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Opinión Jurídica : 103 - del 18/10/2023
18 de octubre, 2023
PGR-OJ-103-2023
Señor
Marco Vinicio Acuña Mora
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Electricidad
Estimado señor
En atención a su
oficio 0060-0366-2023 del 8 de agosto del 2023, en donde solicitó la revisión de
la opinión PGR-OJ-051-2023 del 15 de mayo del 2023, respuesta remitida al
Ministro de Justicia en ejercicio, señor Gerald Campos Valverde, realizada por
los Notarios del Estado en relación con la
“Reforma Reglamento del
Artículo 3 de la Ley n° 6815 del 27 de setiembre de 1982 Orgánica de la
Procuraduría General de la República”, por incidir la propuesta de reforma directamente sobre las competencias de la
Institución, me permito indicarle lo siguiente:
I- Sobre la admisibilidad de la gestión interpuesta.
Se pide la
revisión del oficio PGR-OJ-051-2023 emitido por esta Procuraduría General. En
ese sentido, lo primero que se debe señalar es que el mencionado oficio no
constituye un dictamen o pronunciamiento vinculante para la Administración
consultante (Ministerio de Justicia), ya que se emitió como una simple opinión
jurídica, sin efectos vinculantes, a raíz de la consulta realizada por ese
Ministerio sobre un borrador de posible reforma del Decreto Ejecutivo 14935-J.
Bajo ese
contexto, es claro que el Ministerio de Justicia no está sujeto al criterio
emitido por esta Procuraduría y conserva la posibilidad legal de emitir el
Decreto respectivo, si así lo estima pertinente.
Al no
encontrarnos ante un pronunciamiento vinculante para la Administración consultante,
no resulta de aplicación la figura de la reconsideración, establecida en el
artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como
parte del procedimiento que debe seguir la Administración consultante, que no
esté conforme con un dictamen emitido por esta Procuraduría en el ejercicio de
su competencia consultiva.
Tampoco
sería de aplicación el numeral 353 de la Ley General de la Administración
Pública, que regula taxativamente los supuestos en los que es factible interponer
un recurso de revisión, al no encajar la gestión que nos ocupa en ninguno de
esos supuestos (la gestión es omisa en la fundamentación jurídica en la que se
basa la revisión solicitada). Por demás,
nuestros actos no podrían considerarse emitidos en el ejercicio de una función
de administración activa, de suerte que el remedio del numeral recién citado
diera cabida a convertirlo en un medio de impugnación para revertir el
contenido de aquellos. Lo anterior,
precisamente, por contar con un medio específico de impugnación como lo
indicamos, y, además, por ser ejercicio de una competencia consultiva, de
principio improcedente de afectar esferas jurídicas de particulares.
Finalmente,
ese Instituto carece de legitimación para pedir la revisión del oficio citado,
ya que quién podría solicitar la misma sería la Administración consultante
(Ministerio de Justicia) y no un tercero. Se descarta que el oficio emitido por
esta Procuraduría cause una afectación a la gestión del ICE, ya que se reitera
se emitió como una simple opinión jurídica, sin efectos vinculantes,
conservando el Ministerio de Justicia la facultad de emitir el Decreto
respectivo, si así lo estima conveniente.
Por las
razones expuestas, la gestión de revisión que se formula resulta inadmisible;
sin embargo, conviene realizar las siguientes consideraciones en relación con
el criterio vertido.
II.- Se
confirma lo establecido en el oficio PGR-OJ-051-2023 del 15 de
mayo del 2023.
Tal y como
señalamos en el oficio que se pide revisar, la competencia y definición de los
asuntos que pasan por la Notaría del Estado está dada por Ley. En efecto, el
inciso c) del artículo 3 de nuestra Ley Orgánica establece como atribución de
la Procuraduría “Representar al Estado en los actos y contratos que deban
formalizarse mediante escritura pública. Cuando los entes descentralizados y
las empresas estatales requieren la intervención de notario, el acto o
contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en
cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad
ordinaria de la institución descentralizada.” (Lo destacado en negrita es
nuestro).
En esa dirección, se mantiene y
reafirma lo señalado en el oficio objeto de revisión, en orden a que “La
norma legal no hace distinción respecto al objeto de los contratos, es decir,
entre bienes muebles e inmuebles; por lo que cualquier conducta de la
Administración que tenga por objeto la adquisición o disposición de bienes es
competencia exclusiva y excluyente de la Notaría del Estado, salvo en el
supuesto indicado de actividad ordinaria. El artículo estableció con claridad
los sujetos de derecho público vinculados por la competencia de la Notaría y su
excepción.”
