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Dictamen : 213 - del 14/11/2023
14
de noviembre del 2023
PGR-C-213-2023
Henry
Arley P.
Auditor
Interno
Instituto
Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Iván Vincenti Rojas, Procurador General de la
República, me refiero a su oficio n° AI-152-2022 del
07 de diciembre del 2022, por medio del cual solicita el criterio técnico
jurídico de la Procuraduría General, en relación con el pago de dietas.
Puntualmente,
se formulan las siguientes consultas:
“3.1 En relación con el
Dictamen C-228-2003, de fecha 29 de julio de 2003, se plantean las siguientes
consultas:
a. ¿Se encuentra el citado Dictamen vigente?
b. El referido Dictamen plantea que, para el pago de
dietas, los miembros del órgano colegiado deben estar presentes en la sesión
completa; no obstante, también indica “salvo que exista alguna norma que
establezca un plazo razonable de tolerancia”. Al respecto:
I. ¿Qué se entiende por plazo razonable de tolerancia?
II. Considerando la definición de plazo razonable de
tolerancia, ¿pueden las administraciones activas, homologar la normativa de
otras instancias públicas para que exista concordancia en el reconocimiento de
las dietas de los diferentes órganos colegiados?
3.2 ¿Las personas que
integran una Junta Directiva, que no estuvieron en el inicio de la sesión o
llegaron unos minutos tarde (aunque cuenten con la respectiva justificación y
autorización del órgano colegiado), se les debe pagar la dieta?
3.3 ¿Las personas que
integran una Junta Directiva, que tengan que retirarse antes de que concluya la
sesión del órgano colegiado, indistintamente de la causa (reunión, emergencia,
situación médica, u otros), pero han permanecido en la sesión más de un 90% del
tiempo, o más de las tres cuartas partes de la sesión, se les debe pagar la
dieta, a partir de la aplicación del concepto jurídico de “plazo razonable de
tolerancia”?
Como antecedentes de esta consulta se señala, en
términos generales, que en las sesiones de juntas directivas, se presentan
situaciones por las cuales algunas directoras y directores de órganos
colegiados, se tienen que retirar (por diversos motivos), antes de que concluya
la sesión de junta directiva, pero han estado presentes en al menos un 90% del
tiempo de la sesión o esporádicamente llegar unos minutos tarde a la sesión
(contando con el permiso del órgano colegiado de forma anticipada).
Agrega que, las situaciones antes mencionadas, pueden
generar que el pago de las dietas no se realice a esas personas, y cita algunos
pronunciamientos de este órgano consultivo sobre la materia, que fueron
expresamente mencionados, a modo de colaboración, en el dictamen PGR-C-248-2022
del 12 de noviembre del 2022, en el que se declaró inadmisible una consulta que
presentó -precisamente- el señor Marco Hidalgo Zúñiga, en su condición de
Gerente General del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU).
Al respecto, valga precisar que, en esa ocasión, a
través del oficio n°. CGG-508-2022 del 23 de
setiembre del 2022, se explicó que ante cuestionamientos surgidos en el seno de
la junta directiva del INVU, sobre el pago de dietas a directivos, era
necesario consultar sobre la procedencia del pago de dieta cuando una persona
integrante de aquel órgano colegiado llega tarde a la sesión o se retira antes
de su finalización, con motivos justificados y habiendo permanecido presente la
mayor parte de la sesión.
No obstante, con el criterio legal aportado n°.
PE-AL-105-2022, del 26 de abril del 2022, emitido por la Asesoría Legal del
INVU, no se cumplió con el requisito de admisibilidad exigido por nuestra Ley
Orgánica -art. 4-,
pues fue emitido con fines distintos a consultarnos y se omitió referirse al tema
específico sometido a consulta, pues diluyó su criterio técnico en una serie de
descripciones normativas y de apreciaciones dispersas, sin que se formulará un
criterio concreto que permitiera conocer la posición de la Administración en
específico sobre el tema consultado. Ante ello, se concluyó que dicha asesoría
legal
rehuyó pronunciarse al respecto.
En otro orden de
ideas, también se citan y aportan algunos ejemplos de normas reglamentarias de
juntas directivas de instituciones autónomas, entre las cuales se incorporó el “Reglamento de Junta Directiva del Instituto Nacional
de Vivienda y Urbanismo”, n° 5840
del 17 de noviembre del 2010 y sus reformas[1].
