Dictamen : 251 - del 29/11/2023

29 de noviembre del 2023

PGR-C-251-2023

Mónica Araya Esquivel

Presidente Ejecutiva

Instituto Nacional de Seguros

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero al oficio PE-00303-2022, de fecha 29 de marzo del 2022, suscrito por el entonces presidente ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros, señor Gabriel Pérez Salguera, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“a efecto de determinar la viabilidad jurídica para trasladar la dirección del Fondo de Pensiones y Jubilaciones del Benemérito Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros al Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, para efectos de gestionar de una manera más eficiente la administración del mismo”.

I. ANTECEDENTES:

I.I.- Criterio de la Dirección Jurídica del Instituto Nacional de Seguros (INS).

En el oficio DJUR-00898-2022 del 21 de febrero del 2022, suscrito por los abogados de la Dirección Jurídica del INS, los licenciados Rolvin Arturo Marín y William Emilio Fernández, se arriba a las siguientes conclusiones:

“a. El ordenamiento jurídico en su conjunto permite que la administración del fondo de pensiones del Benemérito Cuerpo de Bomberos sea delegada por la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros al Consejo Directivo de dicho órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, en el tanto mediante acto motivado se establezca que esa es la forma más eficiente de satisfacción del interés público y no se menoscabe en ninguna medida los mecanismos de fiscalización establecidos por las regulaciones del sistema financiero.

b. Por seguridad jurídica se recomienda de previo a ejecutar cualquier decisión, se le consulte a la Procuraduría General de la República, para lo cual deberán adjuntar el presente criterio”.

I.I.- Criterio de la Superintendencia de Pensiones (SUPEN).

Mediante el oficio DFP-OFI-2483-2023 de 08 de agosto del 2023 este despacho dio audiencia de la presente consulta, a la señora Rocío Aguilar Montoya, Superintendente de Pensiones. La citada funcionaria, en el oficio SP-996-2023 del 18 de agosto del año en curso concluye, lo siguiente:

“Por todo lo expuesto, esta Superintendencia no ve viable el traslado propuesto, el cual implicaría, además, un retroceso respecto de los cambios que se han adoptado en los últimos dos años para optimizar la estructura que, a lo interno del INS, es responsable de la administración del fondo”.

Conclusión que fundamenta en las consideraciones que se detallan a continuación y en lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley N°6170, 1, 4 y 54 del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos:

“El fondo de pensiones y jubilaciones a que se refiere esta consulta fue creado mediante la Ley 6170 del 29 de noviembre de 1977, como un régimen público sustituto del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (RIVM) de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), para los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros.

Su propósito es proporcionar prestaciones en casos de jubilación por vejez e invalidez, rentas por viudez y orfandad y una contribución para gastos fúnebres, bajo los principios de financiamiento colectivo, solidaridad, equidad, suficiencia, pertenencia y permanencia propios de los fondos de pensiones complementarias.

Este es un régimen de beneficio definido, ya que los montos a pagar por concepto de pensión están basados en montos definidos a partir del salario de los empleados. Es también de naturaleza cerrada, dado que, de acuerdo con lo establecido en la Ley Marco de Pensiones, N°7302 del 15 de julio de 1992, solo cubre a los bomberos que laboraban a esa fecha, los miembros permanentes del Cuerpo de Bomberos contratados con posterioridad a la entrada en vigor de esa ley no tienen derecho a participar en el fondo.

En caso de que alguno de los afiliados con derecho a pertenecer a este fondo deje de prestar sus servicios al Benemérito Cuerpo de Bomberos, cuando adquiera el derecho a pensión, el fondo debe transferir al RIVM el monto de las cuotas obrero-patronales y del Estado que fueron aportadas.

(…)

Al 30 de junio de 2023, el fondo cuenta solamente con un afiliado; no obstante, el INS gestiona 50.573,0 millones de colones de activos administrados, destinados al pago de 221 pensionados, así como de los eventuales beneficiarios, los cuales tendrán derecho a una pensión por sobrevivencia una vez que estos fallezcan.

Por lo tanto, el INS debe velar por una adecuada gestión de los riesgos, tendiente a preservar de la mejor forma posible los recursos disponibles para cumplir con las obligaciones que derivan del pago de pensiones.