El artículo 3 del Decreto vigente,
establece que “Las escrituras de todos los entes descentralizados y de las empresas
públicas y sus subsidiarias, cuando se refieren a operaciones relativas a
inmuebles que requieran inscripción en el Registro Público conforme con la ley
o para efectos de los artículos 455, 459 y 464 del Código Civil y respecto a
negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de
formalizarlos en escritura pública, deberán ser otorgadas ante la notaría
del Estado, siempre que los actos o contratos a que ellas se refieran
sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de
colones), con las siguientes excepciones, las que no se otorgarán ante la
referida notaría: a) Las escrituras referentes a créditos que constituyan
actividad ordinaria de las instituciones mencionadas, y
b) Las escrituras de
compraventa, hipoteca, arrendamiento, constitución de servidumbres y
adquisición de bienes y servicios que constituyan actividad ordinaria de
los entes públicos y empresas públicas y sus subsidiarias.” (Lo destacado
no es del original).
El Decreto respeta la
competencia de la Notaría del Estado establecida en el artículo 3 de la norma
legal, en tanto dispone -al igual que la Ley- que las escrituras de inmuebles o
negocios en que por disposición legal se haya establecido el requisito de
formalizarlos en escritura pública (como pueden ser vehículos), deberán
ser otorgadas ante la Notaría del Estado, salvo la materia que
corresponde a la actividad ordinaria de la institución.
En contraposición, la reforma que se propone a este
artículo 3 del Decreto, viene a vaciar la competencia
asignada por Ley a la Notaría del Estado y elimina o suprime el concepto de
actividad ordinaria. La redacción del proyecto dispone:
"Artículo 3°- Las escrituras públicas de todos
los entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias,
cuando se refieren a operaciones relativas a inmuebles y muebles que requieran
inscripción en el Registro Público y respecto a negocios en que por disposición
legal se haya establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública deberán
ser otorgados por los notarios de planta o notarios institucionales que cuenten
dichos entes y empresas. En caso de que las instituciones antes mencionadas
no tengan dentro de su planilla notarios institucionales, las escrituras que se
refieren a operaciones relativas a inmuebles que requieran inscripción en el
Registro Público conforme con la ley o para efectos de los artículos 455, 459 y
464 del Código Civil y respecto a negocios en que por disposición legal se haya
establecido el requisito de formalizarlos en escritura pública, deberán ser
otorgadas ante la notaría del Estado, siempre que los actos o contratos a que
ellas se refieran sean de un monto superior a ¢ 5.000.000,00 (cinco millones de
colones).” (El subrayado y en negrita
es nuestro).
Como se aprecia con claridad, la
reforma propuesta establece que cualquier operación relativa a inmuebles y
muebles que requieran inscripción en el Registro Público, deberán ser
otorgados por los notarios de planta o notarios institucionales, cuando
la Ley y el Decreto vigente, disponen que esos instrumentos deberán ser
otorgados ante la Notaría del Estado, existiendo una evidente contradicción
entre la Ley, el Decreto vigente y la reforma que se pretende.
Véase
que la reforma suprime o elimina el concepto de actividad ordinaria,
establecido en la norma de rango legal, con lo cual se podría interpretar que
los notarios institucionales están facultados a realizar cualquier negocio que
requiera formalización en escritura pública, independientemente de si es
actividad ordinaria o no.
Desde esta
perspectiva, se reitera que la reforma
pretendida viene a vaciar la competencia asignada por
Ley a la Notaría del Estado, ya que establece como regla y de manera
preceptiva que las escrituras públicas de todos los entes
descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias (sean de bienes
muebles o inmuebles, sin importar si es actividad ordinaria o no), deberán
ser otorgados por los notarios de planta, sustrayendo la competencia asignada
legalmente a la Notaría del Estado. De manera subsidiaria, solo en el caso que
la respectiva institución no tenga Notario de planta, la escritura será
otorgada ante la Notaría del Estado, siempre que se supere el monto de cinco
millones de colones, es decir, solo en estos casos los asuntos pasarían por la
Notaría del Estado, lo cual es contrario al texto legal.
Así las cosas, se ratifica que la reforma del artículo
3 que se pretende es de dudosa legalidad, vulnerando el principio de jerarquía
normativa.
