Dictamen : 231 - del 22/11/2023

(Aclara)

22 de noviembre de 2023

PGR-C-231-2023

Señora

Georgina Francheska Jara Le Maire

Presidenta de la Junta Directiva

Colegio de Licenciados y Profesores

en Letras, Filosofía, Ciencias y Arte

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. CLYP-AG-PRES-037-2023 de 17 de mayo de 2023 (recibido en la Procuraduría el 8 de junio) mediante el cual indica que, por haberlo acordado así la Junta Directiva, se requiere nuestro criterio sobre el pago de dietas a los miembros de los tribunales internos del Colegio, específicamente se plantean las siguientes preguntas:

“a) ¿Puede el Colegio pagar a los personeros suplentes estipendios cuando

el propietario atiende a la sesión conjuntamente?

b) En aquellos casos en los que la ley es ayuna en cuanto a regulación de pago y convocatoria a los miembros suplentes conjuntamente con los propietarios ¿se puede habilitar el pago vía reglamento?”

II. Sobre lo consultado.

De previo, es necesario precisar que, del contenido de la consulta se entiende que las preguntas planteadas se refieren específicamente al caso del Tribunal de Honor y del Tribunal Electoral del Colegio, por lo que, su respuesta se ceñirá a esos dos órganos.

Como es de conocimiento de la Junta Directiva, la Procuraduría se refirió al tema de fondo de la consulta ante una solicitud de criterio de la auditoría interna, mediante el dictamen no. PGR-C-104-2022 de 16 de mayo de 2022. Y, el criterio allí rendido es básicamente el mismo que se expone a continuación, salvo algunas aclaraciones y precisiones necesarias para responder las preguntas planteadas.

Las dietas son la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado y su fundamento se encuentra en la prestación efectiva de un servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano (ver dictámenes C-011-90 de 31 de enero de 1990, C-127-97 de 8 de julio de 1997, C-194-99 de 5 de octubre de 1999, C-162-2001 de 31 de mayo del 2001, C-165-2002 de 24 de junio de 2002, C-004 -2009 de 19 de enero de 2009, entre otros).

Un aspecto de importancia en cuanto al pago de dietas es que, en reiteradas ocasiones, hemos señalado que el reconocimiento de ese pago procede únicamente cuando existe una habilitación legal expresa, es decir, que para que resulte procedente el pago de dietas a determinados miembros de un órgano colegiado, debe existir una norma legal expresa que contemple ese pago. (Véanse los pronunciamientos nos. C-165-2002 del 24 de junio del 2002, C-130-2004 de 3 de mayo del 2004, C-295-2004 de 15 de octubre del 2004, C-178-2005 de 13 de mayo de 2005, C-045-2009 de 18 de febrero de 2009, OJ-081 -2004 de 1 de julio de 2004 y C-129-2018 de 11 de junio de 2018).

Pese a ello, hemos reconocido una salvedad en cuanto a los Colegios Profesionales, pues, en efecto, estos, en cuanto entes públicos no estatales, cuentan con una competencia para darse su propia organización interna por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación y ello incluye la competencia para dictar reglamentos para organizar su funcionamiento y administración. Así las cosas, hemos afirmado que los colegios profesionales pueden disponer el pago de dietas en los reglamentos internos válidamente aprobados conforme con su Ley Orgánica.

En ese sentido, en el dictamen no. C-117-2016 de 23 de mayo de 2016, señalamos:

“Luego, debe indicarse que por su naturaleza de ente público no estatal, es claro que el Colegio de Terapeutas cuenta con una potestad de auto organizarse.

En este sentido, conviene advertir que los Colegios Profesionales, en cuanto entes públicos no estatales cuentan, por su propia naturaleza, con una competencia para darse su propia organización interna por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. (Ver votos de la Sala Constitucional N.° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995 y Sala Primera N° 625-F-S1-2013 de las 08:50 horas del 21 de mayo de 2013).

Así, es pacífico admitir que los Colegios Profesionales tienen la potestad de dictar reglamentos para organizar su funcionamiento y administración. En este sentido, importa transcribir la conclusión del dictamen C-200-2002 de 12 de agosto de 2002:

«Atendiendo al objeto de la consulta formulada, esta Procuraduría General concluye que el régimen de organización interna del Colegio de Abogados de Costa Rica puede ser regulado a través de uno o varios reglamentos aprobados y emitidos por su Junta General.»

Ahora bien, es preciso puntualizar que, en el caso del Colegio de Terapeutas, los artículos 4 y 17.d de su Ley orgánica le atribuyen a dicha corporación esa potestad de auto organizarse a través de reglamentos aprobados por su Asamblea General.

