos y seguirá protegido por este Régimen de conformidad con el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y por ende, seguirá disfrutando de sus vacaciones en las condiciones que señala la normativa del Servicio Civil”. Las conclusiones del oficio DNN-UAJ-C-0056-2022 citado, fueron las siguientes:

“• De conformidad los numerales 3 y 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil y con el artículo 23 del Código Notarial, el puesto de Director Ejecutivo de la DNN es un cargo de confianza, excluido del Estatuto del Servicio Civil, por lo que dicho órgano de dirección se somete a una relación jurídica administrativa distinta a las del régimen de empleo público.

• De conformidad con la normativa citada en el punto anterior, al encontrarse el cargo del Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado excluido del régimen del Servicio Civil y ser este un puesto de confianza, le corresponde 2 semanas de vacaciones por cada 50 semanas laboradas, de conformidad con la Constitución Política y con la normativa del Código de Trabajo.

• De conformidad con el párrafo primero del artículo 14 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, si un servidor regular es designado a ocupar temporalmente un cargo excluido del dicho régimen, continuará conservando todos sus derechos y seguirá protegido por ese régimen.

• Para la Procuraduría General de la República en su más reciente dictamen (PGR-C029-2022) si un funcionario se encuentra nombrado en un puesto cubierto por el régimen del Servicio Civil y ha sido designado a ocupar un puesto de confianza de forma temporal, a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de las vacaciones no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación de confianza; e interpreta del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que las vacaciones acumuladas deberán conservarse como derecho adquirido y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia.

• No obstante, es criterio de esta Asesoría Jurídica que para el caso de un funcionario regular cubierto por el régimen del Servicio Civil y que sea nombrado de manera temporal para ocupar el cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, el artículo 14 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil es la norma especial que en el caso de las vacaciones permite la aplicación por extensión del régimen estatutario a este puesto de confianza, pues tal y como lo indica el citado numeral, si un servidor regular es designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido de la protección del Estatuto, conservará todos sus derechos y continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil, y por ende, donde la norma no distingue, no se debe distinguir.

• Siendo que, a pesar de que el dictamen de la Procuraduría General de la República PGR-C-029-2022 del 10 de febrero de 2022 es más reciente, este podría contraponerse con los dictámenes n.° C-157-91 del 27 de setiembre de 1991 y n.° C-217-2008 del 25 de junio del 2008, por lo que para mayor claridad esta Asesoría Jurídica sugiere que se realice la consulta a la Procuraduría General de la República sobre la interpretación que se le ha dado al artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil”.

Seguidamente precisaremos los alcances del pronunciamiento que emitiremos sobre el tema en consulta.

II.- OBSERVACIONES PREVIAS

La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertos requisitos que se derivan de los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982. Entre esos requisitos se encuentran los siguientes: 1) que las interrogantes sean formuladas por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno; 2) que los cuestionamientos sean planteados de forma clara y precisa; 3) que las consultas versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se consulte sobre un caso concreto pendiente de resolver o sobre el cual ya se haya emitido una decisión concreta; 4) que la gestión no involucre una materia que sea competencia de otro órgano; y, 5) que se remita el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado. Al respecto pueden consultarse, entre muchos otros, los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-039-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-191-2021 del 30 de junio del 2021.

Sobre el tercero de los requisitos mencionados, esta Procuraduría ha sostenido que “...en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005. En sentido similar puede consultarse el dictamen PGR-C-255-2021 del 7 de setiembre de 20219).

En este asunto, de la lectura de la consulta que se nos planteó se deduce que está ligada a un caso concreto, relacionado con la situación laboral del director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado.

Por otra parte, en lo que se refiere al requisito de aportar el criterio legal del consultante, esta Procuraduría ha sostenido que dicho criterio debe comprender la totalidad de las interrogantes formuladas en la consulta, lo que tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento. (Ver al respecto, entre muchos otros, los dictámenes C-024-2019 del 29 de enero de 2019, C-140-2019 del 22 de mayo 2019, C-171-2019 del 18 de junio de 2019, C-184-2019 del 3 de julio de 2019 y C-277-2020 del 10 de julio del 2020).

