Dictamen : 210 - del 14/11/2023

14 de noviembre del 2023

PGR-C-210-2023

Señor

Edgar Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio GER-260-2023 del 10 de mayo del 2023, por medio del cual solicita el criterio jurídico de la Procuraduría General, sobre la siguiente consulta:

“¿Aplican o no a la ESPH, S.A. las disposiciones de la ley marco de empleo público, ley número 10159?”

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

Específicamente, nos indica usted que el anterior requerimiento se formula para que este órgano consultivo confirme el criterio de la consultante, en el sentido de que a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (en lo sucesivo ESPH, S.A.) no le aplica la Ley Marco de Empleo Público, n°. 10159.

A la consulta se adjuntó el criterio jurídico emitido por el Departamento de Gestión Jurídica de la ESPH, S.A., mediante el memorando GJU-66-2023 del 10 de mayo del 2023, suscrito por el Lic. Gilberth González Fallas. En dicho estudio se concluyó lo siguiente:

“PRIMERO: La ESPH, S.A. es una empresa pública ente privado de capital municipal, razón por la cual se encuentra regida por el derecho privado en el giro normal de sus actividades, por tanto, el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la ESPH, S.A. históricamente es y sigue siendo el derecho común laboral, aplicable en igualdad de condiciones a cualquier empleado del sector privado.

SEGUNDO. Los empleados de ESPH, S.A. no se consideran servidores públicos para efectos de la aplicación de la Ley Marco de Empleo Público, ya que el artículo 111 inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública excluye de forma taxativa la aplicación de esa conceptualización terminológica a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común tal y como lo es ESPH, S.A. en razón de las potestades y obligaciones que le impone la ley 7789.

Por tanto, en este sentido la LMEP no modifica el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la ESPH, S.A.

TERCERO. La ESPH, S.A. es una empresa pública en competencia, ya que comercializa bienes y servicios de orden tecnológico y eléctrico en el mercado abierto, de conformidad a su naturaleza mercantil y en virtud del marco normativo que le habilita, razón por la cual, se configura el supuesto de exclusión a los alcances de la LMEP señalados en el artículo 2 (SIC) inciso b, por tanto, la LMEP tampoco modifica el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la ESPH, S.A.

CUARTO. Al no existir confluencia de los supuestos de aplicación de la LMEP en la ESPH ya que: (1) sus trabajadores no son servidores públicos y (2) es una empresa pública ente privado en competencia, se puede concluir que el régimen laboral privado (código de trabajo) es el aplicable a los trabajadores de la ESPH, S.A. en estricto cumplimiento de los principios de sana administración y utilización eficiente de los fondos públicos, y en aras de proteger los derechos de los trabajadores y en salvaguardar las responsabilidades de las autoridades de la ESPH, S.A.

QUINTO: La ley 7789 es una ley especial que en caso de roce o inopia priva sobre cualquier ley general. Para el caso que nos acontece esta condición de especialidad se sobrepone a una ley general como lo es la Ley Marco de Empleo Público, quedando claro que, al existir una régimen propio de salarios aplicable a la ESPHSA tal y como lo han reconocido así desde tiempo históricos la Contraloría General de la República el mismo debe mantenerse y desarrollarse en términos de empresa en competencia y protegida por su ley especial que solo puede ser modificada sí y solo si solo existiera una mención expresa y específica respecto de su modificación,. Lo cual no existe en la ley marco de empleo Público ni en ninguna otra ley en lo referente a empleo público y salarios”.

A continuación, nos referiremos al tema objeto de consulta.

II. - Sobre lo consultado:

Para iniciar con el análisis de la presente consulta, importa precisar que el artículo 1 de la Ley de transformación de la ESPH, S.A. (n°. 7789 del 30 de abril de 1998) define su naturaleza jurídica de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1.- Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.

El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia.” (El resaltado es nuestro).

Dicha ley autoriza a la ESPH, S.A. para establecer agencias o sucursales en toda la región de Heredia, cuando así convenga al cumplimiento de sus fines -art. 2-.

Por su parte, conforme se desprende del contenido del numeral 3, el patrimonio de la ESPH, S.A. estará compuesto por todos los activos y pasivos pertenecientes a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, de acuerdo con su Ley Constitutiva No. 5889, de 8 de marzo de 1976, entre los recursos citados se enumeran, sin carácter taxativo, los siguientes:

“a) Los servicios de energía eléctrica recibidos por la Empresa de la extinta Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia.

b) Los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado sanitario del cantón Central de Heredia.

c) Los servicios de alumbrado público del referido cantón y de los cantones de San Rafael, San Isidro y San Pablo de Heredia.

d) Los inmuebles afectos a estos servicios, inscritos a nombre de la Municipalidad del cantón Central de Heredia o de la Empresa, o los que se encuentren bajo su administración.

e) Las instalaciones, las concesiones, los equipos, los derechos y las obligaciones relacionados con estos servicios.

f) Los derechos y las obligaciones derivados de los contratos de traspaso del Acueducto de San Rafael de Heredia, así como de los servicios de energía eléctrica y alumbrado público del cantón de San Isidro y demás sistemas de las municipalidades de los cantones de la región que se traspasen por cualquier título a la entidad creada por esta ley.

g) Las aportaciones del Estado y sus instituciones y demás acreencias presentes o futuras, que por cualquier título integren su patrimonio.

Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen. El Registro Nacional y demás entes oficiales inscribirán los traspasos correspondientes sin costo alguno, previo inventario realizado por contadores públicos autorizados y refrendado por la Contraloría General de la República”.

Aunado a lo anterior, en su cardinal 4 se dispone que las corporaciones municipales de la región de Heredia, que al entrar en vigencia la ley 7789 no se hayan incorporado a la Empresa, podrán permanecer en esa condición y guardarán las competencias que hasta ese momento ejerzan en la prestación de los servicios públicos a su cargo.

Concretamente, en el artículo 5 se desarrolla los tipos de servicios que la ESPH, S.A. puede prestar, destacándose entre ellos los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales; así como para la generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público, en convenio con las municipalidades de la provincia de Heredia incorporadas, dentro de la jurisdicción de estas.