En cuanto al tema de delegar en el Benemérito Cuerpo de Bomberos la administración del fondo planteada en el criterio jurídico emitido por la Dirección Jurídica del INS, la SUPEN concluye lo siguiente:

“En el presente caso, considera este órgano que una delegación como la propuesta no resulta viable, en el tanto esto podría implicar la delegación de una competencia esencial del INS, por ser esta entidad la que, de acuerdo con la Ley N°6170, tiene a su cargo esta jubilación; lo cual implica no solo hacer frente a los costos que el otorgamiento de esta pensión pudiera tener, sino, también, como bien lo indica el artículo 4 del Reglamento del fondo, otorgar todas las facilidades para su eficiente y eficaz gestión, lo cual solo se logra si el INS gestiona este fondo como parte de su estructura, como sucede en la actualidad”.

Ahora bien, sobre la capacidad autoorganizativa del INS y el interés público a proteger, se señala por parte de la SUPEN:

“Esta Superintendencia no coincide con este planteamiento, debido a que la consulta formulada por el señor Gabriel Pérez Salguera no pretende una simple organización de competencias a lo interno del INS, por el contrario, lo que se plantea es una delegación de competencias, la cual, tal y como se indicó, no es viable, dado que la administración del fondo es una competencia esencial del INS.

La capacidad autoorganizativa del INS con respecto a la administración del fondo ha sido ejercida por esa institución a través de los distintos modelos que ha implementado con ese fin. Tal y como se verá con posterioridad, desde el 2020 el INS ha optado por integrar la administración del fondo a su estructura, lo cual le ha permitido, a criterio de este órgano, mayor eficiencia para el cumplimiento de este cometido”.

(…)

Esta superintendencia considera que la forma más eficiente en que se satisface el interés público en este caso es manteniendo la administración del fondo como parte de la estructura del INS. De esta forma se garantiza una adecuada y eficaz administración de este fondo de pensiones, lo cual se logra, entre otros, porque esto contribuye, también, a garantizar una adecuada supervisión sobre la administración de los recursos, a la vez que se evitan los posibles conflictos de interés que la asignación de esta competencia en el Benemérito Cuerpo de Bomberos podría acarrear.

Como se verá más adelante, el INS ha hecho un esfuerzo importante para ajustar la administración del fondo a la normativa prudencial dictada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), en particular: al Reglamento sobre Gobierno Corporativo, al Reglamento de Riesgos, al Reglamento de Gestión de Activos y al Reglamento Actuarial 2[1].

Este esfuerzo ha permitido un manejo efectivo de los recursos del fondo y del cumplimiento de los requerimientos derivados de la supervisión que ejerce este órgano, por lo que si lo que se busca es “una forma más eficiente de satisfacción del interés público”, dicho interés público, a criterio de esta Superintendencia, se satisface mejor manteniendo la administración del fondo en el INS.

Una eventual delegación de esta administración en el Benemérito Cuerpo de Bomberos afectaría los esfuerzos realizados, ello en demérito del fin público superior a proteger: la adecuada administración de los recursos de los pensionados”.

Finalmente, especial mención merece lo manifestado por la SUPEN, en orden a las consecuencias para la supervisión de un cambio en la administración del fondo:

“a) Administración actual del fondo

Hasta diciembre de 2020 la administración del fondo de pensiones del Benemérito Cuerpo de Bomberos estaba a cargo de la Dirección de Servicios Generales del INS y de una junta administradora creada al efecto.

Lo anterior fue modificado por la Junta Directiva del INS, la cual, en la sesión ordinaria del 01-12-2020, acuerdo 9627-XI, dispuso:

2. Aprobar la mejora al esquema de gobernanza del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos, según el estudio realizado por la Subdirección de Planificación que consta en el oficio SDP-01189-2020 del 13 de noviembre del 2020.

3. Aprobar la eliminación de la Junta Administradora del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos y la distribución de las funciones delegadas por la norma interna y externa, según el grado de responsabilidad.

4. Aprobar la creación de la nueva Instancia del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos, adscrita a la nueva Subdirección de Inversiones y Tesorería. (...) [ Lo resaltado no es del original].

La nueva estructura fue incorporada también en el “Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos”. Esta modificación contó con el criterio favorable de la Dirección Jurídica del Instituto, la cual, mediante los oficios DJUR-05427-2020 del 08 de diciembre 2020 y DJUR-00806-2021 del 24 de febrero 2021, concluyó lo siguiente:

Por lo expuesto, la administración del Fondo de Pensiones de Bomberos debe ser ejecutada por el INS, cuya Junta Directiva debe promulgar un marco regulatorio interno que permita una gestión idónea. En criterio de esta Dirección, el Reglamento en análisis forma parte de dicho marco regulatorio, por lo que su modificación materializa la obligación de administración que ostenta el INS respecto al Fondo, y está adecuada a Derecho…”

Desde el punto de vista jurídico, la modificación al Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos es procedente, además, atiende los requerimientos planteados por la Junta Directiva mediante XI, tomado en la sesión 9627, celebrada el 1° de diciembre del 2020, concretamente lo concerniente a la supresión de la Junta Administradora del Fondo, y la creación y asignación de competencias a la Instancia del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos…. [Lo resaltado no es del original].