Textualmente, el consultante destacó lo siguiente:
“Producto de los antecedentes indicados en el apartado
anterior, se verificó en el Sistema Costarricense de Información Jurídica
(SCIJ), de la Procuraduría General de la República y en una página web de una
institución pública, diversos Reglamentos de Juntas Directivas de Instituciones
Autónomas, con la finalidad de conocer cómo se encuentra normado el pago de
dietas a las personas que integran los órganos colegiados y sobre la existencia
de alguna norma que estableciera un plazo razonable de tolerancia[2];
obteniéndose los siguientes resultados:
a. Dos Reglamentos de Juntas Directivas, establecieron
que para que una persona directora tenga derecho a devengar la dieta, deberá
participar al menos en tres cuartas partes de la sesión.
b. Un Reglamento estableció un periodo de tolerancia
de 15 minutos posteriores al inicio de la sesión para que esta sea remunerada
con el pago de la dieta.
c. Un Reglamento estableció que, la ausencia por más
del 50% del tiempo total de la sesión, ocasionará la pérdida de la dieta.
d. Otro Reglamento estableció que la asistencia de los
miembros de la Junta Directiva a las sesiones, dará derecho al cobro de dietas.
e. Finalmente, otro Reglamento estableció que el
Director que se presente a la Sesión después de treinta minutos perderá el
derecho al pago de la dieta, aunque podrá participar de la Sesión.
Como complemento a lo antes indicado se adjuntan los
Reglamentos de Juntas Directivas obtenidos del Sistema Costarricense de
Información Jurídica (SCIJ), de la Procuraduría General de la República y de la
página web de la institución pública. (Anexos 1, 2, 3, 4, 5 y 6)”.
Con fundamento en los anteriores antecedentes,
seguidamente, nos referiremos, primero, en un apartado general a las consultas
planteadas por los auditores internos y posteriormente a cada uno de los puntos
en consulta.
No se omite manifestar desde este momento que,
mediante este pronunciamiento, no se entrará a analizar el contenido de la
normativa reglamentaria que adjuntó el consultante, relacionada con otras
instituciones distintas al INVU, pues hemos sido claros en señalar que dentro del objeto de una consulta no es posible incluir la revisión de
actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, como sería en esta ocasión la revisión de los reglamentos aportados.
I. Sobre
las consultas planteadas por los auditores internos:
Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley
Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores
internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es
irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia
administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.
En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable
por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo
directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar
está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del
organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos
de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación.
Ello
implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre
materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su
competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta
necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008
de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15
de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de
mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de
2021).
Dado que la facultad de consultar que tienen los
auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a
la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa
facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica,
y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de
cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en
tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
Puesto que la facultad de consultar que tienen los
auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que
ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando
sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.
A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no.
C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes
emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la
auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida
la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen
jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar,
facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación
de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General
de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los
dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la
gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de
marzo de 2018).
Por otra parte, las consultas que planteen los
auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los
requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está,
la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la
consulta provenga del jerarca de la institución.
II. Sobre
lo consultado:
Bajo ese entendido, debe advertirse que, aunque la
consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de
trabajo de la auditoría, lo cierto es que existen supuestos en los que la
Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio
jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría
interna. En este caso, lo consultado se relaciona con el ámbito de acción de la
auditoría, en el tanto se indica que se está revisando la parte normativa
relacionada con el pago de dietas a las personas que integran la junta
directiva del INVU.
Realizada la anterior aclaración, a continuación, nos
referiremos a cada uno de los puntos en consulta.
En primer lugar, debemos iniciar nuestro estudio,
precisando que de una revisión del dictamen C-228-2003, de fecha 29 de julio
del 2003, en el que se concluyó, en lo que aquí interesa que “por regla
general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos
colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se
remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable
de tolerancia”, se encuentra vigente, pues a la fecha no ha sido
reconsiderado por esta Procuraduría.
Ahora bien, importa precisar que en dicho criterio se
realizó un examen detallado sobre la procedencia o no de cancelar dietas en los
casos en los cuales el miembro de un órgano colegiado -en esa oportunidad del
Consejo Nacional del Deporte y la Recreación- estuvo ausente en parte de la
sesión. Estudio que se apoyó en distintos pronunciamientos de este órgano
asesor (tales como C-011-90 del 31 de enero de 1990, C-127-97 del 8 de julio de
1997, C-194-99 del 5 de octubre de 1999, C-162-2001, del 31 de mayo del 2001,
C-294-2001 del 24 de octubre del 2001, C-211-2002 del 21 de agosto del 2002,
C-211-2002 del 21 de agosto del 2002, C-212-2002 de la misma fecha, C-214-2002
del 22 de agosto del 2002 y C-215-2002 del 22 de agosto del 2002).
En esa ocasión se hizo la aclaración que, si bien los
pronunciamientos que se reseñaron, se relacionaban con la improcedencia del
pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado estuvo ausente en
toda la sesión, o en los que esta última no se realizó por cualquier causa, se
consideró que los argumentos empleados en aquellos dictámenes aplicaban también
para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión era parcial.
En consonancia con todo lo expuesto, no se admitió la
tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el
derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como
el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una
o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.