De otro lado, es menester insistir en que la Ley del Colegio de Terapeutas no establece el pago de dietas a favor a los miembros de su Junta Directiva ni de ningún otro órgano colegiado.

No obstante, como indicamos ya en otra ocasión específicamente en el dictamen C-127-1997 de 11 de julio de 1997, la potestad de auto organización de los Colegios Profesionales les habilita para, en ausencia de provisión legal, establecer una regulación que otorgue el derecho a dietas para los miembros de sus órganos colegiados, particularmente aquellos órganos de su gobierno institucional. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-127-1997:

«II. SOBRE EL PAGO DE DIETAS A SUS DIRECTORES:

Tal y como lo analizábamos en un reciente pronunciamiento (nº C-123-97 del pasado 8 de julio), las dietas que perciben los miembros de algunos órganos directivos, a pesar de constituir un sistema remunerativo, no pueden considerarse como sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público; situaciones jurídicas ajenas por completo a ese tipo de funcionarios, toda vez que su dedicación a la función pública no es profesional y su permanencia y continuidad es apenas relativa.

Ahora bien, dicha percepción de dietas no es esencial para configurar un vínculo funcionarial como el indicado, toda vez que el cargo de director puede ser definido como honorario, es decir, encontrarse desprovisto de toda retribución (debe insistirse que, en estos casos, no existe relación de empleo que la haga imprescindible).

El reconocimiento o no de dietas es, entonces, un asunto librado a la prudencia del órgano competente de proveer la regulación del caso. Sin embargo, en el caso de no estar previsto en tal normativa el derecho a su percepción, le estaría vedado a la Administración efectuar pago alguno por tal concepto; ello, a la luz del indicado principio de legalidad, a cuyo tenor ésta sólo puede actuar sobre la base de una norma previa habilitante.

Para el caso del Colegio de Médicos y Cirujanos, cabe resaltar que tanto la Ley Orgánica como su reglamento ejecutivo omiten toda previsión al respecto. Si a lo anterior agregamos que el artículo 9º de la primera estipula que es obligación de los miembros aceptar las designaciones para integrar cualesquiera de los organismos del Colegio, con claridad se desprende que el cargo de director es honorario y por su desempeño no se devengan dietas.

No obstante lo anterior, nada impide que la Asamblea General reconozca y regule un derecho de esa naturaleza, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma que es consubstancial a todo colegio profesional (también en este sentido puede consultarse el referido voto nº 5483-95).

Sobre esta última posibilidad cabe recordar que si bien el artículo 12 de la Ley Orgánica atribuye a dicha Asamblea General el dictado de "los reglamentos necesarios para que el Colegio llene su cometido", agrega que éstos "para su validez deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo".»”

Por otro lado, debe considerarse que, aunque exista una norma habilitante, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (no. 8422 de 6 de octubre de 2004), dispone que la superposición horaria de los funcionarios miembros del órgano colegiado, con relación al puesto que ocupan en la Administración de origen, constituye un impedimento para que pueda devengar dietas, pues existiría un traslape entre la jornada ordinaria del funcionario y sus obligaciones como miembro del colegio administrativo y, por tanto, no puede existir una doble remuneración por el mismo tiempo servido (Véanse los dictámenes nos. C-015-2007 de 29 de enero de 2007 y C-069-2009 de 10 de marzo de 2009).

Ahora bien, la posibilidad de los Colegios Profesionales de establecer el pago de dietas a los miembros de sus órganos colegiados, cuando la ley no lo reconoce, debe ser conforme con las regulaciones legales en cuanto al funcionamiento y miembros de los órganos colegiados, es decir, no es una potestad irrestricta.

Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977), sobre la figura del miembro suplente, y sobre lo que hemos señalado:

“…el suplente es un funcionario llamado a asumir las funciones del propietario en sus ausencias y constituye una técnica que permite la continuidad del servicio público brindado por el órgano al que pertenece. Al respecto, señalamos:

«En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)». (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).” (Dictamen no. C-182-2019 de 25 de junio de 2019).

Expresamente, el artículo 96 citado señala que el suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. Entonces, en caso de que el miembro propietario o titular esté imposibilitado para ejercer su competencia, será sustituido por el suplente, quien tendrá todos los deberes y derechos del titular durante la suplencia. En ese sentido, hemos señalado:

“Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional) dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op. cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).” (Dictamen no. C-209-2011 de 6 de setiembre de 2011).

Con base en lo anterior, resulta claro que el miembro suplente está obligado a asistir a la sesión del órgano colegiado cuando el miembro propietario al cual le corresponde sustituir no pueda participar. Al contrario, cuando el miembro propietario sí pueda participar y ejercer su competencia, el miembro suplente no está obligado a asistir a la sesión.