Finalmente, no podemos dejar de señalar que la
Directriz número DRBM-DIR-003-2022, emitida por la Dirección de Bienes Muebles,
en fecha 8 de febrero del 2022, es clara en señalar que deberán ser otorgadas
ante la Notaría del Estado todas las escrituras en que participe la
administración descentralizada, excepto que:
“1. El acto o contrato sea inferior a los cinco
millones de colones (…)
2. Cuando se trate de la “actividad ordinaria” de la
entidad: tratándose de adquisiciones a favor de una institución pública, es
válida la realización la respectiva escritura de traspaso ante Notario
Institucional (indistintamente del monto que conlleve); siempre y cuando el
traspaso constituya actividad ordinaria de la entidad, según lo determinado en
los criterios administrativos emitidos por la Procuraduría, de forma tal, que
para efectos registrales, será necesario indicar expresamente mediante dación
de fe del notario cartulante: “que el bien mueble es
para cumplir con la actividad ordinaria de la institución.” Esta excepción
aplicaría entonces solo para el caso de Notarios Institucionales.”
En consecuencia, si ese Instituto considera que la
adquisición de determinados vehículos constituye actividad ordinaria del ente,
la escritura pública no debe ser otorgada por la Notaría del Estado, bastando
con que sus notarios institucionales den fe en el instrumento público que
dichos muebles son para cumplir con la actividad ordinaria de la institución.
III.- Sobre el traspaso de bienes a favor de terceros
particulares, con ocasión de un proceso de adjudicación vía remate público.
Se pretende introducir una regulación en este tipo de
asuntos, dirigida a incentivar la participación de oferentes en estos procesos
y agilizar el trámite de inscripción de los bienes rematados. La reforma
propuesta indica:
“En el caso de las operaciones relativas a escrituras
de traspaso de bienes muebles o inmuebles que requieran inscripción en el
Registro Público a favor de un tercero derivados de remates gestionados por los
entes descentralizados y de las empresas públicas y sus subsidiarias; estas
podrán ser otorgadas ante notarios públicos particulares a cargo del comprador
del bien y con independencia de la cuantía, en el tanto dicho acto traslativo
de dominio no implique una erogación para el ente transmitente y no requiere la
intervención de la notaría del estado. Esto por no erogar fondos públicos.”
En la gestión
de revisión que nos ocupa, se motiva y justifica la introducción de esta
posibilidad, de la siguiente manera: “La
interpretación del Decreto en el sentido de que la Notaría del Estado debe
asumir las escrituras de traspaso de bienes a favor de terceros particulares,
con ocasión de un proceso de adjudicación vía remate público, contraviene la
lógica del considerando 5 transcrito. Ello así es por cuanto al tener que
asumir el Estado el costo de la escritura, al realizarlas con funcionarios de
la Notaría del Estado, se está subsidiando mediante presupuesto público,
escrituras con un interés eminentemente privado, contrariando además la norma
aludida en tanto la Institución Pública no le está requiriendo a la Notaría del
Estado la autorización de la escritura por no corresponder a un asunto de
interés público y tampoco para la realización de los fines institucionales. A
partir de la adjudicación el bien pertenece a un particular y no al Estado,
estando pendiente el publicitar hacia terceros ese hecho en el Registro
Nacional.”
En relación con la posibilidad de que el
ICE gestione la escritura ante un notario público en el ejercicio privado, es
importante atender lo establecido en la Ley de Contratación Pública y su
Reglamento, específicamente en el artículo 64 de la Ley y 157, 158 del
Reglamento, que regulan la figura del remate de bienes muebles e inmuebles.
La Administración puede usar el
procedimiento de remate para vender o arrendar bienes muebles o inmuebles que
sean de su propiedad, cuando ello se constituya en el medio más apropiado para
satisfacer el interés público. En relación con la entrega del bien al
adjudicatario, el mismo se realiza una vez cancelada la totalidad del precio
(garantía de cumplimiento + resto del precio), salvo que, por disposición legal
deba formalizarse en escritura pública.
En ese sentido, el artículo 158, inciso i)
del Reglamento establece que: “Cuando se
trate de bienes sujetos a inscripción en el Registro Nacional y cancelado el
precio respectivo por el rematante, la Administración gestionará, dentro de los
siguientes 10 días hábiles el otorgamiento de la escritura pública, si por su
naturaleza corresponda y en los demás casos se realizará la entrega de los
bienes al interesado en un plazo de dos días hábiles.”
