Opinión Jurídica : 095 - del 18/09/2023

18 de setiembre de 2023

PGR-OJ-095-2023

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-CPEAMB-0121-2023 de 22 de febrero de 2023, por medio del cual se nos comunicó que la Comisión Permanente Especial de Ambiente requirió nuestro criterio sobre el proyecto de Ley no. 23511, denominado “LEY MARCO PARA LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO”

 

            I. CARÁCTER DE ESTE PRONUNCIAMIENTO.

 

            De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podrá ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley o de reforma constitucional, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor de la Asamblea Legislativa.

 

            Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

 

            En la corriente legislativa han existido varias iniciativas que han pretendido emitir una ley que aborde de manera integral la gestión del recurso hídrico y, aunque por distintas razones no han sido aprobadas, sigue siendo patente la recomendación de que el uso, aprovechamiento, protección y administración del recurso hídrico se regule de manera integral.

 

            En efecto, una de las recomendaciones del Consejo sobre el agua de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, es que los países miembros de la organización mejoren la eficacia y la eficiencia de la gobernanza del agua. Para ello se sugiere, entre otras cosas, garantizar que se implementen de forma efectiva marcos reguladores de gestión del agua adecuados y que se apliquen siguiendo el interés público y fomentar la adopción e implementación de prácticas de gobernanza del agua innovadoras entre las autoridades responsables, los distintos niveles de gobierno y las partes interesadas pertinentes.[1]

 

            En el Informe Resumido sobre el Examen del Proceso de Adhesión de Costa Rica a la OCDE en las Áreas de Medio Ambiente y Residuos[2] se dispuso que:

 

“Para alinearse aún más con la Recomendación, Costa Rica ha desarrollado un Plan de Acción 2018-2021. El país tiene el propósito de mejorar la gobernanza del agua mediante la optimización del marco institucional actual, a través de la aprobación de la Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, que contempla la creación de Consejos de Cuenca y planes asociados para la gestión del agua.”[3]

 

            Además, es importante tener en cuenta que mediante la Ley no. 9849 de 5 de junio de 2020, se reformó el artículo 50 de la Constitución Política para incluir el derecho humano de acceso al agua potable. Concretamente, la disposición incluida en el artículo 50 de la Constitución, señala que:

 

“Toda persona tiene el derecho humano, básico e irrenunciable de acceso al agua potable, como bien esencial para la vida. El agua es un bien de la nación, indispensable para proteger tal derecho humano. Su uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación se regirá por lo que establezca la ley que se creará para estos efectos y tendrá prioridad el abastecimiento de agua potable para consumo de las personas y las poblaciones.” (Se añade la negrita).

 

          La Ley no. 9849 también adicionó una disposición transitoria a la Constitución Política, que establece que:

 

“ARTÍCULO 50-XX. Se mantienen vigentes las leyes, las concesiones y los permisos de uso actuales, otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no entre en vigencia una nueva ley que regule el uso, la explotación y la conservación del agua.” (Se añade la negrita).

 

            Como lo expusimos en nuestra opinión jurídica no. PGR-OJ-089-2021 de 6 de mayo de 2021, puede observarse que la intención del constituyente derivado fue, además de incluir el acceso al agua potable como derecho humano, prever la emisión futura de una ley que contemple, de manera integral, el uso, protección, sostenibilidad, conservación y explotación del recurso hídrico.

 

             Este nuevo proyecto sobre el recurso hídrico comparte muchas de las disposiciones que contenían los proyectos nos. 17742 y 20212, sobre los cuales nos referimos en las opiniones jurídicas nos. OJ-077-2013 de 29 de octubre de 2013, OJ-058-2014 de 3 de junio de 2014 y OJ-091-2017 de 21 de julio de 2017.

 

            Por esa razón, en esta ocasión reiteramos las observaciones hechas con anterioridad que se mantienen en el texto propuesto, y aquellas que surgen de las modificaciones que contiene el proyecto. Con el fin de no ser sumamente reiterativos, en cuanto a los aspectos positivos y comentarios generales de la iniciativa, remitimos a lo ya dispuesto en las opiniones jurídicas indicadas.