Así, luego de
analizar la normativa aplicable para el pago de dietas a los miembros del
Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, se dispuso con total claridad que
para tener derecho a dicha remuneración había que asistir y estar presente en
la sesión completa que se fuera a pagar. No obstante, a modo de acotación, se
manifestó que:
“En otros casos, la ley
establece un plazo razonable de tolerancia que permite al miembro del
órgano colegiado no perder la dieta a pesar de haberse presentado tarde a la
sesión. En ese sentido, el artículo 77 del Código Municipal anterior (aprobado
por Ley N° 4574 de 4 de mayo de 1974) indicaba que
"Cuando un regidor propietario no se presentare, dentro de los quince
minutos inmediatos posteriores a la hora fijada para comenzar la sesión, o
cuando se retirare antes de que finalice la sesión, perderá la dieta". El
Código Municipal vigente (Ley N°7794 de 30 de abril de 1998) mantiene una
disposición similar en su artículo 38[3]”.
Ergo, el plazo razonable de tolerancia que permite al
miembro del órgano colegiado no perder la dieta a pesar de haberse presentado
tarde a la sesión, debe estar expresamente regulado. Y es precisamente lo que
se quiso dar a entender cuando se hizo especial mención a lo definido en el
Código Municipal.
En este orden de ideas, el plazo debe ser definido por
la propia administración, en atención a sus necesidades y especialmente tomando
en consideración que los directivos de los órganos colegiados deben cumplir sus
deberes funcionales de una forma que sea consistente con el deber de probidad,
previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, con el propósito de que el órgano cumpla su
función de la mejor forma y con satisfacción del interés público.
También, se nos consulta si considerando la definición
de plazo razonable de tolerancia ¿pueden las administraciones activas,
homologar la normativa de otras instancias públicas para que exista
concordancia en el reconocimiento de las dietas de los diferentes órganos
colegiados?
Sobre este punto, debemos indicar, como ya lo hemos
hecho en muchas otras oportunidades, que el asesoramiento técnico-jurídico que,
a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados. Bajo ese contexto, lo aquí
consultado escapa a nuestra labor como órgano superior consultivo,
técnico-jurídico, de la Administración Pública.
Además, conforme se verá más adelante, el INVU cuenta
con su propia normativa, en orden al funcionamiento de su junta directiva,
donde ya se definió de forma detallada y clara las obligaciones de sus miembros
sobre el tema consultado.
Ahora
bien, en orden a las dos últimas interrogantes, es menester resaltar que, tal y
como lo hemos definido en nuestra jurisprudencia administrativa, las dietas son
la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la
sesión de un órgano colegiado y que su fundamento se encuentra en la prestación
efectiva de un servicio que consiste en la participación del servidor en las
sesiones del órgano (ver dictámenes C-011-90 de 31 de enero de 1990, C-127-97
de 8 de julio de 1997, C-194-99 de 5 de octubre de 1999, C-162-2001 de 31 de
mayo del 2001, C-165-2002 de 24 de junio de 2002, C-004 -2009 de 19 de enero de
2009, PGR-C-104-2022 de 16 de mayo 2022, entre otros).
En
ese sentido, en el dictamen C-117-2016 del 23 de mayo del 2016, retomamos una
serie de principios que son aplicables, en términos generales, al pago de
dietas dentro de la administración pública, los cuales reafirmamos en esta
oportunidad:
“(…) conviene indicar, en
primer lugar, que, en principio, solamente procede el pago de la dieta cuando
el integrante ha asistido y concurrido a toda la sesión del colegio.
En este sentido, conviene
advertir que existe un deber de puntualidad y asistencia del miembro de órgano
colegiado, pues su asistencia es necesaria para que el órgano pueda alcanzar el
quorum necesario para sesionar válidamente. Doctrina del artículo 53 de la Ley
General de la Administración Pública.
No debe soslayarse la
relevancia de este deber de puntualidad y asistencia, pues es claro que este
deber implica que el miembro una obligación de permanecer durante el desarrollo
de la sesión, pues el retiro de uno de los integrantes puede implicar que el
quórum funcional se pierda y la sesión del colegio deba interrumpirse sin
alcanzar a deliberar ni votar todos los asuntos del orden del día.
Igualmente, debe subrayarse
que el miembro de un órgano colegiado no solamente debe asistir a sus sesiones,
sino que debe concurrir con su voto, ya sea afirmativo o negativo, en los
asuntos que se incluyan en el orden del día. Doctrina del Artículo 54 de la Ley
General de la Administración Pública.