Además, hemos sostenido que el criterio legal que se nos remita no podría consistir en cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018, C-220-2019 del 8 de agosto del 2019 y C-277-2020 del 10 de julio del 2020).

En el caso que nos ocupa, el criterio legal que se nos remitió con la consulta no aborda, una por una, las preguntas específicas que se nos formulan, ni emite un criterio jurídico puntual sobre cada una de ellas. A pesar de que en la consulta se nos plantean tres preguntas, el criterio legal se refiere solo a una interrogante, que no coincide con las que se nos formulan.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con el órgano consultante, hemos decidido referirnos, de manera general, al tema de las vacaciones que deben reconocerse a las personas que ocupen un puesto de confianza y que mantienen una relación estatutaria previa que se encuentra suspendida por licencia, sin reparar específicamente en la situación del director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado. Asimismo, por los problemas apuntados en relación con el criterio legal, nos pronunciaremos ―siempre de forma general y abstracta― sobre el punto que fue analizado en dicho criterio, sin sujetarnos a las consultas formuladas en el oficio DNN-CSN-OF-136-2022 citado.

III.- ALCANCES DEL ARTÍCULO 14, PÁRRAFO PRIMERO, DEL RESC EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE UN SERVIDOR REGULAR QUE ACEPTA SUSPENDER ESE VÍNCULO PARA OCUPAR UN PUESTO DE CONFIANZA

Esta Procuraduría ha sostenido, reiteradamente, que el periodo de vacaciones que corresponde reconocer a un funcionario de confianza, a falta de norma especial que disponga otra cosa, es de dos semanas después de cincuenta semanas de servicio continuo, periodo al cual hace referencia el artículo 59 de la Constitución Política. Lo anterior debido a que a ese tipo de servidores no les resulta aplicable el sistema de vacaciones escalonadas que rige para los funcionarios regulares, por estar excluidos del Régimen de Servicio Civil. Al respecto pueden consultarse nuestros dictámenes C-217-2008 del 25 de junio de 2008, C-099-2013 del 11 de junio de 2013, C-369-2014 de 31 de octubre de 2014, C-354-2015 del 17 de diciembre de 2015, C-176-2019 del 21 de junio de 2019, C-114-2020 del 31 de marzo de 2020, C-166-2020 del 6 de mayo de 2020 y PGR-C-029-2022 del 10 de febrero del 2022.

En el último de los dictámenes citados, analizamos el tema del reconocimiento de vacaciones a los funcionarios regulares que acepten un nombramiento en un cargo de confianza y que, como consecuencia de ello, suspenden voluntariamente su vínculo estatutario. En ese pronunciamiento arribamos a la conclusión de que, en tales casos, subsisten dos relaciones sujetas a regímenes jurídicos distintos: la primera, en un puesto regular, protegido por el Régimen de Servicio Civil, la cual permanece suspendida; y, la segunda, en un puesto de confianza, excluido de ese Régimen. E indicamos que mientras el servidor regular permanezca en el puesto de confianza ―en ausencia de una disposición especial que disponga otra cosa― lo procedente es que durante ese lapso se le reconozca solamente dos semanas de vacaciones y no las vacaciones progresivas que se aplican a los servidores regulares.