 

En términos generales, estimamos que el proyecto requiere ser revisado, detallada y minuciosamente, para lograr un texto que realmente contribuya a generar un marco normativo integral, claro y preciso sobre el manejo del recurso hídrico.

 

En primer lugar, resulta necesario dividir las disposiciones del proyecto en títulos o capítulos, dependiendo de su objeto de regulación. Lo anterior, con el fin de esquematizar las disposiciones y favorecer su entendimiento y aplicación.

 

            En el artículo 2° del proyecto es importante considerar que lo regulado son los principios generales para la aplicación de la ley, y no los principios que fundamentan la tutela del recurso hídrico como se titula el artículo, y, además, se recomienda incluir en el listado de principios, el principio de no regresión mencionado en el último párrafo.

 

            En cuanto al artículo 3° relativo a las definiciones, se sugiere revisar el texto íntegro del proyecto para determinar si existen otras definiciones técnicas que deban incluirse en el listado para una clara y adecuada aplicación de la ley. Por ejemplo, no se incluye la definición de “vaso”, pese a que ese término se utiliza en el artículo 4. También, debe revisarse el inciso 32), pues no se trata de una definición de “ribera” sino de la forma en que ésta se determina. En todo caso, es recomendable contar con un criterio técnico, pues, a fin de cuentas, se trata de definiciones que tienen esa naturaleza.

 

            Sobre los bienes que según el artículo 4° integran el dominio público, como ya se dijo en las opiniones jurídicas relativas al tema, se sugiere incluir todos los bienes que se encuentran afectados según el artículo 4° de la Ley de Aguas vigente, para no desprotegerlos; y mantener lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley de Aguas sobre la obligación que tienen los jueces de incluir en los títulos de propiedad que se extiendan, mediante las informaciones posesorias, la reserva de dominio público sobre las aguas que los atraviesan.

 

Para esto último, es necesario reformar el artículo 19 inciso b) de la Ley de Informaciones Posesorias (no. 139 de 14 de julio de 1941) que remite a las reservas que establece la Ley de Aguas.

 

            También, para una mayor claridad y uniformidad de regulación, deben considerarse las disposiciones del artículo 7° inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (no. 2825 de 14 de octubre de 14 de octubre de 1961) en cuanto a los bienes relacionados con el recurso hídrico que se consideran inalienables y no susceptibles de adquirirse por posesión, salvo los que se encuentren bajo dominio privado; el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable (no. 1634 de 18 de setiembre de 1953) y el artículo 31 de la Ley de Aguas.

 

            A partir del artículo 5° se contemplan disposiciones sobre la estructura administrativa e instrumentos de planificación. Siendo consecuentes con la recomendación dada al inicio, es preciso separar esos temas y no contemplarlos en un mismo artículo, es decir, resulta más claro si en una primera sección se regula la estructura administrativa, determinando formas de nombramiento, naturaleza jurídica y funciones; y, en otra, se establecen cuáles son los instrumentos de planificación, características, contenido, plazo y vías para elaborarlos.

 

            El artículo 5° no debería indicar “creación” del sector hídrico, pues realmente lo que allí se indica es cuáles instituciones conforman ese sector.

 

            En el artículo 7° se entiende que la Dirección Nacional de Aguas será un órgano desconcentrado (lo cual debería precisarse) con personalidad jurídica instrumental, naturaleza jurídica distinta a la que actualmente tiene la Dirección de Agua del Ministerio de Ambiente. En ese sentido, la modificación del grado de desconcentración de determinados órganos y el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental, se encuentran dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, a quien corresponde valorar la conveniencia de ese tipo de medidas, según la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos. Pese a ese grado de discrecionalidad del legislador en la materia, la decisión debe tomarse considerando criterios técnicos y datos objetivos que fundamentan la necesidad de optar por determinada configuración legal para un órgano específico. (Véase la opinión jurídica no. PGR-OJ-046-2023 de 8 de mayo de 2023).

 

La figura de la desconcentración administrativa está regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977). Con base en ese artículo, en nuestra jurisprudencia administrativa desarrollada desde muchos años atrás (ver, por ejemplo, los dictámenes nos. C-186-95 de 28 de agosto de 1995, C-150-1997 de 11 de agosto de 1997, C-010-1999 de 12 de enero de 1999, C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, C-049-2006 de 14 de febrero de 2006, C-279-2011 de 10 de noviembre de 2011, C-016-2015 de 5 de febrero de 2015, C-019-2018 de 29 de enero de 2018, entre muchos otros), nos hemos referido a la figura de la desconcentración, señalando que se trata de “una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad” y que, esa distribución “generalmente, se basa en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.” (Opinión jurídica no. OJ-121-2020 de 10 de agosto de 2020).

 

De tal forma, la desconcentración no implica la creación de una persona jurídica aparte, como sucede con la descentralización. Al contrario, la desconcentración opera a favor de órganos dentro de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, “al cual se le atribuye una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, con lo cual se rompe un principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.” (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018).

 

El sometimiento del inferior a unas u otras potestades del jerarca dependerá del grado o nivel de desconcentración que se le otorgue. En ese sentido, cuando la desconcentración es mínima, el jerarca no puede avocar la competencia del inferior ni revisar o sustituir su conducta, en el ejercicio de la función desconcentrada. Y, cuando la desconcentración es máxima, además de lo anterior, el jerarca no puede girarle órdenes, instrucciones o circulares al inferior en el ejercicio de la función desconcentrada.

 

De tal modo, cuando existe desconcentración máxima, el órgano desconcentrado posee un mayor margen de libertad en el ejercicio de la función específica que le fue encomendada, pues ello supone que no queda sujeto a las órdenes, instrucciones o circulares de su superior.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 83 citado y lo señalado en el artículo 126 inciso c), aunque la desconcentración sea mínima, el jerarca no puede revisar o sustituir la conducta del órgano desconcentrado, de oficio o por vía de apelación, salvo que se disponga una regulación distinta. (Véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-003-2017 de 10 de enero de 2017 y OJ-152-2022 de 3 de noviembre de 2022).

 

Sobre lo anterior, en el dictamen no. C-255-2005 de 15 de julio de 2005 indicamos que “un órgano desconcentrado requiere, al menos, independencia funcional, sea la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.”

 

En ambos casos, tanto en la desconcentración mínima como en la máxima, es a través de la norma jurídica que crea la desconcentración que se delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación de jerarquía. En consecuencia, el jerarca ejerce sus poderes normales con respecto a los ámbitos y funciones que no fueron desconcentrados. De tal forma, la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración y qué poderes conserva el jerarca con respecto a la materia y funciones desconcentradas. (Dictamen no. C-299-2018 de 28 de noviembre de 2018. En similar sentido, véanse los dictámenes nos. C-141-2018 de 18 de junio de 2018 y C-395-2020 de 19 de octubre de 2020). Y, por esa razón, cualquier disposición de este proyecto de ley en ese sentido, debe ser clara y precisa.

 

Aparte de lo anterior, existen algunos órganos desconcentrados a los que se les ha conferido personalidad jurídica instrumental, lo cual implica una personalidad presupuestaria que le permite al órgano administrar su propio presupuesto con independencia del presupuesto del ente u órgano al que pertenece y disponer de determinados bienes en forma separada. (Véanse los dictámenes nos. C-152-2002 de 12 de junio de 2002, OJ-71-2013 de 3 de octubre de 2013, C-93-2016 de 23 de agosto de 2016 y OJ-065-2017 de 1° de junio de 2017).

 

 Más detalladamente sobre la figura, hemos señalado que:

 

“…atribuir la personalidad jurídica significa establecer un centro de acción al cual se le imputan directamente derechos y deberes. Esta imputación se hace a la persona en tanto que tal y no como parte de una persona mayor. Los entes públicos, personas jurídicas, no están sometidos a una relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección, incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de confianza. Es la personalidad jurídica lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial y que posea autonomía orgánica. En el caso de las personas jurídicas instrumentales esa situación no se da en forma plena, ya que mantienen su condición de órgano y, por ende, el órgano o ente al cual pertenece mantiene competencia, mayor o menormente limitada por la desconcentración. Si se otorga personalidad es fundamentalmente para que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado, de manera que se permita una ejecución autónoma. Por ello, la personalidad instrumental no permite considerar que se ha operado un fenómeno de descentralización y que, por ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Todo lo contrario: la persona instrumental integra la Administración Central; en este caso, como órgano del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.” (Dictamen no. C-193-2009 de 13 de setiembre de 2009).

 

Si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado la posibilidad de otorgar personalidad jurídica instrumental a determinados órganos del Estado, este órgano consultivo, en otras ocasiones, ha considerado que esa práctica de política legislativa menoscaba el principio de universalidad presupuestaria y de unidad del Estado, por lo que ha estimado que conviene al interés público ponderar, con base en los mejores criterios técnicos, la oportunidad y conveniencia de crear nuevos órganos con personalidad jurídica instrumental. (OJ-137-2014 de 27 de octubre de 2014 y OJ-065-2017 de 1 de junio de 2017).

 

Lo dicho hasta aquí sobre la personalidad jurídica instrumental debe matizarse conforme con lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central (no. 9524 de 7 de marzo de 2018), según la cual, los presupuestos independientes de la Administración Central del Estado deben incorporarse al Presupuesto Nacional, con la finalidad de que se dé plena eficacia a los principios constitucionales y técnicos en materia presupuestaria y se garantice y robustezca el control político expresado en el direccionamiento de la Administración por parte del Poder Ejecutivo y en la aprobación del Presupuesto por parte de la Asamblea Legislativa. (Dictamen no. C-181-2022 de 1° de agosto de 2018. En igual sentido, véanse los dictámenes nos. C-151-2021 de 31 de mayo de 2021, C-391-2020 de 8 de octubre de 2020, C-073-2022 de 5 de abril de 2022, entre otros).

 

En virtud de esa incorporación de los presupuestos independientes a la Ley de Presupuesto Nacional, ese proceso presupuestario, en sus diversas fases, debe responder a los principios constitucionales en materia presupuestaria, a la política presupuestaria definida por el Poder Ejecutivo y, en general a lo dispuesto por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (no. 8131 de 18 de setiembre de 2001).

 

Después de ese cambio, lo que garantiza la personalidad jurídica instrumental es una ejecución independiente del presupuesto, pero ello no significa que esté excluida la aplicación de las normas, principios, directrices y lineamientos en relación con la ejecución del presupuesto establecidas o fundadas en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. (Véase la opinión jurídica no. OJ-047-2022 de 17 de marzo de 2022). Y, además, para los efectos de la aplicación de las disposiciones sobre la regla fiscal de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (no. 9635 de 3 de diciembre de 2018), los órganos con personalidad jurídica instrumental quedan sujetos a las medidas, limitaciones y ajustes propios del órgano o ente al que pertenecen, incluso con respecto a los recursos propios. (Dictámenes nos. C-151-2021 de y C-073-2022 de 5 de abril de 2022).

 

Además, debe tenerse en cuenta que, conforme con el artículo 12 inciso 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2006), la personalidad jurídica instrumental implica que los órganos que la poseen deben ser demandados conjuntamente con el Estado, cuando sean autores de la conducta administrativa objeto del proceso, para responder administrativa y patrimonialmente de forma directa por sus actos, sin que esto implique, de ninguna forma, que dichos órganos dejen de ser parte del Estado. (Dictámenes nos. C-068-2009 de 10 de marzo de 2009 y C-157-2018 de 27 de junio de 2018).

 

En consecuencia, se sugiere valorar las consideraciones expuestas para determinar la naturaleza jurídica que tendrá la Dirección Nacional de Aguas, lo cual deberá ser consecuente con las funciones que tendrá, tomando en cuenta, por ejemplo, que las concesiones para aprovechamiento del recurso hídrico son otorgadas por el Ministro.

 

En cuanto a las funciones que se otorgan a la Dirección Nacional de Aguas en el artículo 8°, se recomienda valorar y determinar cómo se ejercerán algunas de las funciones allí dispuestas de cara a las competencias legales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Además, como ya se dijo, debería regularse con más claridad los instrumentos de planificación, para así determinar cuáles son las funciones de la Dirección con respecto a su elaboración. También, en ese artículo debe incluirse el otorgamiento de la autorización para reutilización que se contempla el artículo 42 del proyecto.

 

Los inspectores del agua regulados en el artículo 10 deberían facultarse también para practicar inspecciones en los sitios en los que se viertan aguas residuales, pues según los artículos 8° inciso m), 36, 37 y 107, la Dirección es competente para otorgar los permisos de vertidos, regularlos, revocarlos y suspenderlos temporalmente, y para esas competencias requiere de apoyo técnico y una adecuada fiscalización.

 

Del artículo 12 al artículo 15 se establecen los instrumentos de planificación hídrica necesarios como marco de la gestión integrada del recurso hídrico: crea el Sistema Nacional de Información Hídrica, el Balance Hídrico Nacional, los Planes Hídricos de Unidad Hidrológica, que como ya se indicó en la OJ-058-2014 “pretenden que las decisiones se tomen basadas en la mejor información científica disponible y de conformidad con los planes previamente elaborados. Asimismo, incorpora la participación ciudadana al establecer que dichos instrumentos deben ser sometidos a consulta pública. Los alcances más concretos de estos instrumentos serán establecidos vía Reglamento.” Sobre estos instrumentos de planificación, reiteramos lo dicho en la OJ-077-2013 en el sentido de que “…el procedimiento para la revisión de los instrumentos de planificación no debe dejarse al reglamento de la ley, sino que debe normarse en ésta.”

 

Las regulaciones propuestas presentan carencias, pues no se define, por ejemplo, cómo ni cuál organismo resulta competente para elaborar los planes hídricos de unidad hidrológica ni el balance hídrico. Aunado a ello, es recomendable determinar los mecanismos de coordinación que se establecerán con el AyA y SENARA para la elaboración de esos instrumentos.

 

Y, se reitera nuevamente, la necesidad de que las normas sobre los instrumentos de planificación se separen en una sección o capítulo aparte, para facilitar su comprensión y aplicación.

 

A partir del artículo 20 se establecen regulaciones sobre las áreas de protección. Lo primero que debe decirse al respecto es que esas disposiciones deberían estar en una sección distinta, aparte de las regulaciones sobre planificación hídrica.

 

Luego, en cuanto a las áreas de protección fijadas en el artículo 21, se modifica la forma de medir las áreas que actualmente se establecen en el artículo 34 de la Ley Forestal (no. 7575 de 13 de febrero de 1996). Teniendo en cuenta el principio de razonabilidad y objetivación de la tutela ambiental, la toma de decisiones en esta materia, incluso tratándose de disposiciones legales, deben tener fundamento técnico. Conforme con el principio de no regresión en materia ambiental, no podrían disminuirse los parámetros de protección actuales sin contar con una justificación técnica razonable.

 

Por tanto, debe contarse con un criterio técnico que acredite que la forma de medir las áreas de protección planteada no implica una disminución de las áreas vigentes en el artículo 34 de la Ley Forestal, o que, en caso de que sí se presente una disminución de las áreas actuales, justifique técnicamente la necesidad de esa modificación.

 

En ese mismo sentido, debe justificarse técnicamente porqué se elimina el área de protección que el artículo 34 inciso d) de la Ley Forestal contempla al indicar: “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley.” Y porqué, en el inciso c) se disminuye el área de protección de los embalses artificiales de 50 a 15 metros.

 

            También, en aplicación de esos principios, debe revisarse lo indicado en el inciso c) del artículo 21 propuesto, en cuanto señala que “En todos los casos, mediante plan regulador, plan de manejo o mediante autorización de la Dirección Nacional de Aguas podrá disminuirse el área de protección para el desarrollo de actividades de bajo impacto. Esta disposición no modifica las regulaciones contenidas en la Ley N.° 6043, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.” Según lo anterior, se permitiría modificar las áreas de protección sin ningún sustento técnico.

 

Al respecto, debe recordarse que la Sala Constitucional ya señaló vicios de constitucionalidad en el proyecto de ley no. 17742 por esas mismas razones, indicando que:

“…toda reducción de áreas de protección que implique una regresión en la protección del agua como bien de dominio público, además de una violación constitucional al derecho al ambiente, supone una violación de procedimiento, por ausencia de criterios técnicos o científicos que sustenten la reducción de la superficie de las áreas de protección establecidas.” (Voto no. 12887-2014 de las 14:30 horas de 8 de agosto de 2014).

En cuanto al inciso d) que establece un área de protección de 20 metros a partir de la ribera de los humedales tales como manglares, pantanos, turberas y esteros, no debe implicar una modificación al régimen demanial de esos ecosistemas fijados en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y su Reglamento, según la cual, constituyen zona pública y, a partir de su borde, inician los 150 metros de zona restringida. Además, debe existir una justificación técnica para determinar que el área de protección de esos humedales sea menor a la que el inciso c) fija para los lagos y lagunas.

 

En el artículo 22 se establece un área de protección de 200 metros para los manantiales de flujo permanente que sean utilizados para el abastecimiento poblacional por un prestatario de servicio público. Sin embargo, debe advertirse que esa área de protección y la indemnización que se prevé en caso de que sea necesaria un área mayor, no son aplicables si la zona efectivamente es un bien de dominio público de conformidad con los artículos 31 de la Ley de Aguas, 7° inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable (no. 1634 de 18 de setiembre de 1953). Sobre ese punto, debe advertirse que, según el artículo 114 del proyecto, se prevé derogar la Ley de Aguas, incluyendo el artículo 31, y, por tanto, se reitera la necesidad de incluir la reserva de dominio público allí dispuesta, en el listado de bienes demaniales que contempla el artículo 4 del proyecto, pues no debe perderse de vista que la naturaleza jurídica de las áreas de protección es distinta de aquella que tienen los bienes de dominio público.

 

En relación con el artículo 23, se puede precisar aún más la norma, indicando que también están prohibidas cualquier otra obra o construcción distinta a las allí contempladas excepcionalmente, con el fin de brindar mayor claridad al momento de aplicar las sanciones correspondientes por la infracción a este artículo. Además, debe armonizarse la norma con lo que actualmente indican los artículos 33 bis y 33 ter de la Ley Forestal, e, incluso, aclarar lo que allí se señala, en orden a simplificar su aplicación e interpretación.

 

Resulta necesario que el área operacional de los pozos dispuesta en el artículo 24, cuente con una justificación técnica adecuada.

 

            En el artículo 26 se sugiere precisar si es el Ministerio de Ambiente y Energía, u otro órgano, al que le corresponde realizar la expropiación, pues no hay claridad al respecto. Y se reitera que la expropiación allí prevista no será necesaria en los casos en que la zona ya sea un bien demanial según los artículos 31 de la Ley de Aguas, 7° inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, 2° de la Ley General de Agua Potable y 19 de la Ley de Informaciones Posesorias.

 

En cuanto al artículo 28, es importante tener en cuenta que, si bien es cierto se establece la obligación de los Gobiernos Locales de limpiar las márgenes de los cuerpos de agua cuando estén contaminados por residuos sólidos, la Ley de Gestión Integral de Residuos establece un principio de responsabilidad compartida, señalando que la gestión integral de los residuos es una corresponsabilidad social, requiere la participación conjunta, coordinada y diferenciada de todos los productores, importadores, distribuidores, consumidores, gestores de residuos, tanto públicos como privados.

 

Tratándose de residuos peligrosos, el artículo 61 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos establece una pena de prisión para quien deposite ese tipo de residuos en áreas de protección.

 

Debe precisarse a quién corresponde determinar la capacidad de carga actual de los cuerpos de agua para autorizar la descarga de aguas pluviales que se menciona en el artículo 32.

 

            En cuanto al tema de los vertidos, el artículo 37 debe ser analizado conjuntamente con los artículos referentes a las sanciones administrativas, pues algunas de las causales para revocar los permisos de vertido coinciden con algunas de las infracciones allí dispuestas. Y como se expondrá en cuanto a ese régimen sancionatorio, debe deslindarse adecuadamente cuáles son las competencias correspondientes al Tribunal Ambiental Administrativo y las correspondientes a la Dirección de Aguas.

 

            Además, en el inciso c) de ese artículo 37 se sugiere especificar cuántos reportes operacionales deben omitirse para que se proceda a revocar el permiso, así como especificar cuál será el procedimiento a seguir.

            Se reitera la recomendación de esquematizar las disposiciones de la ley según el objeto de cada una, pues, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 39 sobre aprovechamiento de aguas pluviales no tiene relación con el tema de vertido de aguas residuales y contaminación del agua que se aborda en los artículos anteriores y posteriores.

 

Las regulaciones propuestas sobre reúso y reutilización de aguas deben mejorarse, pues el uso de aguas residuales depuradas, al implicar una disminución en la contaminación de los cuerpos de agua a causa de los vertidos, constituye una fuente no convencional de recurso hídrico sumamente importante, y el uso del agua en varias etapas o varios procesos productivos, constituye un ahorro importante del recurso.  En este sentido, los artículos 41, 42 y 43 abordan el tema de manera muy general, sin hacer ninguna distinción entre el reúso y la reutilización de aguas, pese a ser contemplados como figuras distintas en los incisos 30) y 31) del artículo 3° del proyecto.

Por reúso, el proyecto entiende el “aprovechamiento de un efluente de agua residual que ha sido tratada; también, agua no tratada que técnicamente se determina que por su característica y manejo el aprovechamiento no afecta la salud ni el ambiente.” Y define reutilización como la “utilización de agua de forma cíclica en un proceso.”

 

En el artículo 43 se confunden los conceptos, pues refiere a la reutilización como al nuevo uso que se le da al agua tratada previamente. Y, además, pese a reconocerse que el reúso y reutilización de aguas propicia la eficiencia en el uso del recurso, estas posibilidades se limitan a quien tenga una concesión, pues se indica que el concesionario que desee reutilizar el agua debe solicitar una autorización a la Dirección de Aguas para el nuevo aprovechamiento.

 

Debe considerarse que no todo generador de aguas residuales posee una concesión de aprovechamiento, pues muchos pueden obtenerla de un entre prestatario de servicios públicos. Y, además, se limita la posibilidad de que algún interesado pueda reusar o reutilizar el agua residual generada por otro.

 

Entonces, se sugiere regular el tema de manera más detallada y contemplando otras posibilidades de reúso y reutilización, tal y como se ha hecho en otras legislaciones. Una regulación más amplia, permitiría incluso que un ente público que trate aguas residuales, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, pueda dotar del agua residual tratada a usuarios que requieran el recurso para actividades paisajísticas, recreativas, agrícolas, industriales, etc.

 

Si bien es cierto, un sistema de reúso y reutilización de aguas residuales implica desarrollo de infraestructura y una importante planificación, una adecuada regulación puede ser un buen inicio para su puesta en práctica.

 

En cuanto al último párrafo del artículo 45, se mantiene la observación hecha en nuestros criterios anteriores, en cuanto a que ese texto es tomado del artículo 73 de la Ley de Aguas que contempla las servidumbres para las márgenes de los canales, acueductos o atarjeas, y en este proyecto solo se contempla la servidumbre para las riberas de los ríos y sus márgenes.

 

En cuanto a las servidumbres forzosas que se regulan en el artículo 46, se sugiere aclarar, como se hizo en la opinión jurídica no. OJ-077-2013, que lo allí dispuesto no es de aplicación a las servidumbres que deban establecer los organismos o entidades públicas, pues éstas se seguirán rigiendo por la Ley de Expropiaciones (no. 7495 de 3 de mayo de 1995).

 

Resulta necesario determinar de qué forma se establecerá la revocación de las concesiones que prevé el artículo 66.

 

En el artículo 67 debe aclararse qué sucede en aquellos casos en que las concesiones se otorguen en bienes inmuebles no inscritos en el Registro Nacional.