Actualmente, la responsabilidad de la administración del fondo y sus actividades recae directamente en la Junta Directiva del INS, como máximo órgano de dirección de la institución. La gestión operativa se encuentra asignada a la Subdirección de Inversiones y Tesorería desde el 1 de enero de 2021.

Desde el punto de vista prudencial, el INS, como administrador del fondo, debe cumplir, entre otras, con las obligaciones derivadas de los siguientes reglamentos aprobados por el CONASSIF: el Reglamento de Gobierno Corporativo, el Reglamento de Riesgos, el Reglamento de Gestión de Activos y el Reglamento Actuarial.

Es importante agregar que mediante oficio FPJB-00088-2021 del 25 de febrero de 2021, el INS solicitó a la Superintendencia de Pensiones la aplicación de una supervisión diferenciada sobre el fondo, de manera que:

- Se le eximiera de la obligación de contar con un Comité de Auditoría y un Comité de Riesgos. De manera alternativa, se propuso también que se autorizara al INS a utilizar el Comité de Riesgos Corporativo con que cuenta la institución.

- Se le autorizara que las valuaciones actuariales se realicen cada tres años y que las auditorías actuariales se le realicen cada seis años.

El primer punto de la solicitud fue rechazado por esta Superintendencia, dado que para ese momento estas propuestas no tenían asidero en la normativa. El segundo fue adoptado por medio del acuerdo del Superintendente SP-A-246-2021 del 29 de junio de 2021, en el cual se eximió al fondo de la aplicación del artículo 8 del Reglamento Actuarial, en cuanto a la obligatoriedad de realizar una valuación actuarial del fondo cada año para que, en su lugar, se realice cada tres años, la primera con corte en el año 2023 y, la segunda, con corte al 2026. Además, se le autorizó que la auditoría actuarial externa se realizara cada seis años, la primera con corte al año 2026.

No obstante, mediante el oficio FPJB-00319-2022 del 12 de setiembre de 2022, el INS solicitó nuevamente a esta Superintendencia la aplicación de una supervisión diferenciada, esta vez con el fin de que las funciones del comité de auditoría y del comité de riesgos del fondo, fueran asumidas por los comités de auditoría y de riesgos corporativos del Grupo INS.

Esta solicitud fue aceptada por la SUPEN por medio del oficio SP-425-2023 del 28 de marzo de 2023, no obstante, para hacer efectivo este cambio se hace necesario ajustar el citado acuerdo SP-A-246-2021, que es el que contiene las reglas para la supervisión diferenciada del fondo.

Actualmente el INS se encuentra analizando una propuesta de reforma al acuerdo que le fue remitida por esta Superintendencia. La entidad cuenta con plazo hasta el 31 de agosto de 2023 para remitir sus observaciones. Según nos fue informado por el fondo, en este momento el INS está gestionando una reforma al Reglamento del fondo y al reglamento que rige el accionar de los comités de auditoría y de riesgos corporativos, con el fin de ajustar su normativa interna al esquema propuesto en la reforma al SP-A-246-2021.

Lo descrito con anterioridad tiene como fin informar a esa Procuraduría sobre las acciones desarrolladas por el INS con posterioridad a la consulta que da origen a esta audiencia, las cuales, considera este órgano, han estado encaminadas a un manejo efectivo del fondo a lo interno de esa institución. Un traslado de la dirección del fondo al Benemérito Cuerpo de Bomberos implicaría reconsiderar todas las decisiones tomadas, así como los procesos que aún se encuentran en ejecución.

b) Efectos para la supervisión de un eventual cambio de administración del fondo

De darse un traslado de la dirección del fondo al Benemérito Cuerpo de Bomberos, ese órgano tendría que realizar los siguientes ajustes:

• Crear una estructura administrativa acorde con la administración de un fondo de pensiones.

• Disponer de personal con conocimiento y experiencia en la administración de un fondo de pensiones, para llevar a cabo una adecuada gestión operativa, administrativa y de gobernanza.

• Contar con una Junta Administrativa y Comités Técnicos (inversiones, riesgos y de auditoría) que cumplan con lo establecido en la normativa vigente aprobada por el CONASSIF.

