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Dictamen : 195 - del 30/10/2023
30 de
octubre del 2023
PGR-C-195-2023
Señora
Ana
Cecilia Barrantes Bonilla
Secretaria
Concejo Municipal
Municipalidad Abangares
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador
General de la República, Iván Vincenti Rojas, nos
referimos a su oficio SCMA- 0052-2023 del 23 de agosto de 2023,
mediante el cual remite la consulta hecha a solicitud de la Presidenta del
Concejo Municipal de Abangares, para que nos refiramos a las siguientes
interrogantes que transcribimos textualmente:
“1) ¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un
procedimiento administrativo en contra del Alcalde Municipal por una denuncia
de acoso sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir una
recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General,
para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la
Ley 8805 en su artículo 26?
2) El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un
procedimiento administrativo en materia de acoso sexual en contra del Alcalde,
sin contar con el debido Reglamento interno que indique quienes pueden integrar
la Comisión Investigadora, en cuyo caso a quien correpondería
nombrar como Órgano Director del Procedimiento.
3) Pueden los Regidores Propietarios y Suplentes ser
nombrados en la Comisión Investigadora que investigue al Alcalde por acoso
sexual.
4) Pueden funcionarios municipales que dependen
directamente de la Alcaldía ser nombrados como miembros de la Comisión
Investigadora.
5) Todo lo anterior, teniendo en consideración que
no existe Reglamento Interno en materia de acoso sexual en la Municipalidad de
Abangares.”
I.
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA
De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de
nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría
General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de
la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los
criterios legales que le solicite la Administración Pública.
Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría
ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de
27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos
de admisibilidad de las consultas: a)
Que las interrogantes sean planteadas con precisión y
claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se
cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto
administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es
competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios
legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la
asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por
el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver
pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de
agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de
2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019
y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).
En cuanto al tercer
requisito señalado, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, señala:
“ Artículo 4º.-
Consultas:
Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de
los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la
opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores
internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (La negrita no es del
original)
Conforme se observa, uno
de los requisitos indispensables de admisibilidad es que la consulta sea
formulada
por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así
proceda. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14
de noviembre del 2005 se indicó lo siguiente:
“1)
La
solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo :
“Por jerarca debe
entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o
entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los
dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente
que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un
punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano
inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de
sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) .” (Dictámenes C-263-2005
del 20 de julio de 2005, C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005,
C-290-2009 del 19 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y
C-275-2010 del 23 de diciembre del 2010).
En el caso de las municipalidades,
esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente,
ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la
presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o
bien el Auditor o el Concejo
Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta
clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución
Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito
(Ley N° 8173).
En el presente asunto,
sin embargo, la Secretaria del Concejo Municipal, indica que la solicitud la
plantea por requerimiento de la “Presidenta Municipal” y no remite junto con la
consulta, el acuerdo del Concejo Municipal, donde se haya delegado en la
Presidenta la presentación de la consulta o se haya avalado la misma.
Siendo el Concejo
Municipal el jerarca máximo colegiado del régimen municipal, estimamos que la
Presidenta de ese órgano no tiene legitimación para gestionar la presente
consulta de manera individual. Precisamente por la trascendencia que tiene la
emisión de un dictamen vinculante para la Administración, la consulta debe,
necesariamente, ser planteada por alguno de los órganos señalados, en este caso
el Concejo Municipal como jerarca máximo supremo.
Dado lo anterior, consideramos que
la presente consulta no cumple con el citado requisito de admisibilidad, sin
embargo, con la intención de coadyuvar con la entidad consultante y tomando en
consideración que las interrogantes que se plantean ya han sido evacuadas por
esta Procuraduría en otra oportunidad, procederemos a referirnos al fondo,
advirtiendo que el presente criterio no puede tener la fuerza de un dictamen
vinculante, dado que no consta el acuerdo del Concejo Municipal.
II. SOBRE
EL FONDO
Este órgano asesor mediante el dictamen C-185-2011 del día 8 de
agosto del 2011, evacuó las mismas interrogantes que ahora se
plantean, relacionadas a los procedimientos contra funcionarios municipales de
elección popular y, específicamente contra el alcalde, en casos de hostigamiento
sexual.
Dado ello, procederemos a citar cada una
de las preguntas planteadas y transcribiremos lo indicado por este órgano
asesor en el criterio apuntado.
Pregunta 1
¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un
procedimiento administrativo en contra del Alcalde Municipal por una denuncia
de acoso sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir una
recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General,
para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la
Ley 8805 en su artículo 26?
Al respecto, en el dictamen C-185-2011 del día 8 de
agosto del 2011 indicamos en lo conducente:
“PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS CONTRA FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCION POPULAR EN CASOS DE
HOSTIGAMIENTO SEXUAL:
La
primer inquietud planteada refiere a la posibilidad que detenta el Concejo
Municipal de incoar un procedimiento administrativo contra funcionarios de
elección popular (regidor, alcalde, síndico u otro miembro del Concejo), y si
puede éste establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal
Supremo de Elecciones o a la Contraloría General de la República, para que sean
dichos entes los que ordenen la sanción, frente a lo que establece el ordinal 26 de la Ley 8805 “Reforma Ley
contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia”.
Sobre
el particular, en
primer término conviene indicar que tanto el alcalde, como el regidor y el síndico son funcionarios
municipales de elección popular, los cuales poseen funciones propias
debidamente delimitadas en el Código Municipal.
En
lo que al régimen sancionatorio se refiere, al ser la designación de esos
funcionarios el resultado de una elección ciudadana, tienen una estabilidad
bien acentuada en el ejercicio de sus cargos, sin embargo
ello no impide que deban afrontar responsabilidad de índole disciplinaria,
administrativa, etc., cuando incurren en actos o prácticas contrarias a las
diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico. Para que proceda la destitución de un
funcionario de elección popular, se deben configurar causales muy específicas
que deben estar debidamente contempladas en la legislación municipal o bien en
otros cuerpos normativos (por remisión expresa del inciso e del ordinal 18 en
lo que atañe a la figura del alcalde municipal), y que pueden inclusive acarrear la
pérdida de la credencial.
Específicamente,
en el caso del alcalde, los ordinales 18 y 19 del Código Municipal disponen las
causales según las cuales éste puede ser destituido.
“Artículo 18.- Serán causas automáticas de
pérdida de la credencial de alcalde municipal:
a)
Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y
16 de éste código.
b)
Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.
c)
Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos
públicos.
d)
Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República. (así reformado el inciso
anterior por el artículo 66 de la Ley N. 8422 del 6 de octubre del 2004).
e)
Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para
funcionarios de elección popular.
f)
Renunciar voluntariamente a su puesto.”
Por
su parte, el ordinal 19
de ese cuerpo normativo brinda la posibilidad a los electores del
cantón a través de una moción presentada
ante el Consejo Municipal de establecer un plebiscito para discutir si hay
causa o no para destituir al alcalde municipal y para ello deberán obtener al
menos dos tercios de los votos emitidos en el plebiscito. Este mecanismo viene a constituir una forma
de control democrático del electorado sobre la labor de un funcionario de
elección popular dado que son ellos finalmente los que estarían legitimados para
decidir a través de la emisión de un voto si la autoridad respectiva continúa
en su cargo o no.
(…)
Ahora
bien, con la entrada en vigencia de la reforma a la Ley contra El Hostigamiento o Acoso
Sexual en el Empleo y la Docencia, N. 8805, se vino a ampliar las causales
mediante las cuales se puede configurar la pérdida de credenciales de
servidores municipales de elección popular.
El elenco de sanciones para las personas electas popularmente que
incurran en actos de hostigamiento o acoso sexual están descritas en el
ordinal 26:
“Artículo
26.-Sanciones para las personas electas popularmente.
Las
sanciones para las personas electas popularmente serán:
a)
A los diputados y las diputadas: Cuando
así lo acordare el Plenario Legislativo de conformidad con el inciso 23) del
artículo 121 de la Constitución Política y al tenor de lo establecido en esta
Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un diputado o una diputada, la
sanción será la de una amonestación ética pública.
b)
A los alcaldes (esas), intendentes y suplentes:
cuando, a partir de la investigación que realice la Comisión
Investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho
fue cometido por un alcalde o una alcaldesa, intendentes y suplentes, la
sanción será la amonestación escrita, la suspensión, o la pérdida de la
credencial de conformidad con el inciso e) del artículo 18 del Código
municipal, una vez instruído el procedimiento
administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción
correspondiente.
c)
A las regidoras, (es) y suplentes cuando a partir de la investigación que
realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se
demuestre que el hecho fue cometido por un regidor o una regidora; la sanción
será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de
conformidad con el inciso e) del artículo 24 del Código Municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el
concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.
d)
A las síndicas (os), municipales, suplentes y a las demás personas elegidas
popularmente en el nivel de gobierno local; cuando a partir de la investigación
que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley,
se demuestre que el hecho fue cometido por un síndico o una síndica, la sanción
será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de
conformidad con lo establecido en el Código municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el
concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.”
Es
evidente que con esta reforma la intención del legislador fue suprimir esferas de
impunidad en razón del cargo frente a conductas que configuran actos de hostigamiento o acoso sexual en el lugar
de trabajo.
Como
se observa del precepto antes referido, este ordinal contempla puntualmente una
gradación de sanciones que serán aplicadas dependiendo de la magnitud de la
falta cometida que van desde una amonestación escrita hasta la pérdida de
credenciales.
El
numeral indica taxativamente que será una Comisión Investigadora el órgano encargado de instruir el
procedimiento administrativo a pedido del Concejo Municipal. Lo anterior en su calidad éste último de
jerarca máximo de la corporación municipal.
Son
tres tipos de sanciones a las que se hacen acreedores estos funcionarios
electos popularmente que incurran en la conducta descrita, las cuales son:
amonestación escrita, suspensión, y la sanción más drástica, la pérdida de la
credencial.
En
ese sentido, y en lo que concierne al primer punto consultado, la cancelación o
declaración de nulidad de las credenciales conferidas a los funcionarios de
elección popular es una atribución exclusiva y preferente del Tribunal Supremo
de Elecciones, así está dispuesto por el artículo 25 del Código Municipal, que
en lo que interesa señala:
“Artículo
25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:
a)…
b) Cancelar o declarar la nulidad de las
credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos
contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes,
según el articulo 14 de este código; asimismo
convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.”
c)…
d)…”
Para
acordar la cancelación de las credenciales debe
necesariamente efectuarse el procedimiento establecido en el “Reglamento Sobre
La Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales” emitido por el Tribunal
Supremo de Elecciones del 28 de enero del 2000.
En el artículo 1 de dicho Reglamento se indica que el procedimiento será
iniciado a instancia del Concejo Municipal correspondiente o de cualquier
particular que presente una denuncia fundada.
Teniendo
a la vista la normativa en cuestión, y a efecto de dar respuesta a la primer disyuntiva planteada, una vez finalizado el
procedimiento administrativo contra el funcionario de elección popular de que
se trate, si se acuerda imponerle la sanción más extrema, que sería la
pérdida de las credenciales, el expediente administrativo necesariamente
tendría que ser remitido al Tribunal Supremo de Elecciones para que éste valore
si es procedente una posible cancelación de la credencial.
No
omito manifestar, que aún y cuando no es
objeto de nuestra competencia dictaminar sobre las potestades o competencias
propias del Tribunal Supremo de Elecciones en lo que a materia electoral se
refiere y así ha sido reiterado en numerosas ocasiones a través de dictámenes
emitidos por parte de éste órgano asesor, pero tomando en consideración
que no es posible brindar una adecuada
respuesta al punto sometido a nuestro conocimiento sin dejar de analizar
someramente ese tópico también, y además por la importancia que reviste, deviene
imperioso indicar que el Tribunal Supremo de Elecciones ha ido perfilando una
sólida postura a través de numerosas resoluciones en la que indican que ellos
solamente conocerán de procesos incoados contra funcionarios de elección popular
cuando, una vez finalizado el procedimiento administrativo por parte de la
autoridad correspondiente (según el asunto de que se trate) la decisión final,
sea la de cancelar las credenciales.
Por ejemplo, citan en numerosos votos como criterio general la resolución
número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre de 1999:
“Este
Tribunal mediante resolución número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre
de 1999, delimitó como criterio general, que en materia municipal no ejerce una
jurisdicción disciplinaria plena sobre los funcionarios municipales de elección
popular, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para
cancelar las credenciales de dichos funcionarios por los motivos expresamente
establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las
normas jurídicas que regulan esta materia…” (Citado en el Voto N. 2231-M-2005
de las catorce horas con treinta minutos del veintiuno de setiembre del dos mil
cinco)
En
el caso que nos ocupa, precisamente analizando las actas de la Asamblea
Legislativa cuando se discutió la reforma de la Ley Contra el Hostigamiento
Sexual en el empleo y la docencia N. 8805, y se le consultó al Tribunal Supremo
de Elecciones sobre dicho proyecto, este órgano indicó, entre otras cosas:
“El Tribunal conocería de los procedimientos
por hostigamiento sexual en el lugar del trabajo o en la docencia, únicamente
en el supuesto de que la sanción que se pretenda aplicar es la cancelación de
credenciales. Por ello, consideramos que
lo procedente es que el legislador establezca expresamente que nuestra
intervención lo será en una suerte de segunda instancia, esto es, cuando instruído el procedimiento por la autoridad que el
legislador determine es la competente, se determine que la sanción a que se ha
hecho acreedor el funcionario de elección popular es la cancelación de
credenciales, se procederá a remitir el asunto al Tribunal para que, previa
valoración del caso, aplique o no la cancelación solicitada..(…)” (Folios 53 y 54 del expediente).
Valga
acotar que estas observaciones también fueron avaladas por la Defensoría de los
Habitantes cuando se les requirió pronunciarse sobre el proyecto de ley. (Folios 119-120 del Tomo I del Proyecto de
cita.)
Lo anterior es coincidente con lo que
establece el ordinal 13 inciso ñ) del Código Municipal:
“Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:
a)
(…)
ñ)
Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la
remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal”.
Una
vez aclarado lo anterior, en lo concerniente a las dos primeras sanciones
contempladas en la reforma a la ley dicha, ésta fue omisa puesto que no indica
quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras sanciones, sea, la
amonestación escrita y la suspensión. Existe un vacío legal en orden a la
instancia responsable de imponer las sanciones antes referidas.
En
torno a determinar la competencia de un órgano de la Administración, la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que “se debe acudir en primer término a la ley, en
ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre la delegación
para un tipo de acto o para un acto determinado y por último a los lineamientos
impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la
entidad. El órgano de mayor jerarquía se
identifica por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la
naturaleza de sus funciones.” (Sala Primera, Resolución 398-F-02 de las 15:10
horas del 16 de mayo del 2002)
En
concordancia con lo anterior, tendríamos que remitirnos en primer lugar a lo que establece la
Reforma a la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia
en el ordinal 20 cuando indica que el procedimiento debe ser llevado a cabo de
conformidad con lo que se establece en esa ley, su reglamento y supletoriamente
por la Ley General de la Administración Pública y sus reformas. Si bien es cierto, la reforma a esta ley no
indica expresamente quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras
sanciones, puesto que la última si está expresa y exclusivamente conferida
mediante ley al Tribunal Supremo de Elecciones (pérdida de credenciales), la
norma si es clara, diáfana
y precisa al asignarle al Consejo Municipal la potestad de
nombrar al órgano director del procedimiento administrativo (Comisión
Investigadora). Es decir, quien ordena
el inicio del procedimiento es el Concejo Municipal, y para ello nombra a la
Comisión Investigadora, a quien le delega la competencia de instruir todo el
procedimiento. En esa misma
inteligencia, si por ley se le confiere esa competencia exclusiva, resulta
lógico concluir que este mismo órgano que ordenó la instrucción del proceso sea el que dicte la decisión final en su carácter de órgano
decisor, obviamente en el caso de que la recomendación final del órgano
instructor sea la imposición al funcionario de elección popular de una
amonestación escrita o una suspensión, puesto que como vimos la destitución le
estaría vetada por ley imponerla el
Concejo Municipal.
En
abono a esta tesis, debe considerarse además, que la instauración de ese proceso fue ordenado a
instancia del Concejo Municipal, y por lo
tanto éste es el órgano idóneo
para imponer las sanciones de amonestación escrita o suspensión
indicadas en los incisos b), c) y d) del ordinal 25 una vez finalizado
el procedimiento administrativo en estricto apego de todas las garantías y
derechos del debido proceso, toda vez que la jurisprudencia ha sido conteste en
señalar que el órgano decisor es aquel que dentro de la estructura organizativa
de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, quien
decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento
administrativo. La misma Sala Constitucional
ha sostenido que la competencia de la formación de un procedimiento
administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión
final y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante, lo
anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del
procedimiento. (Voto número 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de
1994).
No
obstante lo anterior, es menester indicar que la relación del alcalde-por
mencionar solamente uno de los funcionarios de elección popular-con el Concejo
no es de subordinación jerárquica
propiamente dicha, sino más bien de colaboración interadministrativa, debido a
que las funciones administrativas a éste encomendadas las ejerce en forma
exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; no obstante, en lo que respecta
al procedimiento seguido contra los referidos funcionarios cuando incurren en
conductas de acoso u hostigamiento sexual, una norma con rango de ley le ha
conferido potestades al Consejo Municipal para que pueda ordenar la instrucción
de procedimientos administrativos, y es
en virtud de esa competencia atribuida por una ley de la República, que no se
advierte impedimento alguno para que
el Concejo Municipal, como órgano
decisor, pueda hacer uso del ejercicio de la potestad sancionatoria en lo concerniente
a las dos primeras sanciones mencionadas en los incisos b), c) y d) del ordinal 26 de la ley en mención. “ (La negrita no
forma parte del original)
Como se desprende de lo anterior,
corresponde al Concejo Municipal ordenar la instrucción del procedimiento
contra el alcalde en los casos de hostigamiento sexual. Cuando después de dicho
procedimiento se determine que debe imponerse la sanción más extrema, sea la
pérdida de credenciales, deberá remitirse el asunto necesariamente al Tribunal
Supremo de Elecciones. Sin embargo, en los casos de amonestación o suspensión,
será el mismo Concejo Municipal al que le corresponda imponer la sanción.
Esa posición es la que ha mantenido
el Tribunal Supremo de Elecciones en su jurisprudencia. Sin embargo, no debemos
omitir señalar que, contrario a dicha posición, el
Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, ha
desconocido la competencia de los Concejos
municipales para sancionar a un alcalde aun con amonestación o suspensión, considerando
que dicha atribución corresponde al TSE (ver sentencia 000044-F-TC-2019, de las
13:40 hrs. del 26 de marzo de 2019)
. Sin embargo, debemos insistir que, la posición del TSE, mantiene que
únicamente conoce de los asuntos donde
se haya recomendado una sanción de pérdida de credenciales (ver informe
presentado por el TSE dentro de la acción N.° 11-008342-0007-CO, así como
la resolución 8184-M-2011)
Asimismo, debemos mencionar que mediante resolución de la Sala Constitucional
N.° 017833 del 29 de octubre de 2014, se declaró sin lugar una acción de
inconstitucionalidad interpuesta en esta materia, en la cual la Sala estimó que
la competencia del TSE no es inconstitucional, siempre y cuando se interprete
que la sanción administrativa de pérdida de credencial impuesta por el Tribunal
Supremo de Elecciones puede ser objeto de fiscalización ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa conforme al artículo 49 Constitucional.
Ahora bien, en cuanto a la
competencia de la Contraloría General de la República, con relación a las
faltas cometidas por el alcalde, también existió pronunciamiento en el citado
dictamen, en el siguiente sentido:
“2. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS INCOADOS
CONTRA FUNCIONARIOS DE ELECCION POPULAR POR IRREGULARIDADES EN MATERIA
ADMINISTRATIVA FINANCIERA U OTRAS LEYES.
De
lo que logramos inferir de la consulta, la segunda interrogante planteada
refiere básicamente a la posibilidad que detenta el Concejo Municipal de ordenar
la apertura e instrucción de procedimientos administrativos, así como imponer
las sanciones que amerite el caso frente a infracciones o irregularidades a la
Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, o la Ley General
de Control Interno. Expresamente
cuestiona si es posible
que sea el mismo Concejo Municipal quien realice el procedimiento
administrativo, como sí lo establece la Ley Contra el Hostigamiento Sexual, y
de ser así, quién es la autoridad responsable de imponer la sanción, el Tribunal Supremo de Elecciones o la
Contraloría General de la República?
Por
la especialidad de las leyes mencionadas es obvio que las irregularidades
descritas en la hipótesis de consulta se orientan a materia financiera,
presupuestos, fondos públicos, etc. En virtud de esa especificidad de las
infracciones, es la Contraloría General de la República quien ejerce el
control de legalidad financiera de las actuaciones de los funcionarios electos
mediante la voluntad del pueblo.
Sobre
este tópico es necesario remitirse a lo indicado en el ordinal 73 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, reformado por el artículo
63 de la Ley N. 8422. Dispone el numeral
73 de mención lo siguiente:
“Artículo
73.-Cancelación de Credencial. Será causa
para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave
por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas
del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado
en esta ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos
públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras
de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya
actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.
Cuando
la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los
regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán
en la misma causal de cancelación de sus credenciales. Asimismo, será causal de cancelación de la
credencial de regidor o
de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por
delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios, y contra los
deberes de la función pública, así como por los previstos en la ley contra la
corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará,
de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.
El
ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone
también el procedimiento que deberá llevarse a cabo cuando se determine que un
servidor público ha cometido infracciones a las normas que integran el
ordenamiento de control y fiscalización contemplado en dicha ley o bien cuando
se ha provocado una lesión a la Hacienda Pública.
Como
es posible advertir, de los preceptos anteriores se deriva la intención del
legislador de incrementar las causales previstas de pérdida de credencial a
funcionarios municipales de escogencia popular cuando existan infracciones a
las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización de la
Hacienda Pública. Es incuestionable que
a este tipo de funcionarios les asiste, entre otras, responsabilidad
administrativa por las actuaciones irregulares que realicen en el ejercicio de
sus cargos.
En
numerosas sentencias emitidas por la Sala Constitucional se ha sustentado la
constitucionalidad de los artículos 68 y 73 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, puesto que se ha reiterado la tesis de que
aún y cuando la Carta Magna confiere a los entes municipales autonomía política
y administrativa, eso no libera a sus jerarcas del respeto del deber de
probidad y del cumplimiento de las normas de protección de la hacienda pública.
Sobre
la labor de fiscalización y vigilancia que cumple la Contraloría General de la
República, la Sala Constitucional ha indicado que en virtud de la competencia
constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República,
ese órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control
superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los
municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado
de su competencia constitucional. (Resolución N.
2000-6326 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio
del dos mil).
En
concordancia con lo expuesto, dada la especialidad de las infracciones
cometidas en la hipótesis de consulta, no sería el Concejo Municipal la
instancia pertinente para tramitar el procedimiento administrativo.
En
ese sentido, debe entenderse que en todos aquellos asuntos en los que se vea
involucrada la potestad constitucional de fiscalización superior de Hacienda
Pública, la Contraloría es competente para llevar a cabo el
procedimiento administrativo y así poder emitir su recomendación final, como al
efecto dispone el ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, y en caso de recomendarse la cancelación de las credenciales, como
se indicó en el primer punto planteado,
se remite el expediente junto con la recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones, quien es el
que cuenta con la competencia constitucional para la cancelación de las
credenciales de los funcionarios electos popularmente.
Sin perjuicio lo anterior de la
responsabilidad penal que le pueda caber a los funcionarios investigados, para
lo cual deberán tramitarse esas denuncias en la jurisdicción competente, sea en
la penal. Por tanto, la competencia
investigativa atribuída a la Contraloría General de
la República no es excluyente de la reconocida a las instancias de justicia penal,
cuando se considere que las infracciones o faltas cometidas por los
funcionarios de cita también pueden acarrear ese tipo de responsabilidad. Lo anteriormente señalado queda sujeto a lo
que la Contraloría General de la República defina sobre su propia competencia.” (La negrita no es del
original)
De
lo anterior, se desprende que en todos aquellos asuntos en los que se vea
involucrada la potestad constitucional de fiscalización superior de Hacienda
Pública, la Contraloría es competente para llevar a cabo el
procedimiento administrativo y así poder emitir su recomendación final, como al
efecto dispone el ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, y en caso de recomendarse la cancelación de las credenciales, como
se indicó en el primer punto planteado,
se remite el expediente junto con la recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones, quien es el
que cuenta con la competencia constitucional para la cancelación de las
credenciales de los funcionarios electos popularmente.
Preguntas 2, 3, 4 y 5
Las demás interrogantes que se
plantean tienen relación con la necesidad o no de reglamentar la ley, para
efectos de iniciar un procedimiento administrativo en materia de hostigamiento
sexual.