En este punto, resulta relevante advertir que en un órgano colegiado el suplente forma parte de la integración del órgano únicamente cuando participa en sustitución de un miembro propietario, pues, son los miembros propietarios los que conforman el órgano y cuya participación se exige para que exista el quorum estructural necesario para sesionar. Lo anterior, salvo que exista una disposición legal expresa que, indubitablemente, incluya a los suplentes como miembros del órgano, los obligue a participar en sus sesiones o contabilice su participación como parte del quorum del órgano para poder sesionar.

Ello implica que, cuando los miembros suplentes participan en la sesión de manera conjunta con los miembros propietarios, lo pueden hacer en carácter de participante, lo cual no le da la condición de miembro, pues legalmente no se encuentra obligado a participar.

Al respecto, hemos dispuesto que:

“Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en afirmar que los suplentes “per se” no forman parte de las Juntas Directivas; esto por cuanto en el suplente no concurre un elemento intrínseco fundamental para poder ser considerado miembro en un sentido pleno de aquellos órganos colegiados, cual es el poder contribuir a la formación de la voluntad de los mismos mediante la emisión del voto. Y en el tanto en que ese elemento esencial no exista, no puede considerarse que los suplentes integren la Junta Directiva, o bien que puedan reclamar para sí la plenitud del régimen jurídico propio de los miembros titulares o propietarios, pretensión que solo es procedente cuando asiste a las sesiones en sustitución de aquél (dictámenes C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007 y C-148-2008 de 6 de mayo de 2008).

(…)

Bajo esta inteligencia, debemos advertir que la presencia de los miembros suplentes en las sesiones del órgano colegiado conjuntamente con el titular, es posible según lo establecido en el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, pero su participación no se da en carácter de miembro del órgano colegiado, sino en carácter de participante.

(…)

Cabe señalar, no obstante, que esta participación en el órgano colegiado no se hace en carácter de miembro del órgano, toda vez que como lo indicamos, sólo conformarán el órgano aquellos miembros que puedan confluir con su voto para la formación de la voluntad del órgano” (Dictamen no. C-209-2011 de 6 de setiembre de 2011).

Con base en todas esas consideraciones, hemos sostenido que los miembros suplentes de los órganos colegiados pueden recibir el pago de dietas, única y exclusivamente, cuando participan en las sesiones del órgano colegiado en sustitución de uno de los miembros propietarios o titulares. Sobre ese punto, hemos expuesto:

“«Por lo que llevamos dicho en este estudio, el supuesto que usted nos plantea en la pregunta n.° 5 jurídicamente es improcedente, toda vez que: o gana la dieta el titular o la gana el suplente cuando lo sustituye, pero es imposible, jurídicamente hablando, que ambos funcionarios ganen simultáneamente la dieta, ya que no pueden ejercer conjuntamente el cargo. Así las cosas, cuando el titular es quien está desempeñando el cargo, el suplente no lo puede ejercer. Y, precisamente, este último lo ejerce debido a que hay una ausencia justificada del titular. Ergo, el pago simultáneo de dietas a ambos funcionarios no es jurídicamente procedente.» (Dictamen C-176-2009 del 22 de junio del 2009).

Se desprende de lo expuesto, que como regla de principio, no resulta jurídicamente procedente el reconocer dietas tanto al miembro propietario como al miembro suplente, cuando asisten conjuntamente a la sesión del órgano colegiado.” (Dictamen no. C-209-2011 de 6 de setiembre de 2011).

Esa misma posición es la que ha mantenido la Contraloría General de la República, señalando que:

“Ahora bien, propiamente en cuanto al eje central de la presente gestión, en el sentido de la procedencia jurídica del reconocimiento de dietas a suplentes aún sin sustituir al titular dentro del Consejo Nacional de Salarios, esta Contraloría considera, en atención a los razonamientos expuestos en los párrafos anteriores y lo definido legalmente en el ordenamiento jurídico, que solo debe darse el reconocimiento del pago para los funcionarios propietarios, más no para suplentes, pues estos tienen una función de sustitución de los miembros propietarios en determinados supuestos.

Lo anterior, se traduciría a nivel práctico en que serán los funcionarios propietarios -pues el papel de los suplentes estriba en un papel de sustitución ante ausencia temporal de los primeros- los que en principio tendrían derecho al cobro de dietas, no siendo procedente el pago a todas aquellas personas suplentes que asistan sin sustituir al titular.