• Formalizar nuevos contratos para la gestión de las inversiones de los recursos del fondo-

• Suscribir Acuerdos de Servicio en caso de mantener algunos de los servicios proporcionados por el Grupo INS.

• Contar con un amplio conocimiento de la normativa aplicable al fondo emitida por el CONASSIF.

Desde el punto de vista de supervisión, el traslado del fondo al Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica implicaría un retroceso en cuanto al conocimiento del negocio y la experiencia de quienes administran el fondo en la actualidad. Inclusive el traslado podría derivar en cambios de la supervisión diferenciada vigente”. (El subrayado no es del original)

II. SOBRE EL FONDO:

Como punto de partida, es menester señalar que esta Procuraduría General, en diferentes oportunidades, ha analizado el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos -Ley 6170 del 29 de noviembre de 1977-.

Puntualmente, es conveniente resaltar el dictamen C-122-98 de 22 de junio de 1998, en el cual señalamos lo siguiente:

“Este régimen desde luego constituye uno de los llamados regímenes especiales de pensiones, desde que beneficia a un determinado grupo de servidores, mediante un sistema diferente al de Invalidez, Vejez y Muerte perteneciente a la C.C.S.S. Se trata efectivamente de un régimen a cargo de un presupuesto distinto al Presupuesto Nacional, y con base en servicios prestados a una institución descentralizada (I.N.S.), y no al Estado como tal. Por ello, este régimen quedó excluido implícitamente, de los alcances del artículo 1º de la Ley Nº 7302, y en general, de todo el Capítulo Primero de la misma, no así de la regulación del artículo 38, por lo cual, a partir del 15 de julio de 1992, las personas que ingresen por primera vez a prestar servicios en ese benemérito cuerpo de bomberos, solamente pueden optar por una pensión o jubilación por el Régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social, y por ende, cotizar para dicho régimen. En armonía con lo anterior, téngase presente que el numeral 38 solamente exceptúa de su aplicación a los funcionarios que ingresen a laborar en el Magisterio Nacional, en el Poder Judicial y a los Presidentes de la República, quienes quedaron protegidos por sus respectivos regímenes de pensiones y jubilaciones. Por lo tanto, si la ley únicamente establece esas tres excepciones, no resulta válido, por vía de interpretación, ampliar ese efecto excluyente de los alcances de la norma. En esta dirección, el recordado profesor don Alberto Brenes Córdoba, escribió:

"Tampoco es permitido hacer aplicación ampliativa de una excepción cualquiera. Las excepciones que no están en la ley, no deben ser suplidas en ninguna forma. El legislador, al establecer una excepción a una regla general sentada por él, ha querido limitar el alcance de ésta en cuanto al caso contemplado en la excepción nada más, quedando por lo mismo vigente y obligatorio el precepto general; de suerte que "la excepción confirma la regla en los casos que no hayan sido exceptuados". (BRENES CORDOBA (Alberto). Tratado de las Personas. San José, Editorial Costa Rica. 1974. Pág. 44).

Por su parte, se afirma en los documentos que se acompañan a la consulta, que de conformidad con las actas que conforman el proyecto de ley que dio lugar a la creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, contemplado en el Capítulo Primero de la Ley 7302, que el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos (Ley Nº6170), no está cubierto por los alcances del mencionado Régimen General de Pensiones y Jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional. En apoyo de esa afirmación, se citan y transcriben, en la documentación que se nos ha hecho llegar, algunos extractos de las actas del proyecto, donde se menciona que éste cobija solamente a los funcionarios del poder central que dependan del Presupuesto Nacional, y que como el régimen de los bomberos es aparte de dicho presupuesto, se encuentra excluido de los alcances del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Por ejemplo, en este sentido, entre otras citas, se transcriben las siguientes:

"A mi me han hablado muchas veces y lo que entiendo es que lo que estamos discutiendo aquí en ninguna forma los afecta a ellos, el sistema de pensiones de ellos no tiene nada que ver con el Presupuesto Nacional".

"Yo también se los he comentado, e incluso ellos lo dicen y lo comentan y yo les insistí que como era un régimen que no tiene que ver con el Presupuesto Nacional, no tiene ningún sentido que se les otorgue audiencia. Por lo tanto, podemos enviarles una nota, como acuerdo de Subcomisión, reiterándoles esto y que se despreocupen porque no están siendo afectados".

"Al respecto me permito informarle que de acuerdo con el estudio que hemos realizado, el proyecto de Ley Marco de Pensiones en nada afecta al Régimen de Pensiones del Cuerpo de Bomberos, Ley Nº 6170 de 29 de noviembre de 1977, por cuanto este Régimen no cumple con uno de los requisitos básicos: que estén a cargo del Presupuesto Nacional y que es el motivo por el cual se pretende legislar, para uniformar todos aquellos regímenes que si están financiados con fondos del Estado. Como bien lo expone, el sistema de pensiones de Ustedes, está financiado por los propios recursos de los bomberos y por una cuota que cubre el Instituto Nacional de Seguros, por lo tanto se considera un régimen privado, en el cual el Estado no tiene ninguna participación". ( Actas de la Asamblea Legislativa. Exp. Nº 11.168. Oficio Nº CH-61-10-91 de 29 de octubre de 1991).

Efectivamente, el sistema de pensiones del Benemérito Cuerpo de Bomberos, Ley Nº 6170, nada tiene que ver con el Presupuesto Nacional, ni tiene como base la prestación de servicios al Estado, sino a una institución autónoma. En consecuencia, dicho sistema quedó excluido de los alcances del Capítulo Primero de la Ley 7302, referido al Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Sin embargo, esta realidad jurídica ningún efecto produce en la aplicación y alcances del numeral 38, en el tanto ordena que a partir del 15 de julio de 1992, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el reparto institucional allí establecido, entre el cual está sin lugar a dudas el sector institucional autónomo, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. Ello significa también, que la cotización respectiva debe acreditarse en favor de ese régimen general, administrado por dicha institución aseguradora.

Además, cabe mencionar que las exposiciones de los señores diputados anteriormente transcritas, se emitieron en un contexto del proyecto, cuando se examinaba lo concerniente a la unificación de los regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional, que culminó con la creación del Régimen General de Pensiones con cargo a dicho presupuesto, establecido en el Capítulo Primero de la referida Ley Nº 7302. Distinto es el caso de cuando las discusiones se encontraban en un estado avanzado, ya que en ese nivel el criterio del legislador estaba mejor definido en cuanto a que, por un lado, se trataba de unificar en un solo régimen (el del capítulo primero), aquellos sistemas con cargo al Presupuesto Nacional, y por otro, establecer un período de transición, para que la totalidad de los regímenes especiales, y no sólo los que cumplían con la condición de estar a cargo del Presupuesto Nacional, fueran desapareciendo, que es lo que precisamente se buscó a través del artículo 38. A efecto de ilustrar la anterior afirmación, resulta de interés transcribir lo siguiente:

"Establecer este sistema de pensiones significa unificar las normas que rigen cerca de 19 regímenes de pensiones, estableciendo orden en donde hoy hay desorden y anarquía. Aprobar esta ley significa armonizar criterios para otorgar pensiones, no aprobarlo significa dejar existiendo esos 19 regímenes especiales sin unificar esos criterios para garantizar las pensiones. Aprobar este proyecto de ley significa garantizar a los futuros pensionados una atención suficiente porque se limita a cosas factibles el sistema actual de pensiones y se dejan en curso de ir desapareciendo los actuales en un corto plazo, llegando a un sistema unificado hacia delante con sólo dos excepciones: el del Poder Judicial y el del Magisterio Nacional". (Actas de la Asamblea Legislativa. Folio 2464)”.

Por su parte, merece destacarse el dictamen C-223-2004 del 06 de julio del 2004, en el que se evacúo una consulta de la Superintendencia de Pensiones, relacionada con la factibilidad legal de que un régimen de pensiones básico, sustitutivo del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, como es el del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, fuera administrado por una operadora de pensiones complementarias. En dicha oportunidad la respuesta de este órgano consultivo fue negativa, con fundamento en el siguiente razonamiento:

“ … De conformidad con el artículo 1º de la Ley Nº 6170 de 29 de noviembre de 1977, que regula la jubilación de los Miembros Permanentes del Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros, se establece que este régimen de jubilación estará a cargo del Instituto Nacional de Seguros, debiendo esta entidad, con base en estudios actuariales que garanticen el funcionamiento del sistema, establecer las cuotas obrero patronales y el monto de las pensiones. Así las cosas, para que el Instituto Nacional de Seguros dé en administración el régimen público sustitutivo a una operadora de pensiones complementarias requiere de una norma legal habitante para actuar en esa dirección. De no existir, esa actuación no es posible, toda da vez que, de actuarse en sentido contrario, se vulneraría un presupuesto esencial del Estado Social y Democrático de Derecho.

En otro orden de ideas, las operadoras de pensiones complementarias, con fundamento en la Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, son personas jurídicas de Derecho privado o empresas públicas constituidas como entes públicos, con los siguientes propósitos (objeto social):

a) La administración de los planes.

b) La administración de los fondos.

c) La administración de los beneficios derivados de los sistemas fijados en esta ley.

d) La administración de las cuentas individuales.

e) La administración por contratación, en los términos indicados en los reglamentos respectivos, de los fondos de pensiones complementarias creados por leyes especiales, convenciones colectivas, acuerdos patronales y los que contrate con asociaciones solidaristas.

f) Prestar servicios de administración y otros a los demás entes supervisados por la Superintendencia.

g) Cualesquiera otras actividades análogas a las anteriores o conexas con ellas, autorizadas por la Superintendencia. (artículo 31 de la Ley n.° 7983).

Más aún, el artículo 1, inciso i), define a las operadoras de pensiones como entidades encargadas de administrar los aportes, constituir y administrar fondos de capitalización laboral y fondos de pensiones correspondientes al Régimen Complementario de Pensiones y los beneficios correspondientes. Además, el artículo 2, inciso c) de ese cuerpo normativo, nos define el régimen de pensiones complementarias como el conjunto de regímenes de pensiones complementarias al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o de los regímenes públicos sustitutivos. Así, pues, el Régimen de Pensiones Complementarias comprende el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, el Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias y los planes de pensiones complementarios ocupacionales.

De acuerdo con nuestro punto de vista, dentro del objeto de las operadoras de pensiones complementarias no está el gestionar y administrar un régimen básico, sustitutivo del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. En primer lugar, porque las normas que regulan su objeto no se les autoriza para ello. Incluso, cuando la Ley habla de actividades análogas o conexas se ha de interpretar correctamente el texto, en el sentido de que se trata de actividades cercanas o afines a los regímenes complementarios de pensiones; nunca, claro está, de la gestión y administración de regímenes primarios, básicos, primer pilar del sistema, los cuales han sido asignados, ya sea por la Carta Fundamental (artículo 73) o mediante ley, tal y como ocurre en el caso de comentario, a entes públicos para su gestión y administración.

En segundo lugar, y de conformidad con una interpretación teleológica de la normativa legal que estamos glosando, queda claro que la actividad de las operadoras de pensiones complementarias está orientada a gestionar y administrar el segundo y tercer pilar del sistema, sea: el régimen obligatorio de pensiones complementarias y el régimen voluntario de pensiones complementarias. Por ninguna parte se les autoriza a estas entidades la gestión y administración de los regímenes básicos o primarios. De acuerdo con lo anterior, la ratio legis es que la actividad de estos entes se circunscriba a esos regímenes de pensiones, y no al primero.

(…)

Por último, si para que estos entes pudieran administrar los fondos de pensiones complementarias creados por leyes especiales, convenciones colectivas, acuerdos patronales y los que contraten con asociaciones solidaristas, fue necesario que la ley lo indicara en forma expresa en el artículo 31, cuanto más en el caso de los regímenes primarios o básicos. En pocas palabras, si para administrar, mediante contrato, los fondos de pensiones complementarias a que hemos hecho referencia fue necesario una norma legal, con mucho mayor se requiere de ella para que los entes públicos, que gestionan y administran regímenes básicos, primarios y sustitutivos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte pueden dar en administración estos sistemas a una operadora de pensiones complementarias. Ergo, una actuación en el sentido contrario traería como consecuencia el quebranto evidente y manifiesto del principio de legalidad. Más aún, se está violentado también el principio de legalidad financiera, presupuesto esencial de la Hacienda Pública, toda vez que un sujeto no autorizado para administrar esos fondos públicos, lo estaría haciendo y, el ente que le compete tal función asignada por ley, no lo haría”. (El subrayado no pertenece al original)

Conforme se puede observar en el anterior pronunciamiento, el Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica es un régimen de pensiones básico, sustitutivo del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Su administración y gestión está a cargo, por ley, del Instituto Nacional de Seguros.

Ergo, no cabe duda de que estamos en presencia de un régimen especial, que según lo regulado en el artículo 1 de la Ley 6170 del 29 de noviembre de 1977, denominada “Jubilación Miembros Permanentes Cuerpo Bomberos INS” (interpretada auténticamente por la Ley N°6284 del 3 de noviembre de 1978), estará a cargo del Instituto Nacional de Seguros, debiendo esta entidad, con base en estudios actuariales que garanticen el funcionamiento del sistema, establecer las cuotas obrero patronales y el monto de las pensiones[2].