En lo que interesa, el dictamen C-029-2022 mencionado señaló lo siguiente:

“… por regla de principio, según ha reconocido la jurisprudencia laboral, cuando un funcionario regular suspende temporalmente por licencia su vínculo estatutario para asumir un puesto de confianza, se somete a dos relaciones jurídicas diferenciadas: una estatutaria y otra que no puede se puede considerar sometida a un régimen laboral o estatutario. Y por tanto, ambas relaciones, por lo general y salvo contadas excepciones, se rigen por normas y principios distintos que definen de forma independiente y diferenciada sus derechos (Resolución No. 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, Sala Segunda). De forma tal, que a falta de norma especial que así lo permita, en el caso de las vacaciones no puede pretenderse la aplicación por extensión del régimen estatutario suspendido a la otra relación de confianza, teniendo ambos regímenes jurídicos tasado de forma diferenciada dicho derecho (Resolución No.2019-001651 de las 09:35 hrs. del 11 de setiembre de 2019, Sala Segunda).

Por ello, conforme a nuestra doctrina administrativa, “pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente, pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el artículo 59 de la Constitución Política.” (Dictamen C-099-2013, op. cit. Posición ratificada en los dictámenes C-217-2008 y C-176-2019 y C-166-2020, op. cit.). Insistimos, esto a falta de norma escrita especial ―sea ley, decreto o acuerdo especial, según el párrafo primero del ordinal 684 del Código de Trabajo―.

De modo que, a falta de normativa especial, no es jurídicamente posible entremezclar ambos regímenes diferenciados de vacaciones y permitirles disfrutar las acumuladas que se arrastren del puesto estatutario mientras ocupan un cargo de confianza, pues ello implicaría reconocerles aquel tiempo laborado con la finalidad de que disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el ordinal 59 constitucional, que son las que les corresponde; lo cual hemos sostenido es jurídicamente improcedente en estos casos.

En esos casos, aquellas otras vacaciones acumuladas deberán conservarse como derecho adquirido en los términos del párrafo primero del ordinal 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil ―principio de autointegración normativa, según art. 9.1.2 de la Ley General de la Administración Pública― y podrán ser disfrutados cuando aquél otro vínculo jurídico vuelva a adquirir eficacia.”

El criterio legal que se adjuntó a la consulta sostiene que el artículo 14, párrafo primero, del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil es la norma que permite a los servidores que ocupan puestos de confianza, y que además cuentan con un puesto regular suspendido por licencia, disfrutar las vacaciones progresivas que aplican en el puesto sujeto al Régimen de Servicio Civil. La disposición citada establece lo siguiente:

“Artículo 14.- Si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido o se le recargare temporalmente, o ad honorem un puesto excluido del presente Estatuto, conservará todos sus derechos y continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil.

El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos hubieren sido suprimidos por ley o por reducción forzosa de servicios.

(Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N°18658 de 15 de noviembre de 1988).

A juicio de esta Procuraduría, los derechos adquiridos a los que se refiere el artículo 14 recién transcrito, en el caso de una persona que ha decidido voluntariamente suspender su relación estatutaria para ocupar un puesto de confianza, implican que ese funcionario tiene derecho a preservar la situación que tenía en el puesto cubierto cuando regrese a él, pues no podría afirmarse que mantiene en el puesto excluido, sujeto a otra regulación, beneficios como la estabilidad, el sistema de vacaciones escalonadas, la jornada, el régimen de remuneración, etc.

Evidentemente, si el servidor continúa desempeñando simultáneamente las funciones del puesto protegido por el Régimen y las del puesto excluido (por ejemplo, por recargo de funciones, como lo prevé el propio artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) sí tendría derecho a vacaciones con base en las reglas del puesto regular, porque no ha decidido voluntariamente suspender esa relación; pero si se trata de una persona que decidió suspender su vínculo regular, para aceptar un puesto de confianza, las vacaciones deben calculársele con base en las reglas del puesto excluido del régimen.

Asimismo, si se trata de un traslado que no es voluntario, el servidor tiene derecho a que no se desmejoren las condiciones básicas de su relación, pues de lo contrario se podría incurrir en un uso abusivo del ius variandi.

El criterio legal que se nos remitió con la consulta sostiene que el dictamen C-029-2022 citado, al no aplicar el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en la situación que se ha venido reseñando, podría ser contradictorio con los dictámenes C-157-91 del 27 de setiembre de 1991 y con el C-217-2008 del 25 de junio del 2008.