Dicho ordinal advierte que la ESPH, S.A. podrá desempeñar esas funciones en forma directa, por medio de las subsidiarias que constituya para tal efecto, y mediante la celebración de contrataciones o alianzas con entidades de reconocido prestigio tecnológico y financiero.

Especial mención merece lo estipulado en el artículo 6, en el que se regula que a la ESPH, S.A. le corresponde:

“a) Solucionar los requerimientos de energía eléctrica, alumbrado público, agua potable, alcantarillado pluvial y sanitario, otros servicios públicos y servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia necesarios para el desarrollo, en las condiciones apropiadas de cantidad, calidad, regularidad y eficiencia. La Empresa de Servicios Públicos de Heredia estará sujeta al pago de los cánones, los impuestos, las tasas, las contribuciones especiales y los demás tributos a los que estén sometidos los operadores y proveedores de telecomunicaciones, sin detrimento de las exenciones establecidas en otras leyes.

(Así reformado el inciso anterior, por el artículo 44 aparte a) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

b) Unificar los esfuerzos para satisfacer las necesidades de agua potable, electricidad y otros servicios en el ámbito regional.

c) Estimular la investigación científica en materia ambiental.

d) Promover el desarrollo, la educación y la conservación sostenible de los recursos naturales en la región; para ello procurará la cooperación técnica y financiera de los organismos públicos y privados, locales e internacionales, relacionados con la materia.

e) Promover el desarrollo, la cooperación, la producción y el crecimiento sostenible de los recursos de agua potable y energía eléctrica, con la colaboración del Estado y otras instituciones relacionadas con su ámbito de competencia.

f) Asumir, en la región, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y Energía, la responsabilidad de promover la investigación y explotación racional de diversas fuentes energéticas. Para este efecto, podrá celebrar convenios de cooperación científica con instituciones de enseñanza superior y otros centros de investigación públicos y privados, nacionales o extranjeros, con apego a la Constitución y las leyes de la República.

g) Asumir la conservación, administración y explotación racional de los recursos energéticos e hídricos en la región de Heredia, y proteger las cuencas, los manantiales, los cauces y los lechos de los ríos, corrientes superficiales de agua y mantos acuíferos; para esto contará con el apoyo técnico y financiero del Estado y las municipalidades.

h) Promover la aplicación de los avances tecnológicos que contribuyan a mejorar los procesos técnicos y administrativos en los servicios públicos que se brinden; con este propósito, podrá introducir y adoptar tecnologías que incentiven la eficiencia y mejoren el funcionamiento de la Empresa en su misión.

i) Vender en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto afín a sus competencias; lo anterior, siempre y cuando no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales.

(Así adicionado el inciso anterior, por el artículo 44 aparte a) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)”. (El subrayado no pertenece al original)

Para realizar las anteriores funciones la ESPH, S.A. queda autorizada para constituir las sociedades mercantiles que considere necesarias para su mejor organización y el cumplimiento eficiente de los fines públicos asignados -art. 7-.

En el contenido de esta última norma se indica que cuando se trate de sociedades creadas para prestar un servicio público y en las que la ESPH, S.A. deba aportar sus derechos de titular de concesiones de servicios públicos, la participación de esta deberá ser mayoritaria y el uso o goce de aquella podrá ser utilizada o explotada por la subsidiaria creada para ese efecto, pero no podrá salir en ningún momento de su dominio. En caso de disolución o ruptura del vínculo societario, las concesiones revertirán automáticamente a la ESPH, S.A. y no quedará derecho alguno para las personas físicas o jurídicas que conforman la subsidiaria.

Otro aspecto importante que se debe precisar es que la ESPH, S.A. y sus subsidiarias, en el giro normal de sus actividades, estarán sometidas al derecho privado. Puntualmente, el ordinal 8 dispone:

“Artículo 8- La empresa y sus subsidiarias, en el giro normal de sus actividades, estarán sometidas al derecho privado. En esta medida, se entienden excluidas, expresamente, de los alcances de la Ley 5525, Ley de Planificación Nacional, de 2 de mayo de 1974; la Ley 6955, Ley para el equilibrio financiero del sector público, de 24 de febrero de 1984, y la Ley 8131, de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001, excepto de los artículos 57 y 94, y de los respectivos reglamentos; además, del artículo 3 de la Ley 2726, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de 14 de abril de 1961.

La Contraloría General de la República, la Superintendencia General de Entidades Financieras y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ejercerán sus facultades legales sobre la sociedad, bajo la modalidad de control posterior. Asimismo, en materia de gestión operativa de los servicios a cargo de la empresa, la Contraloría General de la República ejercerá funciones de fiscalización.

(Así reformado por el artículo 134 inciso b) de la Ley General de Contratación Pública, N° 9986 del 27 de mayo de 2021)”.

Ahora bien, en lo que atañe a las tarifas que cobre la ESPH, S.A. o cualquiera de las subsidiarias que brinden servicios públicos regulados, serán aprobadas por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. En ese orden, se plantea que en todas las tarifas que se le aprueben a la ESPH, S.A. o a alguna de sus subsidiarias, se contemplará un componente de inversión que garantice el desarrollo y el crecimiento normal de sus actividades -art. 14-

En consonancia con todo lo manifestado, es menester resaltar que, conforme lo establece el artículo 15 del cuerpo normativo en estudio, la ESPH, S.A. se encuentra facultada para establecer alianzas estratégicas con personas de derecho público o privado, siempre que estas últimas tengan como mínimo el cincuenta y uno por ciento (51%) de capital costarricense y sus participantes extranjeros posean prestigio técnico y moral reconocidos por la Universidad Nacional, con el propósito de financiar, invertir y desarrollar los proyectos necesarios para brindar los servicios que le han sido encomendados. Cuando se establezca la alianza con entes de derecho público, no se requerirá ningún tipo de concurso; no obstante, si se efectuare con personas de derecho privado, la ESPH, S.A. determinará procedimientos reglamentarios que cumplan con los principios de publicidad, igualdad de oportunidades, libre concurrencia y resolución razonada.

Asimismo, tal y como lo autoriza el ordinal 15, para el cumplimiento de sus fines, la ESPH, S.A. podrá adquirir por cualquier título; bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales, también podrá hipotecarlos, arrendarlos, darlos en arrendamiento, pignorarlos en cualesquier otra forma o poseerlos y disponer de ellos. Además, podrá otorgar garantías, siempre que de esto obtenga algún beneficio económico, podrá conferir poderes cuando convenga a los intereses de la sociedad y constituir fideicomisos.

Finalmente, para el efectivo cumplimiento de sus fines y la prestación de los servicios a su cargo, la dirección, administración y vigilancia de la ESPH, S.A. estará a cargo de los siguientes órganos:

“a) La Asamblea General de Accionistas.

b) La Junta Directiva.

c) El Comité Ejecutivo.

d) El Gerente General.

e) El Contralor.

El Pacto Constitutivo respetará esta organización mínima; no obstante, desarrollará, en congruencia con la presente ley y el Código de Comercio, los procedimientos organizacionales necesarios para el buen funcionamiento de la Sociedad”. (Artículo 16)

Del estudio de lo normado en la ley 7789 y especialmente del artículo 1 transcrito se desprende que la ESPH, S.A. es una empresa pública, que está constituida bajo la forma de una sociedad anónima, cuyo capital pertenece a las municipalidades de la Provincia de Heredia -art. 3-; por consiguiente, importa resaltar que, aun cuando dicha Empresa acude a formas de organización del Derecho privado, eso no implica que la empresa sea de naturaleza privada.

En ese sentido, conforme lo hicimos ver en la opinión jurídica OJ-030-2019 del 29 de abril del 2019, se trata de una “figura ampliamente conocida en la literatura especializada y usada en el Derecho comparado, a raíz de la intervención de la Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de explotación económica, a partir especialmente de la segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa, del empleo de una forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos menores”.

Sobre la empresa que nos ocupa, esta Procuraduría en el dictamen C-120-2002, del 14 de mayo del 2002, la catalogó como una empresa pública:

“A.- LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS: UNA EMPRESA PÚBLICA

La Asesoría Jurídica de la Empresa de Servicios Públicos parte de que al haber sido organizada como una sociedad anónima, la Empresa es una entidad privada y como tal, sólo puede resultar sujeta a la Ley de la Administración Financiera si financia sus operaciones con recursos provenientes de un presupuesto público.

El tema de la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos fue abordado por esta Procuraduría en el dictamen N. 246-2001 de 17 de setiembre de 2001. En dicho dictamen indicamos que a pesar de su forma de organización de Derecho Privado, la Empresa continúa siendo una empresa pública:

"A.- LA ESPH: UNA EMPRESA PÚBLICA

Del análisis de la Ley N. 5889 de 8 de marzo de 1976 se deriva que el legislador creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como una empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público. Aspecto que es remarcado por la reiterada mención de la Empresa como ente descentralizado y parte de la Administración Pública. No obstante, quedaba claro que en razón de la actividad por ejercer (definida en el artículo 1), la entidad que se creaba como ente descentralizado constituía una empresa pública. Como tal, le resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública.

Por otra parte, del texto del artículo 1° de dicha Ley se deriva que este "ente descentralizado" era propiedad de las municipalidades de Heredia:

(….).

Ente municipal, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia se crea como un ente "institucional. Puede, entonces, considerarse que en un inicio la ESPH fue una empresa pública propiedad de las municipalidades de Heredia y organizada bajo formas de Derecho Público.

Puede resultar trivial recordar que el concepto de empresa pública no deriva de un criterio de organización, salvo que así lo disponga el ordenamiento. El concepto de empresa está referido al desarrollo de una determinada actividad; en concreto a aquéllas actividades industriales y comerciales, sea las dirigidas a la producción y comercialización de bienes y servicios. Para el desarrollo de esa actividad, el legislador puede adoptar una forma de personificación pública o de personificación privada. Con ello aclaramos, desde ya, que el concepto de empresa pública no está ligado a la forma de personificación. Es decir, la naturaleza de empresa pública no depende de que esté organizada como organización pública o de que se recurra al Derecho Privado.

En la Opinión Jurídica OJ-008-2001 de 22 de enero de 2001 hacíamos referencia a la discusión que se ha entablado respecto de la práctica administrativa de recurrir tanto a fórmulas de personificación privada como a la aplicación prioritaria del Derecho Común a entidades públicas. Señalamos al efecto:

"La utilización del Derecho Privado por la Administración Pública, en nombre del mejoramiento de la eficiencia y eficacia del funcionamiento estatal, ha suscitado posiciones controvertidas en la doctrina debido a los efectos que tal utilización ha generado en la práctica. En diversos ordenamientos jurídicos esta situación se ha traducido en el surgimiento de una multitud de personificaciones distintas dentro del seno de la Administración Pública, sujetas a regulaciones diversas, con la consecuente pérdida de coherencia de la Administración en general. Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pública provocada por la utilización de figuras propias del Derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurídica, se ha propugnado por la adecuación entre la forma jurídica de personificación y el régimen jurídico que utiliza la Administración: "Es decir, a régimen jurídico de Derecho Público, forma jurídica pública; a régimen jurídico privado, forma de Derecho privado." (Antonio Troncoso Reigada, Privatización, Empresa Pública y Constitución, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62). No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio público hace que las categorías usuales "persona pública-persona privada, derecho público-derecho privado" no den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presentan y por tanto, que esa reducción persona pública-derecho público, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, GUYONAR, P, COLLIN: "Chronique générale de jurisprudence administrative française". AJDA, mayo-2000, p. 410). Quizás por ello el artículo el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes públicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, aun cuando la organización sea propia del Derecho Público".

Reiteramos en dicha ocasión que la circunstancia de que una empresa pública sea organizada bajo formas del Derecho Privado y, en concreto, de sociedad comercial, no determina que la empresa sea de naturaleza privada. Resulta errado definir al ente exclusivamente con base en su forma de personificación. Máxime cuando no existe correspondencia entre régimen jurídico y la citada forma. Por el contrario, la naturaleza pública o privada de una determinada empresa se define en razón de un conjunto de elementos, entre los que, además de tomarse en cuenta aspectos tales como la personalidad jurídica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la creación por ley y el fin público al que se deben, entre otros. De esta forma, la personalidad no constituye el elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con la organización y régimen atribuido por la ley, su naturaleza es pública si la titularidad del patrimonio y el control sobre ella se encuentra en manos del Estado. En este sentido ya se ha pronunciado esta Procuraduría en anteriores ocasiones. Específicamente, en el dictamen No. 063-96 de 3 de mayo de 1996 se indicó lo siguiente:

"... la Corporación (BICSA BAHAMAS) es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, París, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aun cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aun cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E. GARCIA DE ENTERRIA- M. SANCHEZ MORON: "Régimen jurídico de la Empresa Pública en España", La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229)…".