Expresamente, el ordinal 1 establece:

“Los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros, podrán acogerse a jubilación, cuando hayan cumplido cincuenta años de edad y veinte de servicio activo, o cuando cumplan veinticinco años de servicio activo, aunque no lleguen a la edad antes indicada.

Esta jubilación estará a cargo del Instituto Nacional de Seguros.

Las cuotas obrero patronales y el monto de las pensiones las determinará esta Institución, según estudios actuariales que garanticen el funcionamiento del sistema”. (El subrayado no pertenece al original)

En el mismo sentido, del análisis del contenido del Reglamento del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos[3], artículos 1, 4 y 54, se evidencia la responsabilidad del INS en orden a la administración del citado régimen:

“Artículo 1. Referencias.

El Instituto Nacional de Seguros, en adelante llamado el Instituto, de conformidad con la Ley No. 6170, Ley de Jubilación Miembros Permanentes Cuerpo Bomberos INS del 29 de noviembre de 1977 y su interpretación mediante la Ley No. 6284 del 3 de noviembre de 1978, regula la operación del Fondo de Jubilaciones y Pensiones para los Miembros Permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, en lo sucesivo denominado "El Fondo", sujeto a las disposiciones del presente reglamento”.

“Artículo 4. Operación.

El INS como parte de las operaciones normales, sufragará todos los gastos que demande la eficiente administración del Fondo y otorgará las facilidades para su eficiente y eficaz gestión.

Salvo por las potestades indelegables que correspondan a la Junta Directiva o Gerencia del INS, dispuestas en normas imperativas, corresponderá a la dependencia denominada “Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos”, en adelante “dependencia del Fondo”, gestionar la operación del Fondo, la distribución del trabajo, forma de operación y similares”.

“Artículo 54. Contribuciones.

Las contribuciones para sufragar los beneficios del Fondo se harán por los miembros y por el Instituto en la forma siguiente:

a) Todo miembro del Fondo contribuirá con el doce punto cinco por ciento (12.5%) del sueldo que perciba en el Instituto, que le será deducido mensualmente.

b) Fijar la participación del Instituto en 37.5% sobre los salarios de los bomberos adscritos al Régimen de Pensiones de Bomberos y aportar el mismo porcentaje sobre los montos de renta que perciben los pensionados actuales y futuros. Esta obligación será cubierta con la reserva de la NIC-19 (Norma Internacional de Contabilidad) en un solo aporte; así solo en caso de déficit el Instituto realizaría aportes adicionales que actuarialmente se determinen”. (El subrayado es nuestro)

Consecuentemente, en relación a la interrogante planteada, es criterio de esta Procuraduría que si la administración del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los miembros permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, está dada por ley, al Instituto Nacional de Seguros, no es posible delegarla y menos si la delegación recae en el órgano al que pertenecen las personas que se verían beneficiadas por la pensión. Sería necesaria una reforma legal.

Lo anterior, porque en atención al principio de legalidad, los entes y los órganos públicos solo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). Al respecto, señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

En esta inteligencia, la Sala Constitucional en la resolución 06351-2011 de las 14:35 horas del 18 de mayo de 2011, se pronunció sobre este principio, en los siguientes términos:

“(…) 9) El Principio de Legalidad: El artículo 11 de la Constitución Política consagra el principio de legalidad. Dicho principio ordena que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico, sea en última instancia, a lo que se conoce como principio del "Principio de Juridicidad de la Administración" (ver sentencia No. 897-98). En este sentido la Sala ha dicho que existe un derecho general a la legalidad: "EL DERECHO GENERAL A LA LEGALIDAD: Aunque el principio de legalidad y el correspondiente derecho de todas las personas a la legalidad -y, desde luego, por encima de todo, a la legalidad y legitimidad constitucionales- parecen referirse más a problemas de fondo que procesales, tienen sin embargo, repercusiones importantes en el debido proceso, aun en su sentido estrictamente procesal. En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto.”

De igual forma, el Tribunal Constitucional en una de las resoluciones más significativas sobre el tema en cuestión, determinó que:

“(…) En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado (…). (Sala Constitucional en la resolución N° 01739-1992 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992)”.

En suma, para que el INS traslade la dirección del referido Fondo de Pensiones y Jubilaciones al Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, en aras de gestionar de una manera más eficiente su administración, requiere -se insiste- de una norma legal que lo habite para actuar en ese sentido.