En lo que concierne al dictamen C-157-91 citado, debemos indicar que fue emitido ante una consulta planteada por la Dirección General de Servicio Civil sobre la posibilidad de seguir cancelando sobresueldos como la compensación económica por prohibición, riesgo de vida y riesgo penitenciario, a servidores que habían sido trasladados a puestos excluidos del Régimen. El dictamen señaló que el pago de esos componentes salariales depende del puesto que ocupe el servidor, no de la persona, por lo que no es posible conservarlos ante un traslado de puesto. En todo caso, ese dictamen no entró a analizar los alcances del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ni se refirió expresamente a la posibilidad de que un funcionario que ha suspendido voluntariamente su relación regular para ejercer un cargo de confianza, pudiese seguir disfrutando de las vacaciones escalonadas que contempla el régimen estatutario.

Por su parte, el dictamen C-217-2008 citado, si bien indicó que“… un traslado temporal de un servidor regular no puede desmejorar los derechos derivados del Estatuto de Servicio Civil”, debe entenderse que tal afirmación se refiere a un traslado no voluntario, pues para fundamentarla se cita un fallo de la Sala Constitucional que indica que “…de los traslados no podrá derivarse disposición alguna que implique una reducción del salario que corresponda a cada uno de los trabajadores ―según el cargo que ocupen― ya que no es constitucionalmente lícito alterar las condiciones de remuneración, categoría y consideración social, tiempo, lugar o cualquier acto de variación sustancial de esos extremos.” (Sentencia No. 7208-94, de las 15:15 horas del 7 de diciembre de 1994)”. Y refuerza su tesis con otra cita de la Sala Constitucional sobre la improcedencia del ius variandi abusivo (sentencia n.° 17856-2006 de las 16:18 horas del 12 de diciembre del 2016), figura que solo se presenta cuando ocurre un cambio unilateral de las condiciones de empleo. De toda suerte, este pronunciamiento tampoco analizó el artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ni la posibilidad específica de que un funcionario que decidió suspender su relación regular para ejercer un cargo de confianza, pueda seguir disfrutando de las vacaciones escalonadas propias del régimen estatutario.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El artículo 14, párrafo primero del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil dispone que, si un servidor regular fuere designado para ocupar temporalmente un puesto del Poder Ejecutivo excluido o se le recargare temporalmente, o ad honorem, un puesto excluido del Estatuto, conservará todos sus derechos y continuará protegido por el Régimen de Servicio Civil.

2.- A juicio de esta Procuraduría, los derechos adquiridos a los que se refiere el artículo 14 mencionado, en el caso de una persona que ha decidido voluntariamente suspender su relación estatutaria para ocupar un puesto de confianza, implican que ese funcionario tiene derecho a preservar la situación que tenía en el puesto cubierto cuando regrese a él, pues no podría afirmarse que mantiene en el puesto excluido, a título de derechos adquiridos, beneficios como la estabilidad, el sistema de vacaciones escalonadas, la jornada, el régimen de remuneración, etc.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/hsc

PGR-C-222-2023

DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO. ARTÍCULO 14 DEL REGLAMENTO DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL. RELACIÓN ESTATUTARIA. PUESTO DE CONFIANZA. RECONOCIMIENTO DE VACACIONES. RÉGIMEN DIFERENCIADO DE VACACIONES. DERECHOS ADQUIRIDOS.

El Consejo Superior Notarial nos comunicó el acuerdo n.° 12 adoptado en su sesión ordinaria n.° 17, celebrada el 19 de octubre del 2022. En dicho acuerdo se decidió plantear a esta Procuraduría varias consultas relacionadas con el reconocimiento de vacaciones al director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado.

Concretamente, se nos formularon las siguientes interrogantes:

Esta Procuraduría, en su dictamen PGR-C-222-2023 del 20 de noviembre del 2023, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador, arribó a las siguientes conclusiones: