Dictamen : 249 - del 27/11/2023

27 de noviembre del 2023

PGR-C-249-2023

Pío Alejandro Coto Avendaño

Auditor Interno

Comisión Nacional de Asuntos Indígenas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio n° AI-003-22, de fecha 31 de marzo de 2022[1], por medio del cual se nos consulta lo siguiente:

¿Es procedente el reconocimiento de 12 años y no solo 8 por concepto de Cesantía a todos los funcionarios que se acojan a su derecho de pensión?

Aunado a lo anterior, fundamenta su gestión en lo regulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y señala como asunto “… validez artículo Reglamento Interno de Trabajo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.”

De igual forma refiere, en lo de interés, que:

“El Reglamento Interno de Trabajo de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI) publicado en la gaceta N° 221 del viernes 13 de noviembre de 2015 establece en el CAPITULO N° XVIII en su artículo N° 89 el reconocimiento del pago de cesantía hasta un máximo de 12 años:

CAPÍTULO XVIII

Auxilio de cesantía

Artículo 89.—El pago por derecho de cesantía, queda establecido en doce años según las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga y con fundamento en la Ley N° 5152, en todo lo demás se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código de Trabajo y demás normativa vigente para los funcionarios públicos.[2]

El código de trabajo de La Republica de Costa Rica en su artículo N° 29 inciso 4) indica lo siguiente:

ARTÍCULO 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

4) En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

Lo establecido en el Reglamento Interno significa la erogación de más fondos públicos para el pago de Cesantía principalmente en el caso de funcionarios que no se afiliaron a la Asociación Solidarista de Empleados y no cuentan con Ahorro Patronal acumulado, por lo que se consulta si es procedente el reconocimiento de 12 años y no solo 8 por concepto de Cesantía a todos los funcionarios que se acojan a su derecho de pensión?

Este artículo del Reglamento se tiene por válido o aceptado por cuanto dicho reglamento se hizo de conocimiento de La Autoridad Presupuestaria y al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y estas entidades no objetaron sobre este artículo.

No se solicitó criterio de la Asesoría Legal de la Institución por cuanto los funcionarios más próximos a cancelar sus prestaciones legales por acogerse a su derecho de pensión son dos abogados del departamento y los funcionarios que los sustituyen en la actualidad se encuentran en periodo de prueba. (…)” (sic) (El resaltado no es del original)

Mediante el oficio n° DFP-OFI-2776-2023 del 24 de agosto del 2023 este despacho le solicitó al consultante, señor Pío Alejandro Coto Avendaño, Auditor Interno de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), una aclaración con respecto al Reglamento que cita en la presente gestión y la relación de la interrogante planteada con el plan de trabajo del año 2022 de la auditoría, debido a que en el oficio n° AI-003-22 fue totalmente omiso en establecer y justificar dicha relación.

El citado funcionario, en el oficio AI-011-23 del 30 de agosto del 2023, aclaró que en su consulta se refería al "Reglamento Autónomo de Servicios de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas". Además, manifestó en orden a la vinculación con el plan anual de trabajo del año 2022, lo siguiente: “me permito indicarle que se vincula para ese año y casi que todos los años por cuanto desde el punto de vista contable y de Presupuesto el pago de Cesantía es una partida de Gasto de indemnizaciones y desde la fecha de la consulta a hoy se han acogido a este rubro 5 funcionarios”.

I. SOBRE las consultas de los auditores internos Y LA INADMISIBILIDAD DE ESTA GESTIÓN:

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna de la CONAI, al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Al respecto debe precisarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos no es irrestricta, por el contrario, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del órgano superior consultivo de la Administración, que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen n° C-197-2019 de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen n° C-181-2019 de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Ver dictámenes n° C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1 de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112-2021 de 26 de abril de 2021, PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022).

En ese orden de ideas, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

No obstante, cabe advertir que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable. (Ver los dictámenes C-205-2019 del 12 de julio del 2019 y PGR-C-54-2023 del 17 de marzo del 2023, entre otros)

En esa inteligencia, una vez analizada la presente gestión se determina que incumple con los requisitos de admisibilidad; y, por consiguiente, no es posible entrar a conocer el fondo, conforme se examinará de seguido.

En primer lugar, se echa de menos, del contenido del oficio n° AI-003-22 del 31 de marzo del 2022, la justificación y la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría interna pudiese estar desarrollando en la CONAI, pues no alude siquiera el citado oficio, a la existencia de un plan de trabajo y, por tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias.