Así las cosas, se ha
indicado que el pago de dietas depende de la presencia del miembro del órgano
colegiado en sus sesiones que es el presupuesto para que pueda concurrir en la
conformación del quorum y de las votaciones. Al respecto, transcribimos la
opinión jurídica OJ-195-2003 de 16 de octubre de 2003:
Esta remuneración especial
depende indisolublemente de la presencia del director en las distintas
actividades o sesiones del órgano colegiado del que se trate, por cuanto es la
contraprestación efectiva que se le otorga al especial servidor que conforma
dichos cuerpos organizacionales en virtud de su participación activa y directa
(concurrencia para conformación de quórum y votaciones)
Debe insistirse. La dieta
es una contraprestación económica que recibe una persona por participar en la
sesión de un órgano colegiado– su pago procede solamente cuando el director ha
estado presente en la sesión que se pretende remunerar. Así, el hecho de que un
miembro se demore o retire anticipadamente de las sesiones constituiría un
impedimento para que se le pueda pagar la dieta, particularmente si su demora o
retiro ha implicado que el miembro no pueda cumplir adecuadamente con sus
deberes funcionales o que haya interrumpido la actividad del colegio. Es
importante transcribir lo dicho en el dictamen C-390-2006 de 4 de octubre de
2006:
En este sentido, hemos
sostenido que debido a la naturaleza jurídica de la dieta –que se conceptualiza
como la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la
sesión de un órgano colegiado– su pago procede solamente cuando el director ha
estado presente en la sesión que se pretende remunerar.
Al respecto, conviene citar
lo dispuesto en nuestro dictamen C-162-2001, del 31 de mayo del 2001, en el
cual se hace eco del C-011-90, del 31 de enero de 1990:
“… es preciso indicar que
las dietas son la contraprestación económica que recibe una persona por
participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se
encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la
participación del servidor en las sesiones del órgano.
Siendo consecuente con lo
anterior, esta Procuraduría ha sostenido la tesis, de manera reiterada, de que
no es posible reconocer el pago de la dieta al miembro de un órgano colegiado
que no haya asistido a la sesión respectiva, pues, en ese caso, no existe
servicio alguno que deba ser retribuido:
’… indudablemente la
inasistencia a las sesiones por cualesquier motivo del que se trate,
–justificado o injustificado– acarrea la pérdida del emolumento conocido como
dieta. Esta remuneración especial depende indisolublemente de la presencia del
director en las distintas actividades o sesiones del órgano colegiado del que
se trate, por cuanto es la contraprestación efectiva que se le otorga al
especial servidor que conforma dichos cuerpos organizacionales en virtud de su
participación activa y directa (concurrencia para conformación de quórum y
votaciones). Obviamente, la inasistencia prolongada hace necesario nombrar un
sustituto que sí devengaría dietas, de allí que, permitir que un director
continúe percibiendo dichas sumas sin que asista a sesiones por incapacidad,
enfermedad, licencia especial para actividades académicas etc., significa o
conlleva una ilicitud, pues estaríamos en presencia del típico enriquecimiento
sin causa, donde la causa –la asistencia– , no aparecería en la especial
prestación de servicios y sería inmotivado e incausado
el pago y en consecuencia ilícito’ (Dictamen C- 011- 90 del 31 de enero de
1990, dirigido al Patronato Nacional de la Infancia)”.
En consecuencia, la
Procuraduría ha sostenido que no procede cancelar dietas al directivo que se
ausente de las sesiones de Junta, aun cuando esto obedezca a que el funcionario
se encuentre cumpliendo labores vinculadas al cargo, pues la dieta no tiene por
objeto retribuir cualquier tipo de servicio sino, específicamente, la
participación del directivo en la integración del órgano colegiado al cual pertenece.
Sobre el tema, conviene transcribir también lo dictaminado por esta
Procuraduría en el oficio C-215-2002, del 22 de agosto del 2002, en el cual se
cita el dictamen C-165-2002, del 24 de junio del 2002:
“… en el dictamen
C.-165-2002, también mencionado, se indicaron las razones por las cuales no es
posible el pago de dietas ante ausencias a sesiones aun cuando esas ausencias
se deban al cumplimiento de funciones relacionadas con el cargo:
‘… con el pago de la
dieta se cumplen simultáneamente dos objetivos: por una parte, el de reintegrar
al funcionario los gastos normales en que ha podido incurrir al desplazarse del
lugar donde tiene su residencia o su trabajo, al lugar donde se ha de realizar
la sesión; y por otra, el de retribuirle el servicio prestado como integrante
del órgano respectivo. Por ello, si el funcionario no se presentó a la sesión
correspondiente por cualquier causa, o si, habiéndose presentado, la sesión no
se realizó, no es posible pagar la dieta, pues de hacerlo se estarían restituyendo
gastos en los cuales no se ha incurrido, o remunerando servicios que no se han
prestado.
Específicamente, sobre la
improcedencia del pago de dietas aún cuando el
interesado se encuentre participando en actividades relacionadas con las
competencias a cargo del órgano al que pertenece, debemos indicar que si bien
la dieta constituye el <<Estipendio que se da a quienes ejecutan algunas
comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o por el tiempo que
emplean en realizarlos>> (Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica
http://www.rae.es/)http://www.rae.es/), lo que se retribuye no es el ejecutar
una comisión de cualquier tipo, sino solamente, la de conformar el órgano al que
se pertenece, participando en las sesiones de acuerdo con el orden del día
previamente elaborado.