Al respecto, debemos señalar que en
el dictamen C-185-2011 se indicó al respecto:
“En
todo caso, es de rigor indicar que todas las corporaciones municipales se
encuentran en la obligación de emitir su propia reglamentación interna a efecto
de complementar y aplicar la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y
la Docencia, y de esa forma se pueden solventar así los vacíos legales que presente dicha
ley y sus reformas, obviamente siempre y cuando no contraríe o lesione lo ya
establecido en ese cuerpo normativo.
Recordemos que el reglamento es un complemento indispensable de la ley,
puesto que coadyuva a su aplicación y desarrollo, no pudiendo nunca contrariar
lo establecido en la norma superior.”
Como se observa, las
municipalidades se encuentran obligadas a emitir su propia reglamentación
interna, sin embargo, su omisión no puede servir de pretexto para crear un
régimen de impunidad en materia de hostigamiento sexual, pues es la ley la que
regula el procedimiento que debe llevarse a cabo. Asimismo, debe recordarse que
el artículo 20 de la Ley 7476 del 3 de febrero de 1995, Ley contra el
Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, es la que regula la
integración de la Comisión Investigadora, exigiendo preferiblemente tres
personas que representen ambos sexos y con conocimientos en materia de
hostigamiento sexual y régimen disciplinario. De ahí que la integración deba
realizarse conforme a lo dispuesto en la ley y evitando eventuales conflictos
de interés, a la luz de lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Así las cosas, la no
existencia de un reglamento, no es obstáculo para iniciar el procedimiento
respectivo.
III. CONCLUSIÓN
A partir de lo expuesto, la presente consulta resulta
inadmisible, pues no se acompaña del acuerdo del Concejo Municipal, sino que,
por el contrario, se indica que es una consulta presentada a solicitud de la
Presidenta Municipal, quien no se encuentra legitimada individualmente para
requerir nuestro criterio.
Sin perjuicio de ello, remitimos a lo indicado en el
dictamen C-185-2011
del día 8 de agosto del 2011, a la posición sostenida por el TSE, así como a
las sentencias citadas de la Sala Constitucional y del Tribunal de Casación de
lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora
SPC/cpb
PGR-C-195-2023
INADMISIBLE.
NO SE APORTA ACUERDO DEL CONCEJO MUNICIPAL. SE REMITE A JURISPRUDENCIA SOBRE
DENUNCIAS POR HOSTIGAMIENTO SEXUAL INTERPUESTA CONTRA ALCALDES.
La señora Ana Cecilia
Barrantes Bonilla, Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad Abangares remite la
consulta hecha a solicitud de la Presidenta del Concejo Municipal de Abangares,
para que nos refiramos a las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:
“1) ¿El Concejo Municipal, puede ordenar
abrir un procedimiento administrativo en contra del Alcalde Municipal por una
denuncia de acoso sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir
una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General,
para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la
Ley 8805 en su artículo 26?
2) El Concejo Municipal, puede ordenar abrir
un procedimiento administrativo en materia de acoso sexual en contra del
Alcalde, sin contar con el debido Reglamento interno que indique quienes pueden
integrar la Comisión Investigadora, en cuyo caso a quien correpondería nombrar
como Órgano Director del Procedimiento.
3) Pueden los Regidores Propietarios y
Suplentes ser nombrados en la Comisión Investigadora que investigue al Alcalde
por acoso sexual.
4) Pueden funcionarios municipales que
dependen directamente de la Alcaldía ser nombrados como miembros de la Comisión
Investigadora.
5) Todo lo anterior, teniendo en consideración
que no existe Reglamento Interno en materia de acoso sexual en la Municipalidad
de Abangares.”
Mediante
dictamen PGR-C-195-2023 del 30
de octubre del 2023, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz,
se concluyó que la presente consulta resulta inadmisible, pues no se
acompaña del acuerdo del Concejo Municipal, sino que, por el contrario, se
indica que es una consulta presentada a solicitud de la Presidenta Municipal,
quien no se encuentra legitimada individualmente para requerir nuestro criterio.
Sin
perjuicio de ello, remitimos a lo indicado en el dictamen C-185-2011 del
día 8 de agosto del 2011, a la posición sostenida por el TSE, así como a las
sentencias citadas de la Sala Constitucional y del Tribunal de Casación de lo
Contencioso Administrativo sobre el tema consultado.