De allí que procede reafirmar que las empresas públicas son entes públicos en tanto y en cuanto la titularidad del patrimonio de la empresa y su control y fiscalización se encuentren en manos del Estado o de algún ente público. La atención de otros factores tales como el fin público para el que fueron creadas, así como su origen legal, entre otros, contribuyen a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad. Aspectos tales como la personalidad jurídica y el régimen aplicable no son sinónimos de la naturaleza de la figura jurídica creada y, en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como características únicas para definir su naturaleza. Una definición de este tipo, al limitarse a aspectos específicos, es parcial y, por ende, errónea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de los elementos que caracterizan a la entidad.

Lo anterior cobra importancia porque la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio. Dispone el artículo 1 de la Ley de Transformación:

"Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.

El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia".

Ahora bien, el carácter público de la empresa deriva de que ésta es propiedad de las Municipalidades de la Provincia de Heredia, con lo cual se configura como empresa pública propiedad de las Municipalidades. En lo conducente, dispone el numeral 3° de la Ley:

"Los bienes y derechos que en virtud de este artículo forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen…".

La titularidad municipal del capital social de la Empresa de Servicios Públicos debería determinar la aplicación de ciertas disposiciones de Derecho Público y, en particular, las referidas a los controles necesarios para fiscalizar el manejo y disposición de los fondos públicos. Ciertamente, se comprende que por el giro de su actividad, la Empresa se rija por el Derecho Privado; pero en aspectos como el atinente a los fondos públicos se requiere la aplicación del Derecho Público:

"La pertenencia a la Administración Pública de la totalidad del capital social de un Ente constituido en forma jurídico-privada impide en gran medida la aplicación al mismo de gran parte del derecho de sociedades; en cambio, cuando nos encontramos con sociedades mixtas la participación del capital privado dota de naturaleza societaria real al Ente, al existir una vida social que no se encuentra falseada por la unipersonalidad pública de la sociedad". R, RIVERO ORTEGA: Administraciones públicas y Derecho Privado, Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 99.

Por demás, esa necesidad de un mínimo de aplicación del Derecho Público es no sólo reconocida, sino que se propugna como necesaria por los autores que pugnan por la privatización de las empresas públicas o en su caso, a un estricto apego del legislador a la fórmula "forma jurídica pública-régimen jurídico de Derecho Público-forma de Derecho Privado-régimen jurídico privado" (cfr., TRONCOSO, Op. cit. p. 64 en relación con la 70 y siguientes).

(….).

Ahora bien, la circunstancia de que se restrinja el régimen publicístico que debería regir la Empresa en este ámbito no permite, empero, considerar que se ha variado su naturaleza jurídica. Puede considerarse que se está ante un reflejo del llamado fenómeno de "huida del Derecho Administrativo", que encuentra su justificación en una diferente forma de personificación. ..".

Ese criterio en orden a la naturaleza de la ESPH fue reafirmado recientemente. En efecto, en el dictamen N. C-075-2002 de 12 de marzo del 2002 se estableció:

"En lo tocante a la ESPH S.A. estamos en presencia de una empresa pública organizada como una entidad privada, la cual, obviamente, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades ( artículo 8 de la Ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998). En la terminología de TRONCOSO REIGADA, constituye un buen ejemplo de lo que doctrina ha denominado el fenómeno de la huida de la Administración Pública al Derecho privado o, desde el punto de vista de GARCÍA DE ENTERRÍA, una utilización instrumental del Derecho privado a favor de la Administración (Véase a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid- España, reimpresión a la tercera edición, 1980). Pese a que la ESPH S.A está organizada como una sociedad anónima, se puede afirmar que estamos en presencia de una empresa pública. En efecto, la Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. (Véase, entre otros, los dictámenes C-080-86, C-063-96 del 3 de mayo de 1996 y la opinión jurídica O.J.-050-96 del 30 de julio de 1996). Más aún, en la opinión jurídica O.J.- 113-99 de 29 de septiembre de 1999 llegamos a la conclusión de que la empresa pública es aquella entidad del Estado que desarrolla una actividad económica, es decir, una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios para un mercado, en forma habitual y continua, ya sea en régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado".(la negrilla no es del original).

El capital público de la Empresa no permite considerarla una empresa privada y, por ende, darle el tratamiento jurídico que la legislación iuspublicista otorga a las empresas privadas. Lo que puede discutirse es si la Empresa organizada bajo formas de Derecho Privado y regulada fundamentalmente por ese Derecho constituye Administración Pública, aspecto que no es de discusión en el presente momento”. (Lo subrayado no pertenece al original). (Dictamen retomado en la opinión jurídica OJ-030-2019 citada)

Sumado a lo anterior, este órgano consultivo en el dictamen C-304-2013 del 16 de diciembre del 2013, realizó el siguiente análisis histórico de su naturaleza jurídica:

“I. SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA S.A Y EL TRASPASO DE LOS BIENES DE SU PATRIMONIO

El primer antecedente normativo con relación a la entidad consultante, lo encontramos en el decreto ley N°767 del 25 de octubre de 1949, mediante el cual se creó a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (JASEMH). Dicha regulación pretendía dar un carácter más técnico al negocio eléctrico y formalizar el funcionamiento de la “Junta asesora de la Municipalidad de Heredia”, que había operado desde años antes para administrar los trabajos de la planta eléctrica de Carrillos de Poás, (ver exposición de motivos).

La JASEMH, fue creada como un organismo de carácter semi-autónomo, con domicilio en la ciudad de Heredia, y con la finalidad de administrar en forma exclusiva la empresa eléctrica perteneciente a la Municipalidad de dicha provincia (artículo 1). Para ello se le otorgó la capacidad de celebrar contratos, comprar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles para el desempeño de su cometido (artículo 5), pero se indicó claramente que “todos los bienes y derechos, muebles e inmuebles” que pasaban de la Municipalidad de Heredia a la Junta para su administración, seguirían perteneciendo a la corporación municipal (artículo 25). En otras palabras, los bienes municipales requeridos para brindar el servicio serían administrados por JASEMH, pero su titularidad seguiría siendo municipal.

Posteriormente, mediante Decreto 4898 del 4 de junio de 1975, el Poder Ejecutivo declaró zona de desastre el cantón central de Heredia y encargó a JASEMH, la función de asumir temporalmente la administración y mantenimiento del acueducto y el alcantarillado sanitario de dicho cantón.

Al año siguiente, mediante Ley 5889 del 8 de marzo de 1976, se creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH), derogándose el Decreto ley N° 767 que había creado a la JASEMH. En esta ley, se asigna a la ESPH, la competencia de prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación y aguas pluviales, lo mismo que generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público en el cantón central de Heredia, y en los cantones circunvecinos de ésta, si así lo solicitan las municipalidades respectivas, siempre y cuando no estén servidas por otras instituciones públicas (artículo 1).

De importancia para esta consulta, debe destacarse que la ley 5889 estableció específicamente en su artículo 1 párrafo final que:

“El patrimonio de esta empresa pertenecer (sic) a las municipalidades que se adhieran a la misma, en proporción a lo aportado por cada una de ellas.

Asimismo, en los artículos 5 y 9 se estableció lo siguiente:

“Artículo 5º.-Composición del patrimonio.

El patrimonio de la "Empresa" estará constituido por los bienes que reciba de las municipalidades, del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado, de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (J.A.S.E.M.H.), de otras entidades que le traspasen la administración o prestación de servicios públicos, y los que lleguen a adquirir en el futuro. Igualmente, asumirá los pasivos que pesen sobre los bienes que le sean traspasados.”

“Artículo 9º.-Propiedad de los inmuebles con fuentes de captación actuales.

La Municipalidad del cantón central de Heredia, conservará la propiedad de las fincas inscritas actualmente a su nombre en donde se encuentran las fuentes de captación del acueducto de la ciudad de Heredia, estará obligado a ceder sin costo alguno a la "Empresa" todos los derechos necesarios para que ésta pueda cumplir a cabalidad su fines. La "Empresa", mantendrá y conservará los bienes que reciba en la mejor forma.”

De la interpretación conjunta de los artículos indicados, se desprende que el patrimonio de la ESPH estaba constituido por distintos tipos de bienes: los pertenecientes a las municipalidades que eran dados en administración a la empresa, los traspasados de las municipalidades, la JASEMH y el Servicio de Acueductos y Alcantarillado, y los que pudiera adquirir la propia empresa en el futuro.

El legislador también estableció en la Ley 5889, un plazo de vigencia de la ESPH, así como el destino de los bienes una vez que cesara su funcionamiento. Al respecto indicó:

“Artículo 23.-Duración de la Empresa.

La "Empresa" tendrá una duración de veinticinco años, pudiendo prorrogarse su plazo por períodos iguales o sucesivos. Al vencimiento del plazo, y salvo que se dispusiere prorrogar su vigencia, todos los activos y pasivos de la Empresa pasarán a las municipalidades que estuvieron adheridas al convenio, en proporción al aporte de cada una de ellas para el patrimonio común.

Nótese que una vez disuelta la empresa, los bienes que tuviera en su patrimonio serían distribuidos entre las municipalidades adheridas al convenio.

Posteriormente, la Ley 7789 del 30 de abril de 1998, transformó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (artículo 1). Sobre la naturaleza jurídica de dicha empresa, esta Procuraduría ha señalado que:

“…la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia modifica la forma de personificación de dicha empresa pública. En efecto, a partir de la eficacia de dicha Ley, la Empresa pasa a ser una sociedad anónima, organizada conforme lo dispuesto en el Código de Comercio…

(…)

… la circunstancia de que se restrinja el régimen publicístico que debería regir la Empresa en este ámbito no permite, empero, considerar que se ha variado su naturaleza jurídica. Puede considerarse que se está ante un reflejo del llamado fenómeno de "huida del Derecho Administrativo", que encuentra su justificación en una diferente forma de personificación. Por demás, las interrogantes sobre la procedencia de este caso de transformación y su justificación no son óbices para considerar que la empresa ha pasado a ser un ente privado.” (dictamen C-246-2001 del 17 de septiembre de 2001)

Es claro entonces que la ESPH S.A, se constituye como una empresa pública, propiedad de las municipalidades, pero regida en cuanto a su giro por el derecho privado.” (El resaltado no es del original).

Bajo ese entendido, se reafirma en esta oportunidad que la ESPH, S.A. es una empresa pública -con capital perteneciente a gobiernos locales –municipalidades-[1], organizada como una entidad privada, la cual, está regentada por el Derecho privado en el giro normal de sus actividades, tal y como se extrae del contenido de los artículos 3 y 8 de la ley 7789.

Precisamente, la configuración legal de la ESPH, S.A. se corresponde así con lo dispuesto por el artículo 3.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), que establece:

“Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.” (El subrayado no es del original).

Ahora bien, una vez ratificado que la ESPH, S.A. es una empresa pública, el siguiente paso es determinar sí puede ser catalogada como una empresa pública en competencia, para pasar de seguido al análisis de la inquietud concreta que aquí nos ocupa, en orden a definir sí le aplican o no a dicha empresa las disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público, n°. 10159.

Al respecto, es nuestro criterio que la ESPH, S.A. debe ser clasificada como una empresa pública en competencia, toda vez que si bien de acuerdo con lo establecido en los numerales 5 y 6 de la ley n° 7789, su actividad principal es la de prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales, así como para la generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público, en convenio con las municipalidades de la Provincia de Heredia incorporadas, dentro de la jurisdicción de estas -art. 5-; lo cierto del caso es que, con la reforma introducida a los inciso a) e i) del cardinal 6 de su ley constitutiva, por el artículo 44 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (ley 8660 del 8 de agosto de 2008), la ESPH, S.A. se encuentra facultada para prestar los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones, así como de vender en el mercado nacional e internacional, directa o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto afín a sus competencias.

Tales actividades son desde luego remuneradas por aquellos clientes que contraten con la ESPH, S.A. la prestación de determinados servicios y en los términos que la ley le autoriza.

Así las cosas, la ESPH, S.A. debe desenvolverse en el mercado de servicios bajo un régimen de competencia[2], especialmente en lo referente a los servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y demás servicios en convergencia. Con dicha apertura comercial la ESPH, SA., se abrió camino en otras áreas del país y sin circunscribirse al área delimitada por los servicios tradicionales.

Lo anterior resulta coincidente con lo regulado por la Ley General de Contratación Pública, n°. 9986 del 27 de mayo del 2021, vigente a partir del 01 de diciembre del 2022, que dispone un apartado específico para las empresas en régimen de competencia (Título II, Capítulo IV, Sección III, arts. 68 al 70).

Normas con carácter de generalidad para un sector (empresas en competencia), dentro del que se ubica la ESPH, S.A., tal y como lo regula expresamente el artículo 68 de dicho cuerpo normativo, el cual se procede a transcribir, en lo de interés:

“ARTÍCULO 68- Procedimiento especial para el INS, el ICE y sus empresas en competencia, JASEC y ESPH. El Instituto Nacional de Seguros (INS) y sus sociedades anónimas en competencia y el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y sus empresas en competencia, la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia podrán utilizar el procedimiento especial regulado en este artículo, con independencia del monto de la contratación para lo siguiente:

a) El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas en competencia, así como la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico de Cartago y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, únicamente podrán utilizar este procedimiento especial para adquirir bienes, obras y servicios destinados a generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, cuando los bienes, las obras y los servicios que, por su gran complejidad o su carácter especializado, solo puedan obtenerse cuando exista un número limitado de proveedores o contratistas, o por razones de economía y eficiencia debidamente acreditadas para la debida atención del interés público y no resulte adecuada la aplicación de los procedimientos ordinarios.

b) En el caso del INS y sus sociedades anónimas en competencia, cuando contrate servicios de intermediación de seguros y los servicios auxiliares que prevé el artículo 18 de la Ley 8653, Ley Reguladora del Mercado de Seguros, de 22 de julio de 2008. (…)”. (Lo subrayado y resaltado es suplido)

Lo anterior se ve reforzado por lo concluido por este órgano asesor en el dictamen C-350-2020 del 02 de setiembre del 2020, en orden a que “LA ESPH, S.A. es una empresa es (SIC) constituida por Ley, la cual posteriormente sufre un cambio en su esquema organizativo societario para así dotarla de mayor flexibilidad para desenvolverse en el mercado de servicios bajo un régimen de competencia”.

Por otro lado, es importante destacar, lo manifestado por los señores legisladores de la época en que se conoció y tramitó el proyecto de ley 12.782, que dio paso a la promulgación de la Ley 7789 del 30 de abril de 1998, denominada “Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH”, para de esta forma conocer cuál fue la intención del legislador con la transformación de dicha empresa:

“DIPUTADO BENAVIDES BENAVIDES:

“(…) Sintetizando, este proyecto de ley lo que pretende es modificar la naturaleza jurídica de la institución, librarla de ataduras para que pueda desarrollarse competitivamente en los proyectos y en el mercado actual de la actividad de la energía, en el contexto mundial. Algunas instituciones como el ICE, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados formularon observaciones, de las cuales, han sido aceptadas las que la subcomisión integrada por el Diputado Luis Gerardo Villanueva y este servidor consideramos pertinentes y que consideramos que abarcan los puntos medulares, donde se concentraban algunas de las observaciones u objeciones para esta iniciativa que cuenta con el apoyo de todos los diputados de la provincia de Heredia.

(…)

Creo que sobra señalar la importancia de que se dictamine este proyecto de ley en esta Comisión, para la región de Heredia. Sin duda alguna es un paso más, para la modernización de las empresas de energía eléctrica en este país. Estamos absolutamente claros, los diputados que apoyamos esta iniciativa, que la aprobación debería ir de la mano con las modificaciones que se efectúen en las leyes generales y también en las específicas que regulan el sector de la energía en el país. En este aspecto, hay una permanente consulta y coordinación con instituciones como el Instituto Costarricense de Electricidad, que ha sometido también proyectos de modificación que se encuentran en una comisión especial en esta Asamblea Legislativa”. (Énfasis agregado) (Tomado del acta de la sesión ordinaria n° 057 del 07 de octubre de 1997, celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, según consta en los folios 262 al 264 del expediente legislativo 12782)

“DIPUTADO VILLANUEVA MONGE:

Para decir que las partes conflictivas del monopolio de las telecomunicaciones del ICE, entre otras, fueron quitadas para que el proyecto no tuviera ninguna objeción por parte del ICE. Creo que queda un poco afinado, casi igual al de JASEC.

Estos proyectos permiten la transformación de estas empresas regionales. En ningún modo tienden a perjudicar el Instituto Costarricense de Electricidad, al contrario, como ahora la ley le da oportunidad a las empresas privadas de participar en la cogeneración eléctrica, con mayor razón hay que apoyar a las empresas públicas, en este caso las regionales, como Heredia y Cartago.

Por eso, me parece que sin mayor discusión, pido el voto afirmativo para este texto sustitutivo y para el proyecto en sí”. (El resaltado no pertenece al original) (Tomado del acta de la sesión ordinaria n° 057 del 07 de octubre de 1997, celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, según consta en el folio 264 del expediente legislativo 12782)

“DIPUTADO RAFAEL ÁNGEL VILLALTA FERNÁNDEZ:

Buenas tardes, señor Presidente, compañeras diputadas y compañeros diputados.

Quiero felicitar a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia porque, indiscutiblemente, representa un modelo de desarrollo importante que puede ser aplicable a otras regiones como Cartago, como la península de Guanacaste o como la zona sur.