A pesar de que podría ser
de sumo interés para el órgano respectivo que uno de sus miembros participe en
actividades relacionadas con las competencias que le han sido atribuidas, no es
la dieta la forma de retribuir el ejercicio de tal labor”.
Finalmente, cabe señalar
que la posición expuesta ha sido mantenida por esta Procuraduría General en su
dictamen C-241-2005, del 1° de julio del 2005, el cual fue confirmado por la
Asamblea de Procuradores, vía solicitud de reconsideración, mediante el
dictamen C-122-2006, del 22 de marzo del 2006 (…)”. (El subrayado no es del
original)
A
mayor abundamiento, este órgano consultivo en el dictamen C-339-2018 del 21 de
diciembre del 2018, al retomar nuestra jurisprudencia administrativa
relacionada con el pago de dietas, en lo de interés, indicó:
“(…) Tal y como se afirma en
la consulta, esta Procuraduría ha mantenido una línea jurisprudencial
invariable en el sentido de que el pago de dietas por participar en las
sesiones de un órgano colegiado del sector público solo es posible si el
receptor de esa remuneración asistió puntualmente a la sesión completa del
órgano respectivo. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes
C-011-90, C-127-97, C-194-99, C-162-2001, C-294-2001, C-165-2002, C-211-2002,
C-212-2002, C-214-2002, C-215-2002, C-228-2003, C-077-2004, C-122-2006 y
C-117-2016 del 23 de mayo del 2016. El texto de esos dictámenes consta en
nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección
electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/main.aspx
En este caso, si bien se
hace de nuestro conocimiento algunas características especiales relacionadas
con las funciones de los directivos del Banco de Costa Rica y con las tareas
que deben desarrollar las personas que integran la Junta Directiva de ese
Banco, lo cierto es que no es posible pagar una dieta a una persona que no
ha asistido a la sesión que se remunera.
En este punto hay que
tener presente que la dieta no se paga por prestar cualquier tipo de servicio a
un órgano o a un ente público. Se paga única y exclusivamente por participar en
las sesiones que realice el órgano colegiado respectivo. Cancelar dietas a una
persona por sesiones a las que no ha asistido (aun cuando no haya estado
presente en ellas por encontrarse prestando otro tipo de servicios al órgano
del cual forma parte) implicaría desnaturalizar la figura (…)”. (El subrayado es
nuestro)
Ergo,
en principio, solo procede el pago de las dietas, si el integrante del órgano
colegiado ha cumplido, a satisfacción y de manera útil para cumplir con su
obligación de concurrir al quorum y a la votación, con su deber de asistencia a
sus sesiones.
Dicho
esto, el hecho de que un miembro se demore o retire anticipadamente de las
sesiones de un órgano colegiado, constituiría un impedimento para que se le
pueda pagar la dieta.
Igualmente, cabe recordar que en el caso del INVU, su
Ley Orgánica n° 1788 del 24 de agosto de 1954 y sus
reformas, crea a dicho Instituto como institución autónoma del Estado,
dotándolo de personería jurídica y patrimonio propio.
En dicha ley, se establecen una serie de órganos
internos del INVU, que coadyuvarán en la labor que realiza el ente, dentro de
los cuales se encuentra la junta directiva.
El artículo 2 de la Ley indicada, establece a la junta
directiva como guía y responsable de la gestión del ente. Además, el numeral 13
reconoce a dicha junta como la encargada de la dirección general del INVU y el
25 instituye una serie de funciones específicas que debe realizar.
Por su parte, la “Ley sobre el Pago de Dietas a
Directivos de Instituciones Autónomas y Semiautónomas” (n°.
3065 del 20 de noviembre de 1962 y sus reformas) dispone lo siguiente:
“Artículo
2.- Los
miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas y
semiautónomas serán remunerados mediante dietas que devengarán por cada
sesión a la que asistan. El monto de las dietas será determinado en el
presupuesto de cada institución, el cual no podrá exceder de mil cuatrocientos
colones (¢1.400) por cada sesión.” (Así reformado por el
artículo 61.24 de la Ley n.° 7089 de 18 de diciembre
de 1987. El subrayado es nuestro).
La disposición anterior, por su parte, fue
tácitamente modificada por el artículo 60 de la Ley n.°
7138 de 16 de noviembre de 1989, el cual señala:
"Artículo
60.- Los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones
autónomas y semiautónomas de nombramiento del Poder Ejecutivo, serán
remunerados mediante dietas que devengarán por cada sesión a la que asistan.
El monto de dichas dietas no excederá de tres mil colones por sesión, y será
aumentado anualmente de conformidad con el índice de inflación que determine el
Banco Central de Costa Rica. El monto para la cancelación de estas dietas será
incluido en el presupuesto anual de cada institución." (El subrayado es nuestro).