Como punto medular de la propuesta del
ICE, la Administración debe realizar, en relación con la competencia notarial,
un análisis sobre cual Notaría gestionarla este tipo de escrituras: La
Administración, según la normativa que regula los diferentes tipos de Notarios
Públicos, tiene tres posibilidades de elección:
• La Notaría del
Estado
• El Notario
Institucional
• El Notario Público
en el ejercicio privado
Ahora bien, el ICE, de conformidad con el artículo
4 de su ley de Creación, establece que el Instituto tendrá personería jurídica
y la más completa autonomía: “Artículo
4º.- El Instituto tendrá personería jurídica y la más completa autonomía, a fin
de que esté en mejor posición para llenar sus objetivos. A cambio de esa
autonomía, el Estado demanda que el Instituto y todos los que formen parte de
él respondan con absoluta responsabilidad a la realización plena de los
objetivos expresados en esta ley.”
Sin embargo, esta autonomía no es
irrestricta. En el dictamen C-002-2011 del 11 de enero del 2011, se indicó que
dicha autonomía en relación a la actividad administrativa, financiera y de
recursos humanos se ejerce conforme la Ley:
“Como
la autonomía administrativa se ejerce conforme la ley, el ente autónomo se
sujeta a esta en lo que concierne a su actividad administrativa, financiera y
de recursos humanos. Un aspecto implícito en la resolución de la Sala
Constitucional, rendida ante la Consulta Legislativa sobre el Proyecto de Ley
que dio origen a la N. 8660. Al
referirse a una disposición en materia de becas (por ende, de recursos
humanos), el Tribunal Constitucional reafirma la sujeción de la autonomía
administrativa a la ley: (resolución N. 11210-2008 de 15:00 de 16 de julio de
2008”.
De conformidad con este criterio, el ICE
podría hacer gestionar la escritura pública ante dos instancias:
• El Notario
Institucional
• La Notaría del
Estado
La Procuraduría, sin perjuicio de lo que
interprete el órgano Contralor como se dirá, es del criterio que el ICE no
puede acudir a Notario Público en el Ejercicio Privado, ya que la Ley no
autoriza la contratación de servicios profesionales externos, ni le traslada al
adjudicatario la contratación de un Notario de su elección para inscribir el
terreno.
El término utilizado por la Ley de
Contratación Administrativa: “La
Administración gestionará”, no implica una delegación de competencia al
Notario Público en el ejercicio privado.
Ahora, ¿cuál de las dos instancias supra
indicadas, conforme a la ley, tiene la competencia para realizar el acto?
La competencia notarial en el caso
concreto no deviene en la gratuidad del acto o en si la Administración no
realiza alguna erogación de recursos públicos en honorarios de Notario. Si bien
es cierto la consecuencia económica de ambas instancias, tanto la Notaría del
Estado como el Notario Institucional, es beneficiosa para la Administración, es
la Ley quien establece la competencia en cada caso concreto:
En relación con el Notario Institucional, el
artículo 7 del Código Notarial, en las prohibiciones establece:
“b)
Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales
descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta,
actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas
subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios
por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público
podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos
de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo
que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad
ordinaria del ente patronal”.
Ahora bien, la Dirección Nacional de
Notariado delimitó la competencia del Notario Institucional a la actividad
ordinaria en el Reglamento 27 del 6 de octubre del 2010, denominado
Lineamientos para el Ejercicio y Control del Notario Institucional, en el
acuerdo 3, publicado en la Gaceta 212 del 2 de noviembre del 2010, en el
artículo 4 y 5. Sobre el particular estableció:
“Artículo
4º-Obligación de informar. Las instituciones públicas que contraten notarios de
planta, se encuentran obligadas a informar a la Dirección Nacional de Notariado
de tal circunstancia a efectos de tramitar la habilitación o cese de sus
notarios institucionales. El notario contratado puede suplir esta información
Artículo
5°- En ningún caso el notario de planta puede cobrar honorarios a la
institución pública para la cual labora por la prestación de sus servicios.
El
ámbito de competencia de los notarios en régimen de empleo público se limita a
la actividad ordinaria del ente patronal y para el ejercicio de su función
notarial solo podrá utilizar el protocolo institucional que le fue autorizado
para esas funciones.
(Así
reformado mediante sesión N° 06 del 7 de marzo del 2012)”.
Por su parte, la competencia de la Notaría
del Estado, se encuentra regulada como se ha indicado supra el artículo 3
inciso c y 15 de nuestra Ley Orgánica, a los actos y contratos que deban
formalizarse mediante escritura pública y tratándose de entes descentralizados
el acto o contrato deberá ser formalizado por la Notaría del Estado, salvo en
cuanto a escrituras referentes a créditos que constituyan la actividad ordinaria
de la institución descentralizada. Esta competencia es amplificada por el
artículo 15 de la Ley a actos y contratos en que sean parte o tengan interés el
Estado, los entes descentralizados y las empresas estatales.