Esa entidad herediana tendrá la posibilidad, con esta ley, de hacerle frente a las necesidades de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial y la parte de la electricidad; y, en el artículo 6 se le permite, en un futuro, de acuerdo con los éxitos que esta Empresa vaya obteniendo, incursionar en otros servicios públicos necesarios para la provincia de Heredia. Entre esos servicios públicos, por ejemplo, está el manejo de los desechos sólidos y también, en algún momento, telecomunicaciones. (…)”. (El resaltado es nuestro) (Tomado del acta de la sesión plenaria n° 142 celebrada el martes 21 de abril de 1998, según consta en los folios 351 y 352 del expediente legislativo 12782)

“DIPUTADO ALBERTO F. CAÑAS ESCALANTE:

Señor Presidente, siento gran satisfacción por haber sido dictaminado primero y votado luego este proyecto de ley. Quiero dejar una referencia en el acta sobre el excelente juego de mociones que, por la vía del artículo 137, presentó el Diputado Martínez Ramírez, mociones que han reforzado y mejorado considerablemente el proyecto.

Tengo la impresión y la convicción, señor Presidente, con vista en lo que algunos diputados pudimos estudiar y observar en Noruega, que el fomento de las pequeñas empresas municipales, cantonales o cooperativas de energía eléctrica, puede ser la solución definitiva que este país encuentre para los problemas de esta índole, sobre todo si los colocamos en capacidad de competir entre ellas, como está sucediendo en la nación escandinava a la que he hecho referencia.

Esta ley y la que viene detrás sobre JASEC son dos planteamientos serios que esta Asamblea Legislativa le hace al país, para que siga progresando en materia eléctrica, sin necesidad de ponerse en venta, como está ocurriendo en otros países del mundo”. (El subrayado no pertenece al original) (Tomado del acta de la sesión plenaria n° 142 celebrada el martes 21 de abril de 1998, según consta en los folios 352 y 353 del expediente legislativo 12782)

En atención a lo anteriormente transcrito, se observa que el espíritu del legislador con la promulgación de la Ley de Transformación de la ESPH, S.A. fue modificar su naturaleza jurídica, para librarla de ataduras y permitirle desarrollarse competitivamente en los proyectos y en el mercado de la actividad de la energía y a futuro se pensó que podía incursionar, en otros servicios públicos como las telecomunicaciones, tal y como con la apertura de dicho mercado, finalmente se concretó (art. 44 de la ley 8660 del 8 de agosto de 2008).

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, es nuestro criterio que, la ESPH, S.A. es una empresa pública en competencia, en atención a los bienes y servicios que ofrece en el mercado regulado por ley, a sus diferentes clientes.

Finalmente, resta por definir si, ante este escenario, le aplica o no las disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público, n° 10159.

Al respecto, recientemente esta Procuraduría tuvo la oportunidad de analizar la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público, en relación con las empresas e instituciones públicas en competencia. Por su claridad conceptual citamos el dictamen PGR-C-114-2023 del 31 de mayo del 2023, en lo que aquí resulta pertinente:

“A efecto de atender la consulta que se nos formula, debemos indicar que el artículo 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispone que toda la materia de empleo del sector público estará bajo la rectoría del ministro o la ministra de Planificación Nacional y Política Económica, quien deberá establecer, dirigir y coordinar las políticas generales, la coordinación, la asesoría y el apoyo a todas las instituciones públicas, y definir los lineamientos y las normativas administrativas que tiendan a la unificación, simplificación y coherencia del empleo en el sector público, velando por que instituciones del sector público respondan adecuadamente a los objetivos, las metas y las acciones definidas. Agrega esa norma que el MIDEPLAN deberá evaluar el sistema de empleo público y todos sus componentes en términos de eficiencia, eficacia, economía y calidad, así como proponer y promover los ajustes necesarios para el mejor desempeño de los funcionarios y las instituciones públicas.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública regula el ámbito de aplicación del Capítulo III y siguientes de esa ley, y dispone que esos preceptos (dentro de los que está incluido el artículo 46 mencionado) son aplicables a la Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.

A pesar de lo anterior, la Ley Marco de Empleo Pública, en su artículo 6, retomó el tema de la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público y lo reguló de manera integral. El artículo 6 mencionado dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 6- Creación del Sistema General de Empleo Público

La rectoría del Sistema General de Empleo Público estará a cargo del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán). Se excluye de esta rectoría las relaciones de empleo de las personas servidoras públicas que desempeñen funciones o labores administrativas, profesionales o técnicas, que sean exclusivas y excluyentes para el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y a los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa, según la determinación que realice la respectiva institución.

Dicho sistema estará compuesto por lo siguiente:

a) El Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán).

b) Las oficinas, los departamentos, las áreas, direcciones, unidades o denominaciones homólogas de Gestión de Recursos Humanos de las entidades y los órganos bajo el ámbito de aplicación de la presente ley.

c) La Dirección General de Servicio Civil, de conformidad con la regulación establecida en el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento.

d) El conjunto de normas administrativas, políticas públicas, disposiciones de alcance general, reglamentos, circulares y manuales emitidos para la planificación, estandarización, simplificación, coherencia, óptima administración y evaluación del empleo público, según lo indicado por la Ley 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978.

e) Las directrices y resoluciones”

Por su parte, el artículo 3 de la Ley Marco de Empleo Público excluyó a las empresas e instituciones en competencia del ámbito de aplicación de esa ley y aunque dicho artículo no se refirió expresamente a la rectoría del MIDEPLAN con respecto a las empresas e instituciones en competencia, el numeral 3 de su reglamento, emitido mediante el decreto n.° 43952 de 28 de febrero del 2023, sí lo hizo y dispuso la exclusión de las empresas e instituciones en competencia de dicha rectoría. El texto de la norma reglamentaria citada es el siguiente:

“Artículo 3.- Ámbito de cobertura de la rectoría del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica sobre las relaciones de empleo público. El Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica ejercerá la rectoría en las relaciones estatutarias, de empleo público y mixto de los servidores que laboran en las instituciones públicas, salvo las excepciones que la Ley Marco de Empleo Público, Ley N°10159, establece en cuanto a los puestos con funciones o labores que sean exclusivas y excluyentes de las competencias que le han sido conferidas constitucionalmente a los Poderes de la República e instituciones con autonomía de gobierno u organizativa.