Nótese que estas dos últimas normas transcritas
únicamente admiten la posibilidad de cancelar dietas a los miembros de las
juntas directivas de las instituciones autónomas y semiautónomas “por
cada sesión a la que asistan”.
Ahora bien, la Ley de Salarios de la Administración
Pública, n° 2166 del 09 de octubre de 1957, a partir
de las reformas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, n° 9635 del 3 de diciembre de 2018, regula
la remuneración de los miembros de las juntas directivas y el límite a las
remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que operen en
competencia, en sus artículos 43 y 44, de la siguiente manera:
“Artículo
43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas. Los miembros de las
juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base
mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración
Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.
En
el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se
autoriza integrar un máximo de tres juntas y dos comités.
(Así
adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de
2018)”
“Artículo
44- Límite a las remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que
operen en competencia. La remuneración total de los funcionarios y los
directivos que brindan sus servicios en las instituciones u órganos que operen
en competencia no podrá superar el equivalente a treinta salarios base mensual
de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.
Adicionalmente, la remuneración total se fundamentará en un estudio técnico de
mercado que la entidad deberá presentar al menos una vez al año a la
Contraloría General de la República y a la Comisión de Control de Ingreso y
Gasto Público de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.
(Así
adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de
2018)”
Sobre lo estipulado en estos dos numerales de la Ley
de Salarios de la Administración Pública, es conveniente entender que con la
entrada en vigencia de la Ley 9635 se ha procurado contener y racionalizar el
gasto en el sector público, por tanto, la lectura e interpretación de sus
disposiciones debe ser en función de no superar las remuneraciones y los
límites máximos allí determinados.
Sumado a lo anterior, concretamente el “Reglamento
de Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”, n° 5840 del 17 de noviembre del 2010 y sus reformas,
regula, en lo de interés, en los ordinales 12, 51, 52 y 56:
“Artículo 12.-Es
obligación de los miembros de la Junta Directiva, así como de los funcionarios
que deben asistir a las sesiones:
a) Asistir
puntualmente a las sesiones de la Junta Directiva.
b) Permanecer en
la sesión durante todo el desarrollo de ésta. Sin embargo, por motivo
justificado, a juicio de quien presida, podrá incorporarse después de iniciada,
o retirarse antes de que finalice, siempre y cuando se haga constar en actas el
período de ausencia correspondiente.
(Así reformado el inciso
anterior en sesión N° 6538 del 28 de abril de 2022)
c) Informar con
anticipación si debe retirarse antes de finalizar la sesión.
d) Escuchar
cuidadosamente las intervenciones que realicen los demás.
e) Leer de previo a la
sesión respectiva, la documentación que le sea enviada por la Secretaría de
Junta Directiva como respaldo del orden del día, con la finalidad de enriquecer
y agilizar las deliberaciones.
f) Participar en las
discusiones sin excederse en el uso de la palabra.
g) Abstenerse de
comentarios ajenos al tema en discusión.
h) Guardar la más
absoluta reserva sobre las deliberaciones y resoluciones del órgano colegiado.
La inobservancia a la presente disposición constituirá falta grave.
i) Cumplir con los
asuntos que la Junta Directiva le encargue, así como representarla dignamente
en aquellos casos en que le sea designado”. (El destacado es suplido)
“Artículo 51.-La asistencia
de los miembros de la Junta Directiva a las sesiones, dará derecho al cobro de
dietas cuyos montos serán fijados según la normativa vigente, que estarán
determinados claramente en los presupuestos anuales del INVU, y serán la única
remuneración que podrán percibir por sus servicios en el desempeño de sus
funciones. El Presidente Ejecutivo, el Gerente General, el Subgerente General,
el Auditor y demás funcionarios del INVU que asistieren a las sesiones, no
tendrán derecho al cobro de dietas”. (El subrayado no pertenece al original)
“Artículo 52.-En forma
remunerada y por mes calendario, la Junta Directiva efectuará como máximo el
número de sesiones ordinarias y extraordinarias que autorice la normativa
vigente. Sin remuneración, podrá sesionar las veces que la misma Junta
disponga”.
“Artículo 56.-La Oficina
de Secretaría de Actas llevará un registro de asistencia a las sesiones de
los miembros de la Junta Directiva, con base en el cual se efectuará el pago de
dietas, todo de acuerdo con lo que establece este Reglamento. Las
situaciones especiales que pudieran presentarse, serán resueltas por el
Presidente de la Junta Directiva o por quien actúe transitoriamente como tal
durante sus ausencias”. (El subrayado es nuestro)
Con fundamento en lo expuesto, y en atención a las dos
últimas interrogantes es criterio de esta Procuraduría que los directores y
directoras del INVU que no estuvieron en el inicio de la sesión o lleguen tarde
a ella (aunque cuenten con la respectiva justificación y autorización del
órgano colegiado), o bien que se retiren antes de que concluya ésta, indistintamente
de la causa, no tienen derecho al pago de la dieta respectiva.