Como corolario, el ICE debe valorar su
actuación en relación con gestionar ante Notario Público en el ejercicio
privado la escritura pública conforme lo supra indicado y lo establecido en Ley
del ICE, Ley de Contratación Pública, el Código Notarial, y nuestra Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por la especialidad de la materia que nos
ocupa, al tratarse de Contratación Administrativa y por consiguiente, la interpretación normativa
de los artículos 64 de la Ley de Contratación Pública, 157 y 158 del Reglamento
a la Ley de Contratación Pública, en relación al otorgamiento de la escritura
pública cuando se trate de bienes sujetos a inscripción dentro del procedimiento de remate de bienes
muebles e inmuebles, se considera que es competencia exclusiva y excluyente de la
Contraloría General de la República pronunciarse en relación con la delegación
al adjudicado sobre la elección de un Notario Público en ejercicio privado para
inscribir su derecho adquirido.
El artículo 6 de la Ley de Contratación
Pública establece:
“ARTÍCULO 6- Facultades de
fiscalización de la Contraloría General de la República
Todas las disposiciones de esta
ley deberán ser interpretadas para propiciar y facilitar las labores de
fiscalización superior de la Hacienda Pública, incluido el principio de control
que le corresponde a la Contraloría General de la República.”
Así las
cosas, es facultad del ICE, en el ejercicio de su autonomía conferida por el
artículo 4 de su Ley de Creación, la cual debe ejercerse conforme la Ley ( ver dictamen
C-002-2011 del 11 de enero del 2011), consultar al órgano Contralor si su
práctica administrativa de incluir en el pliego de condiciones que la escritura
la realice un notario público en el ejercicio privado a elección del
adjudicado, en los procedimientos de remate, se ajusta a los principios y
normas que rigen la Contratación Pública y el ordenamiento jurídico
administrativo.
Conclusión:
En
relación con lo consultado es criterio de esta Procuraduría:
·
Rechazar la reconsideración del criterio remitido al
Ministerio de Justicia por improcedente, según los términos del oficio
PGR-OJ-051-2023.
·
Que el Notario Institucional del ICE puede otorgar
escrituras, cuando se encuentra bajo el supuesto de actividad ordinaria, dando
fe en la escritura de este supuesto.
·
La facultad del ICE de consultar a la Contraloría
General de la República, por ser el competente para pronunciarse e interpretar
el artículo 64 de la Ley de Contratación Pública y 158 del Reglamento supra
citado, en relación con autorizar al ICE para gestionar y delegar en el
adjudicado del procedimiento la escritura ante Notario Público en el ejercicio
privado de su elección.
Atentamente,
Iván Vincenti
Rojas
Procurador General
PGR-OJ-103-2023
FUNCIONES
DE LA NOTARIA DEL ESTADO – IMPOSIBILIDAD DE QUE SE SOLICITE RECONSIDERACION DE
UNA OPINIÓN JURIDICA EMITIDA PARA SUJETO ADMINISTRATIVO DIFERENTE – POSIBILIDAD
DE QUE SE REALICEN ESCRITURAS POR EL NOTARIO INSTITUCIONAL RELACIONADAS CON LA ACTIVIDAD
ORDINARIA
El
Sr. Marco Vinicio Acuña Mora, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense
de Electricidad, mediate oficio 0060-0366-2023 del 8 de agosto del 2023, solicita la revisión de
la opinión PGR-OJ-051-2023 del 15 de mayo del 2023, respuesta remitida al
Ministro de Justicia, señor Gerald Campos Valverde, realizada por los Notarios
del Estado en relación con la “Reforma Reglamento del Artículo 3 de la Ley n° 6815 del 27 de setiembre
de 1982 Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
Lic.
Ivan Vincenti Rojas,
Procurador General, mediante Opinión Jurídica PGR-OJ-103-2023, de fecha 18 de
octubre del 2023, concluye:
En relación con lo consultado es criterio de esta
Procuraduría:
·
Rechazar la reconsideración del criterio remitido al
Ministerio de Justicia por improcedente, según los términos del oficio
PGR-OJ-051-2023.
·
Que el Notario Institucional del ICE puede otorgar
escrituras, cuando se encuentra bajo el supuesto de actividad ordinaria, dando
fe en la escritura de este supuesto.
·
La facultad del ICE de consultar a la Contraloría
General de la República, por ser el competente para pronunciarse e interpretar
el artículo 64 de la Ley de Contratación Pública y 158 del Reglamento supra
citado, en relación con autorizar al ICE para gestionar y delegar en el
adjudicado del procedimiento la escritura ante Notario Público en el ejercicio
privado de su elección.