Ahora bien, en relación con la delegación propuesta en la presente consulta, este órgano consultivo coincide con el criterio expuesto por la SUPEN, en el oficio SP-996-2023, en el sentido de que no es posible, en el tanto esto implica la delegación de una competencia esencial del INS, por ser este Instituto el que, de acuerdo con la Ley 6170, tiene a su cargo la administración del régimen que nos ocupa; lo cual implica no solo hacer frente a los costos que el otorgamiento de esta pensión pudiera tener, sino, también, conforme lo regula el artículo 4 del Reglamento del fondo, otorgar todas las facilidades para su eficiente y eficaz gestión, lo cual solo se logra si el INS gestiona este fondo como parte de su estructura, como sucede en la actualidad, en los términos en que de forma amplia fue desarrollado por la SUPEN en el referido oficio.

A mayor abundamiento, tómese en cuenta que el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, con fundamento en la Ley 8228 de 19 de marzo del 2002 y sus reformas[4], es un órgano de desconcentración máxima adscrito al Instituto Nacional de Seguros (INS) -art. 1-, con las siguientes funciones:

“a) La coordinación de las situaciones específicas de emergencia con las distintas entidades privadas y los órganos del Estado, cuya actividad y competencia se refieren a la prevención, atención y evaluación de tales situaciones.

b) La prevención, atención, mitigación, el control, la investigación y evaluación de los incendios.

c) La colaboración en la atención de los casos específicos de emergencia.

d) El otorgamiento de medallas u otras distinciones, en reconocimiento de la trayectoria, la entrega o los actos de servicio extraordinario de los bomberos, permanentes o voluntarios, del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica o de otros países

e) Cualesquiera otras funciones necesarias para aplicar la presente Ley y su Reglamento.

En los demás aspectos de seguridad, las autoridades nacionales y el Cuerpo de Bomberos deberán respetar la normalización técnica que dicte o acoja la institución respectiva”. (Art. 5 Ley 8228)

Bajo ese entendido, conforme lo advirtió la SUPEN:

“De darse un traslado de la dirección del fondo al Benemérito Cuerpo de Bomberos, ese órgano tendría que realizar los siguientes ajustes:

• Crear una estructura administrativa acorde con la administración de un fondo de pensiones.

• Disponer de personal con conocimiento y experiencia en la administración de un fondo de pensiones, para llevar a cabo una adecuada gestión operativa, administrativa y de gobernanza.

• Contar con una Junta Administrativa y Comités Técnicos (inversiones, riesgos y de auditoría) que cumplan con lo establecido en la normativa vigente aprobada por el CONASSIF.

• Formalizar nuevos contratos para la gestión de las inversiones de los recursos del fondo-

• Suscribir Acuerdos de Servicio en caso de mantener algunos de los servicios proporcionados por el Grupo INS.

• Contar con un amplio conocimiento de la normativa aplicable al fondo emitida por el CONASSIF.

Es decir, desde el punto de vista de gestión el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica no estaría en condiciones óptimas para dirigir o administrar su propio Fondo de Pensiones y Jubilaciones, lo cual, en todo caso, conforme se expuso, no es procedente.

III. CONCLUSIÓN:

De conformidad con lo expuesto, se concluye lo siguiente:

La dirección del Fondo de Pensiones y Jubilaciones para los Miembros Permanentes del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica no puede ser trasladada del Instituto Nacional de Seguros al Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.

Atentamente;

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/gcc

CC: Señora Rocío Aguilar Montoya, Superintendente de Pensiones.

[1]“22 Artículo 5. Roles y Responsabilidades.

La dependencia del Fondo, entre otros aspectos deberá:

a) Cumplir con los requisitos del marco normativo que establece la SUPEN y ejercer supervisión sobre las actividades que se deriven de la administración del Fondo.

b) Fungir como enlace con la Superintendencia de Pensiones (en adelante SUPEN).

c) Velar por la aplicación responsable de la reglamentación existentes.

d) Presentar informes mensuales a la Gerencia General del INS y a la Auditoría Interna, Dirección Riesgos Corporativa y SUPEN, cuando estas así lo requieran… [El destacado no es del original]”.

[2] Tal y como lo abordamos en el dictamen C-223-2004.

[3] Publicado en el Alcance n° 100 a La Gaceta n° 97 del 01 de junio del 2023, siendo que expresamente se dispone en su encabezado: “Esta publicación deroga el Reglamento del fondo de pensiones y jubilaciones para los miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos publicado en La Gaceta Nº90 del 23-05-2023”.

[4] “Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica”.