Máxime que, el propio “Reglamento de Junta
Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”
regula, en los incisos a) y b) del artículo 12 como una obligación de los
miembros de la junta directiva, asistir puntualmente a las sesiones y
permanecer en ella durante todo su desarrollo.
Valga hacer la acotación que si bien, en el inciso b)
del citado numeral se consignó“ Sin embargo, por motivo justificado, a
juicio de quien presida, podrá incorporarse después de iniciada, o retirarse
antes de que finalice, siempre y cuando se haga constar en actas el período de
ausencia correspondiente”. Lo cierto del caso es que, dicho inciso es
omiso en cuanto a regular que en esos supuestos corresponde el pago de la dieta
respectiva. Tampoco, se precisa el tema en los ordinales 51, 52 y 56 del citado
reglamento. Consecuentemente, en apego al principio de legalidad, sería
improcedente dicho pago, en los términos consultados.
III. Conclusiones:
Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye
lo siguiente:
1.- El dictamen C-228-2003, de fecha 29 de julio del
2003, en el que se concluyó, en lo que aquí interesa que “por regla general,
solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados
que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior
salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de
tolerancia”, se encuentra vigente, pues a la fecha no ha sido
reconsiderado.
2.- El plazo razonable de tolerancia que permite al
miembro del órgano colegiado no perder la dieta a pesar de haberse presentado
tarde a la sesión, debe estar expresamente regulado. Y es precisamente lo que
se quiso dar a entender cuando se hizo especial mención a lo definido en el
Código Municipal, en el dictamen C-228-2003.
3.- Dicho plazo debe ser definido por la propia
administración, en atención a sus necesidades y especialmente tomando en
consideración que los directivos de los órganos colegiados deben cumplir sus
deberes funcionales de una forma que sea consistente con el deber de probidad,
previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, con el propósito de que el órgano cumpla su
función de la mejor forma y con satisfacción del interés público.
4.- Como ya lo hemos hecho en muchas otras
oportunidades, debemos indicar que el asesoramiento técnico-jurídico que, a
través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe
al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas
jurídicas, abstractamente considerados. Bajo ese contexto, lo consultado en el
punto b.ii escapa a nuestra labor como órgano
superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.
5.- En atención a las dos últimas interrogantes es
nuestro criterio que los directores y directoras del INVU que no estuvieron en
el inicio de la sesión o lleguen tarde a ella (aunque cuenten con la respectiva
justificación y autorización del órgano colegiado), o bien que se retiren antes
de que concluya ésta, indistintamente de la causa, no tienen derecho al pago de
la dieta respectiva.
6.- Máxime que, el propio “Reglamento de Junta
Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo”
regula, en los incisos a) y b) del artículo 12 como una obligación de los
miembros de la junta directiva, asistir puntualmente a las sesiones y
permanecer en ella durante todo su desarrollo.
7.- Valga hacer la acotación que si bien, en el inciso
b) del citado numeral se consignó “Sin embargo, por motivo justificado, a
juicio de quien presida, podrá incorporarse después de iniciada, o retirarse
antes de que finalice, siempre y cuando se haga constar en actas el período de
ausencia correspondiente”, lo cierto del caso es que, dicho inciso es
omiso en cuanto a regular que en esos supuestos corresponde el pago de la dieta
respectiva. Tampoco, se precisa el tema en los ordinales 51, 52 y 56 del citado
reglamento. Consecuentemente, en apego al principio de legalidad, sería
improcedente dicho pago, en los términos consultados.
Sin otro particular, atenta suscribe.
Yansi Arias Valverde
Procuradora
adjunta
Dirección
de la Función Pública
YAV/gcc
[1] Así como, el Reglamento
de sesiones de la junta directiva del Instituto Costarricense de Turismo, el Reglamento interno de
la junta directiva (versión actualizada) del Instituto Nacional de Fomento
Cooperativo, el Reglamento interno de la junta directiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social, el Reglamento interno de la junta directiva del
Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico y el Reglamento de sesiones de
la junta directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.
[2] “De acuerdo a lo
que establece el C-228-2003, de fecha 29 de julio de 2003”.
[3] “Artículo 38. — Las sesiones del Concejo deberán iniciarse dentro de los
quince minutos siguientes a la hora señalada, conforme al reloj del local donde
se lleve a cabo la sesión.
Si,
pasados los quince minutos, no hubiere quórum, se dejará constancia en el libro
de actas y se tomará la nómina de los miembros presentes, a fin de acreditarles
su asistencia para efecto del pago de dietas.
El
regidor suplente, que sustituya a un propietario tendrá derecho a permanecer
como miembro del Concejo toda la sesión, si la sustitución hubiere comenzado
después de los quince minutos referidos en el primer párrafo o si, aunque
hubiere comenzado con anterioridad, el propietario no se hubiere presentado
dentro de esos quince minutos”.