Precisamente, por lo anterior a través del oficio n° DFP-OFI-2776-2023 del 24 de agosto del 2023 este órgano consultivo le solicitó al consultante una aclaración en orden a la relación de la interrogante planteada con el plan de trabajo del año 2022 de la auditoría. No obstante, en el oficio AI-011-23 del 30 de agosto del 2023, se limitó a manifestar “que se vincula para ese año y casi que todos los años por cuanto desde el punto de vista contable y de Presupuesto el pago de Cesantía es una partida de Gasto de indemnizaciones y desde la fecha de la consulta a hoy se han acogido a este rubro 5 funcionarios”.

De esta manera, no logra acreditar el consultante, del contenido de esta última misiva, la relación de su interrogante con el contenido mismo del plan de trabajo que se desarrolló en el año 2022 en la CONAI.

Nótese que, como ya se indicó, la acreditación de esa relación constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas.

Al respecto, en el dictamen PGR-C-293-2021 mencionado, se dispuso:

“…la única forma que tiene la Procuraduría para asegurarse que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna, es que lo cuestionado esté directamente relacionado con algún estudio o informe de auditoría previsto en el plan de trabajo.

Debe tenerse en cuenta que en el plan de trabajo se definen, previamente, los temas de fondo que serán estudiados por la auditoría interna, por lo que, de requerirse nuestro criterio en relación con esos temas, no existiría ninguna duda de que la consulta se plantea para el estricto cumplimiento de las competencias de la auditoría.” (El resaltado no es del original)

En segundo lugar, se debe advertir que en el oficio AI-003-22 citado se precisó que “No se solicitó criterio de la Asesoría Legal de la Institución por cuanto los funcionarios más próximos a cancelar sus prestaciones legales por acogerse a su derecho de pensión son dos abogados del departamento y los funcionarios que los sustituyen en la actualidad se encuentran en período de prueba”, lo que indudablemente apunta a posibles asuntos concretos que se deben resolver por parte de la CONAI y sobre los cuales nos es imposible emitir pronunciamiento.

Lo anterior, se ve reforzado por lo expresado en el mencionado oficio AI-011-23, en el que se hace referencia a que desde la fecha de esta consulta a hoy se han acogido a este rubro[3] 5 funcionarios.

Por lo tanto, debemos advertir, que salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

Ergo, dentro del objeto consultado no es posible incluir y mucho menos evidenciar cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas o por adoptarse, ya que estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a la administración.

Por todo lo expuesto, esta consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión. Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

II. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y NORMATIVA:

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, con el único fin de colaborar con el consultante en la búsqueda de la respuesta a su interrogante, se le remite a alguna de nuestra jurisprudencia administrativa, relacionada con el tema consultado.

Bajo ese entendido, como un primer aspecto importante se debe precisar que sobre la naturaleza jurídica de la CONAI se puede consultar, entre otros, el dictamen C-320-2019 del 04 de noviembre de 2019, en el cual señalamos:

“De la misma manera, esta Procuraduría General, en reiterados pronunciamientos, ha dicho:

“Sobre el tema que estamos estudiando, en el dictamen C-030-83 de 08 de febrero de 1993, concluimos que CONAI es un ente del sector descentralizado y, además que, tanto la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas como entidad del sector descentralizado, así como otras de este, quedan sujetas al contenido de las directrices que emita el Poder Ejecutivo, con fundamento en lo que disponen los artículos 26, inciso b); 27.1 y 99 de la Ley General de la Administración Pública, número 6227 del 2 de mayo de 1978. Por su parte…, con fundamento en la Ley No. 5251, la CONAI no es una asociación o corporación indígena sino un ente público menor, que forma parte de la administración descentralizada, mediante el cual el Estado promueve la causa indígena y coordina las acciones y programas que, orientados en ese sentido, desarrollan otras instituciones del sector público. (Dictámenes nos. C-328-2006 de 17 de agosto de 2006 y C-030-83 de 8 de febrero de 1983).

Con base en todo lo anterior, no cabe duda de que la CONAI, como ente descentralizado del Estado y en atención al principio de legalidad, debe atenerse a las normas para las cuales fue creada. Y, en ese entendido, solo resulta competente para atender las funciones y objetivos que por ley le han sido asignados”. (El resaltado no es del original)

Por su parte, tómese en cuenta que el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), en la organización del sector público costarricense, número de instituciones y órganos que conforman dicho sector, según su naturaleza jurídica, clasifica a la CONAI dentro del sector público descentralizado; concretamente, la ubica dentro de las instituciones semiautónomas. (Ver la Organización del Sector Público Costarricense, en el siguiente link: https://www.mideplan.go.cr/organizacion-del-sector-publico-costarricense)