Por consiguiente, dicha rectoría tendrá dentro de su ámbito a todas aquellas relaciones de empleo público o mixto que no se encuentren incluidas dentro de la categorización de puestos con funciones o labores que sean exclusivas y excluyentes de las competencias que le han sido conferidas constitucionalmente a los Poderes de la República e instituciones con autonomía de gobierno u organizativa. El superior jerárquico de los Poderes Legislativo, Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones y de las instituciones autónomas señaladas, deberá definir tal categorización de puestos. La Dirección General de Servicio Civil, como órgano desconcentrado máximo de MIDEPLAN, ejercerá la asesoría y direccionamiento técnico para las instituciones en el ámbito del Estatuto de Servicio Civil, Ley N° 1581 y sus reformas.

Se excluyen de la rectoría de MIDEPLAN, dispuesta en este artículo, a los entes públicos no estatales, las empresas e instituciones en competencia, salvo en lo relativo a las disposiciones sobre negociación colectiva, y el Benemérito Cuerpo de Bomberos, por estar excluidos de la aplicación de la Ley Marco de Empleo Público, así como los puestos con funciones o labores que sean exclusivas y excluyentes de las competencias que le han sido conferidas constitucionalmente a los Poderes de la República e instituciones con autonomía de gobierno u organizativa.” (El subrayado es nuestro).

Cabe señalar que la Sala Constitucional, en el voto consultivo 17098-2021 de las 23:15 horas del 31 de julio del 2021, avaló la validez constitucional de las exclusiones dispuestas en el artículo 3 de la Ley Marco de Empleo Público en relación con las empresas públicas en competencia:

“… el propio Constituyente previó que no todos los servidores del Estado podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a la mayoría de los trabajadores del Estado, pero no a todos. Desde esta perspectiva, contrario a lo afirmado por los consultantes, sí es posible establecer excepciones al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil; exclusión que no puede ser arbitraria y que tiene que estar debidamente justificada. Ahora bien, se observa que los consultantes cuestionan esta disposición –artículo 3 del proyecto bajo estudio– señalando, únicamente, que el mero criterio de competitividad no es suficiente para darles un trato diferenciado, pues se trata igualmente de funcionarios públicos que manejan fondos públicos y, como ellos mismos reconocen, se trata de empresas e instituciones públicas que están bajo el régimen de competencia; es decir, no están en igualdad de condiciones que las demás instituciones del Estado conforme se desprende de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, cuando se refieren a los trabajadores de este tipo de empresas estatales, se rigen por el Derecho privado. (…) no se considera que el artículo 3 proyecto de "LEY MARCO DE EMPLEO PÚBLICO", que se tramita en el expediente legislativo n° 21.336 sea inconstitucional, por el hecho de realizar las exclusiones que allí se a las empresas públicas en competencia, a los entes públicos no estatales y al Benemérito Cuerpo de Bomberos.”

Partiendo de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que las empresas e instituciones públicas en competencia están excluidas de la rectoría del MIDEPLAN en materia de empleo público, salvo en lo relativo al ámbito de la negociación colectiva”. (Lo resaltado no pertenece al original)

A partir de lo expuesto, teniendo claro que la ESPH, S.A. es una empresa pública, de capital municipal, en tesis de principio, y en atención a lo dispuesto en el ordinal 2.c[3] de la ley 10159, debe entenderse que entra dentro del ámbito de cobertura de dicha ley; no obstante, al ser una empresa pública en competencia, la propia ley en el numeral siguiente -3.b- excluye de su ámbito de cobertura a este tipo de empresas, salvo en lo relativo a las disposiciones sobre negociación colectiva.

Por su parte, en la misma línea que se precisó en el criterio PGR-C-114-2023 citado, aunque el artículo 3 de la norma legal en estudio, no se refirió expresamente a la rectoría del MIDEPLAN con respecto a las empresas e instituciones en competencia, el ordinal 3 de su reglamento, (decreto n.° 43952 de 28 de febrero del 2023), sí lo hizo y dispuso la exclusión de las empresas e instituciones en competencia de dicha rectoría. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita de dicha normativa:

“ARTÍCULO 3- Exclusiones. Se excluyen del ámbito de aplicación de esta ley:

a) Los entes públicos no estatales.

b) Las empresas e instituciones públicas en competencia, salvo en lo relativo a las disposiciones sobre negociación colectiva.

c) El Benemérito Cuerpo de Bomberos”.

Frente a ello, y siendo que no existe duda alguna en el sentido de que la ESPH, S.A. es una empresa pública en competencia, de propiedad municipal, se impone concluir que se encuentra dentro de las exclusiones enunciadas en el artículo 3.b de la Ley Marco de Empleo Público y el numeral 3 de su reglamento.

III.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que las disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público, n°. 10159, no le aplican a la ESPH, S.A., salvo en lo relativo al ámbito de la negociación colectiva, en atención a lo dispuesto en el artículo 3, inciso b) de dicho cuerpo normativo y el numeral 3 de su reglamento, que excluye expresamente de la rectoría de MIDEPLAN a las empresas e instituciones públicas en competencia, con la salvedad señalada.

Cordialmente;

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/gcc

Cc: Señora Laura Fernández Delgado, Ministra de Planificación Nacional y Política Económica.

[1] Tal y como se refiere en el criterio legal aportado junto con esta consulta, la ESPH S.A. “es una empresa pública propiedad de las Municipalidades de Heredia, San Rafael y San Isidro”.

[2] “Competencia: Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo un mismo producto o servicio, o variedades de estos productos o servicios”. (Diccionario de Términos Regulatorios utilizados en Costa Rica, tomado de la página web de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) https://aresep.go.cr/diccionario/.

[3] “ARTÍCULO 2- Ámbito de cobertura. Esta ley es aplicable a las personas servidoras públicas de las siguientes entidades y órganos bajo el principio de Estado como patrono único:

a) Los Poderes de la República (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), sus órganos auxiliares y adscritos, y el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), sin perjuicio del principio de separación de Poderes establecido en la Constitución Política.

b) El sector público descentralizado institucional conformado por: las instituciones autónomas y sus órganos adscritos, incluyendo universidades estatales, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), instituciones semiautónomas y sus órganos adscritos, y las empresas públicas estatales.

c) El sector público descentralizado territorial conformado por las municipalidades, las ligas de municipalidades, los concejos municipales de distrito y sus empresas”. (El subrayado es nuestro)