(…)

Por tanto, esta Contraloría entiende que son los propietarios (o en caso de faltar alguno de éstos a la sesión, su suplente), los únicos que tendrían la labor sustantiva de la toma de decisiones -y su consecuente responsabilidad- dentro de dicho Consejo, y por ende, receptores de las dietas que correspondan.” (DJ-501-2011 de 11 de mayo de 2011. En similar sentido, véase el oficio (DJ-1213-2011 de 4 de noviembre de 2011).

En ese último oficio citado, la Contraloría señaló que:

“Finalmente, cabe advertir que no resulta de recibo el alegato sobre la aprobación presupuestaria de tales rubros por parte de esta Contraloría General, pues no puede interpretarse que esa función ejercida por el órgano contralor -en forma global- sobre el presupuesto, constituya una habilitación para disponer de fondos públicos en contravención de lo que establece el ordenamiento jurídico. Es claro que tales aspectos no integran el análisis del control previo que por esa vía se ejerce en la sede contralora, siendo que la legalidad de cada gasto, debe ser verificado por la Administración activa, conforme a la normativa aplicable dentro del bloque de legalidad que rige su actividad.”

Es decir, el hecho de que el pago de dietas esté presupuestado, no quiere decir que ese pago esté habilitado normativamente.

Entonces, retomando lo dicho anteriormente en cuanto a la posibilidad de los Colegios Profesionales de estipular en sus reglamentos internos el pago de dietas, y, con el fin de aclarar y precisar lo señalado en el dictamen no. C-104-2022, debe reiterarse que esa posibilidad debe enmarcarse dentro del resto de disposiciones legales que regulan el funcionamiento de los órganos colegiados y la figura de los miembros suplentes. En ese sentido, un Colegio Profesional podría establecer el pago de dietas, cuando la ley no lo contemple, para los miembros propietarios de los órganos colegiados, pues, conforme con lo expuesto, son éstos quienes integran el órgano.

También, puede contemplarse el pago de dietas para los miembros suplentes cuando éstos asistan a las sesiones en sustitución de algún miembro titular, pues, en ese caso, sí estarían actuando como miembros del órgano, aunque de manera temporal.

El reconocimiento de dietas a los miembros suplentes cuando no participen en la sesión supliendo a un miembro titular, sino que lo hagan de manera conjunta con aquel, resultaría posible únicamente si existe una obligación legal de participar en las sesiones. Es decir, solo sería posible reconocer dietas en esos casos si legalmente se establece que los miembros suplentes están obligados a asistir a las sesiones de manera conjunta con los titulares, pues, de lo contrario, se estaría reconociendo el emolumento a quien actúa en carácter de participante de manera voluntaria.

En el caso del Colegio de Licenciados y Profesores, de lo dispuesto en los Capítulos X y XI de su Ley Orgánica (no. 4770 de 13 de octubre de 1972), no puede interpretarse que los miembros suplentes del Tribunal de Honor y Tribunal Electoral estén obligados a asistir a sus sesiones de manera conjunta con los miembros titulares. Incluso, véase que el propio artículo 55 establece que, en el caso del Tribunal Electoral, “los miembros suplentes sustituirán las vacantes temporales o permanentes de los miembros propietarios.” Y, en el caso del Tribunal de Honor, aunque no se establezca una disposición similar, no existe ninguna otra norma que suponga que los miembros suplentes están obligados a participar de las sesiones si no es en caso de vacante de algún miembro propietario.

En consecuencia, el Colegio, a través de sus Reglamentos internos válidamente aprobados, podría reconocer el pago de dietas a los miembros titulares de esos órganos colegiados. Y, en el caso de los miembros suplentes, solo se podría reconocer el pago de dietas cuando asistan a las sesiones supliendo a alguno de los titulares, no así cuando asistan conjuntamente con estos, en carácter de participante, pues, como ya se dijo, no existe una obligación legal de los miembros suplentes de participar en las sesiones.

II. Conclusiones.

Con base en todo lo expuesto y contestando las preguntas planteadas, se concluye que, con respecto al Tribunal de Honor y Tribunal Electoral:

1) No es posible pagar dietas a los miembros suplentes cuando asistan a las sesiones conjuntamente con el miembro titular, es decir, cuando asistan únicamente en carácter de participante, sin suplir a un miembro titular.

2) En el caso de los miembros suplentes, mediante los reglamentos internos válidamente aprobados, solo se podría reconocer el pago de dietas cuando asistan a las sesiones supliendo a alguno de los titulares, no así cuando asistan conjuntamente con estos, en carácter de participante, pues, no existe una obligación legal de los miembros suplentes de participar en las sesiones.

3) Ténganse por aclaradas y precisadas las conclusiones del dictamen no. C-104-2022 de 16 de mayo de 2022 en los términos aquí expuestos.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb

Cód. 5570-2023