Lo anterior cobra especial relevancia en tanto, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635 del 3 de diciembre del 2018, publicada en el Alcance 202 a La Gaceta 225 del 4 de diciembre del 2018, introduce en la Ley de Salarios de la Administración Pública, una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes en materia del tope de cesantía en el sector público, que en tesis de principio, por ser parte de las reformas introducidas por el Capítulo III, denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, del Título III de la citada Ley n° 9635, tienen un rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley y a las que debe someterse la CONAI en atención a su naturaleza jurídica (Ver los artículos 26.2 y 39 de la Ley n° 2166, reformada por la Ley 9635, 13 del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 referente al Empleo Público, n° 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019 y sus reformas, los Transitorios XXVII, párrafo segundo[4] de la Ley 9635, en relación con el ordinal 1 de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, n° 5251 de 11 de julio de 1973 y sus reformas, que dispone que esta Comisión es una institución de derecho público que cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propios)

Además, se puede consultar el dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, mediante el cual se realiza un análisis sobre el tope máximo del auxilio de cesantía en el Sector Público, fijado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (art. 39) y su régimen Transitorio impropio o material.

Finalmente, se remite al consultante a lo definido en nuestro dictamen C-194-2019 del 08 de julio de 2019[5], en el que se hace referencia a otros pronunciamientos y se señala, en lo de interés:

“Según fuimos categóricos en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y lo refirmamos, entre otros, en el dictamen C-160-2019, op. cit. y pronunciamientos no vinculantes OJ-041-2019, op. cit. y OJ-068-2019, de 20 de junio recién pasado, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico.

(…)

De lo hasta aquí expuesto, a criterio de la Procuraduría General las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

Prevalencia normativa que aplicaría igualmente en materia del pago de cesantía, bajo el entendido que quienes ya eran funcionarios activos al 4 de diciembre de 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) y estaban cubiertos por convenciones colectivas con un tope de cesantía mayor a 8 años, pueden percibir hasta 12 años de cesantía como máximo, mientras esas convenciones se encuentren vigentes. Y quienes ya eran funcionarios activos a esa fecha y estaban cubiertos por otros instrumentos jurídicos (diferentes a las convenciones colectivas) que otorguen más de 8 años de cesantía, pueden recibir hasta doce años siempre que hubiesen adquirido el derecho a la cesantía antes del 4 de diciembre del 2018, lo que implica que, si ese derecho no se había consolidado al 3 de diciembre del 2018, solo podrían recibir cesantía por un máximo de 8 años (Arts. 39 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635; 13 de su Reglamento -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, y Transitorios XXVII y XXXVI) (Dictamen C-060-2019 y pronunciamientos OJ-041-2019 y OJ-068-2019, op. cit.)”. (El resaltado no es del original)

Tome en cuenta el consultante que los dictámenes y opiniones jurídicas antes citados, pueden ser consultados en nuestro Sistema Costarricense de Información Jurídica (SINALEVI), página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

III. CONCLUSIÓN:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, con el único fin de colaborar con el consultante en la búsqueda de la respuesta a su interrogante, se le remite a alguna de nuestra jurisprudencia administrativa, relacionada con el tema consultado.

Cordialmente;

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/SGG/gcc

[1] Código interno de ingreso a la Procuraduría General de la República N° 3093-2022.

[2] Esta norma realmente corresponde al Reglamento Autónomo de Servicios de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, capítulo XVIII, auxilio de cesantía, “Artículo 89.—El pago por derecho de cesantía, queda establecido en doce años según las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga y con fundamento en la Ley N° 5152, en todo lo demás se regirá de acuerdo a lo establecido en el Código de Trabajo y demás normativa vigente para los funcionarios públicos”.

[3] Entiéndase el auxilio de cesantía.

[4] TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, (…)

En los casos en que se haya otorgado un derecho de cesantía superior a los ocho años por instrumentos jurídicos diferentes a convenciones colectivas, y que se encuentren vigentes, la cantidad de años a indemnizar no podrá superar los doce años, en el caso de aquellas personas que ya hayan adquirido ese derecho; para todos los demás casos, quedará sin efecto cualquier indemnización superior a los ocho años.

[5] En el dictamen PGR-C-075-2022 del 6 de abril del 2022 se reconsideran parcialmente y en lo conducente los dictámenes C-160-2019 de 10 de junio de 2019, C-194-2019 de 8 de julio de 2019, C-324-2019 de 06 de noviembre de 2019 y C-031-2020 de 30 de enero de 2020, también parcialmente, en cuanto en ellos se afirmó que “ya no es factible (…) ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende”.