PGR-C-213-2023
AUDITORÍA INTERNA. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU). PAGO DE DIETAS A
LOS miembros del órgano
colegiado. plazo razonable de tolerancia DEBE SER DEFINIDO POR LA
ADMINISTRACIÓN. EL Dictamen C-228-2003, de fecha 29 de julio de 2003 SE
ENCUENTRA VIGENTE. directores
y directoras del INVU que no estuvieron en el inicio de la sesión o lleguen tarde
a ella (aunque cuenten con la respectiva justificación y autorización del
órgano colegiado), o bien que se retiren antes de que concluya ésta,
indistintamente de la causa, no tienen derecho al pago de la dieta respectiva.
Por oficio N° AI-152-2022 del 07 de diciembre del 2022, el señor Henry Arley P.,
Auditor Interno del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con
el pago de dietas. Puntualmente, se formulan las siguientes consultas:
“3.1 En relación con el Dictamen
C-228-2003, de fecha 29 de julio de 2003, se plantean las siguientes consultas:
a. ¿Se encuentra el citado Dictamen vigente?
b. El referido Dictamen plantea que, para el pago
de dietas, los miembros del órgano colegiado deben estar presentes en la sesión
completa; no obstante, también indica “salvo que exista alguna norma que
establezca un plazo razonable de tolerancia”. Al respecto:
I. ¿Qué se entiende por plazo razonable de
tolerancia?
II. Considerando la definición de plazo razonable
de tolerancia, ¿pueden las administraciones activas, homologar la normativa de
otras instancias públicas para que exista concordancia en el reconocimiento de
las dietas de los diferentes órganos colegiados?
3.2 ¿Las personas que integran una
Junta Directiva, que no estuvieron en el inicio de la sesión o llegaron unos
minutos tarde (aunque cuenten con la respectiva justificación y autorización
del órgano colegiado), se les debe pagar la dieta?
3.3 ¿Las personas que integran una
Junta Directiva, que tengan que retirarse antes de que concluya la sesión del
órgano colegiado, indistintamente de la causa (reunión, emergencia, situación
médica, u otros), pero han permanecido en la sesión más de un 90% del tiempo, o
más de las tres cuartas partes de la sesión, se les debe pagar la dieta, a
partir de la aplicación del concepto jurídico de “plazo razonable de
tolerancia”?
Mediante el dictamen PGR-C-213-2023 del 14 de noviembre del
2023, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde,
Procuradora Adjunta, con la aprobación del señor Procurador General de la
República, se concluyó:
“1.- El dictamen C-228-2003, de fecha 29 de julio del
2003, en el que se concluyó, en lo que aquí interesa que “por regla general,
solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados
que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo
anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable
de tolerancia”, se encuentra vigente, pues a la fecha no ha sido reconsiderado.
2.- El plazo razonable de tolerancia que permite al
miembro del órgano colegiado no perder la dieta a pesar de haberse presentado
tarde a la sesión, debe estar expresamente regulado. Y es precisamente lo que
se quiso dar a entender cuando se hizo especial mención a lo definido en el
Código Municipal, en el dictamen C-228-2003.
3.- Dicho plazo debe ser definido por la propia
administración, en atención a sus necesidades y especialmente tomando en
consideración que los directivos de los órganos colegiados deben cumplir sus
deberes funcionales de una forma que sea consistente con el deber de probidad,
previsto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, con el propósito de que el órgano cumpla su
función de la mejor forma y con satisfacción del interés público.
4.- Como ya lo hemos hecho en muchas otras
oportunidades, debemos indicar que el asesoramiento técnico-jurídico que, a
través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados. Bajo ese contexto, lo consultado
en el punto b.ii escapa a nuestra labor como órgano
superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.
5.- En atención a las dos últimas interrogantes es
nuestro criterio que los directores y directoras del INVU que no estuvieron en
el inicio de la sesión o lleguen tarde a ella (aunque cuenten con la respectiva
justificación y autorización del órgano colegiado), o bien que se retiren antes
de que concluya ésta, indistintamente de la causa, no tienen derecho al pago de
la dieta respectiva.
6.- Máxime que, el propio “Reglamento de Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo” regula, en los incisos a) y b) del artículo 12 como una obligación
de los miembros de la junta directiva, asistir puntualmente a las sesiones y
permanecer en ella durante todo su desarrollo.
7.- Valga hacer la acotación que si bien, en el inciso
b) del citado numeral se consignó “Sin embargo, por motivo justificado, a
juicio de quien presida, podrá incorporarse después de iniciada, o retirarse
antes de que finalice, siempre y cuando se haga constar en actas el período de
ausencia correspondiente”, lo cierto del caso es que,
dicho inciso es omiso en cuanto a regular que en esos supuestos corresponde el
pago de la dieta respectiva. Tampoco, se precisa el tema en los ordinales 51,
52 y 56 del citado reglamento. Consecuentemente, en apego al principio de
legalidad, sería improcedente dicho pago, en los términos consultados”.