En los artículos 69 a 72 se regulan permisos temporales para el aprovechamiento de agua hasta por un año, prorrogables en periodos iguales, indefinidamente. Estimamos que debe valorarse la necesidad de otorgar esos permisos y para cuáles usos específicos y excepcionales podrían autorizarse, pues, de no establecerse que se trata de casos excepcionales y muy específicos, se estaría permitiendo sustituir la figura de la concesión, que está sujeta a otro tipo de requisitos más detallados y rigurosos.

 

Pese a que en el proyecto se prevé la solicitud de permisos para perforación de pozos y la necesidad de solicitar una concesión, el artículo 78 permite la perforación de pozos artesanales para uso doméstico sin cumplir con ningún requisito ni solicitud de autorización. Debe tenerse en cuenta que el abastecimiento de agua para consumo humano es un servicio público que debe garantizarse por medio del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y, por tanto, no es necesario autorizar los pozos artesanales para sustituir ese servicio. Nótese que el proyecto prevé, en el artículo 83, que en lugares donde la población tenga acceso a un sistema de abastecimiento público de agua potable, que brinde los servicios en cantidad, calidad y continuidad requerida, no se otorgarán concesiones de aprovechamiento para consumo humano.

 

Además, la perforación indiscriminada de pozos artesanales no permitiría llevar a cabo un adecuado balance hídrico, pues, recuérdese que el propio artículo 14 del proyecto señala que “el balance hídrico nacional es el insumo base para determinar la oferta hídrica nacional en cantidad y calidad y continuidad, así como la demanda nacional y regional.” De tal modo, no se podría contabilizar cuál es la oferta hídrica nacional ni la demanda de ese recurso.

 

Por otro lado, el agua es un recurso escaso, por lo que es necesario que su aprovechamiento, de cualquier tipo, esté sujeto al control del Estado. Permitir la perforación de pozos artesanales indiscriminadamente es contrario a ese deber de tutela estatal y al principio de uso racional de los recursos.

 

En el artículo 81 se regula el aprovechamiento de agua marina. Al respecto, mantenemos la recomendación hecha en la OJ-058-2014 en cuanto a que las concesiones para la construcción de marinas y atracaderos turísticos no engloban ninguna autorización para el aprovechamiento de agua marina, para lo cual debe obtenerse la concesión del Ministerio de Ambiente y Energía.

 

Además, es importante que se disponga expresamente que para las obras, tuberías y demás instalaciones que resulten necesarias para ese aprovechamiento y que deben desarrollarse en la zona pública y zona restringida de la zona marítimo terrestre, debe obtenerse el permiso o concesión correspondiente, según los artículos 18, 20, 22, 39, 40 y siguientes de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977).

 

En el artículo 88 se plantean exoneraciones del impuesto selectivo de consumo general sobre las ventas (actualmente denominado “Sobre el Valor Agregado” y lo estipulado en la Ley no. 6946, de 13 de enero de 1984. Atendiendo al principio de legalidad tributaria, es necesario precisar cuál es la causa de exoneración y sobre cuáles impuestos específicos aplicaría.

 

Sobre las sociedades de usuarios regulada en los artículos 91 a 93, es recomendable establecer la prohibición de utilizar la figura de las sociedades de usuarios para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable, pues ello resulta acorde a lo que ya hemos señalado en otras oportunidades en cuanto a que las normas que regulan esas sociedades “están referidas a una figura distinta a la delegación de prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado que avala el artículo 2° inciso g) de la Ley 2627. Como se dijo, se trata de una figura que permite que varios interesados se agrupen en una sociedad y soliciten una sola concesión de agua, para el aprovechamiento exclusivo de sus socios.” (Dictamen no. C-125-2020 de 3 de abril de 2020 y PGR-OJ-088-2022 de 30 de junio de 2022). Además de lo anterior, es necesario precisar a cuál registro es al que refiere el artículo 93.

 

Es necesario revisar de manera integral los artículos relacionados con las sanciones administrativas, en relación con otras disposiciones del proyecto de ley, con el fin de precisar detalladamente cuáles de las sanciones contempladas son impuestas por el Tribunal Ambiental Administrativo. Pese a que en el artículo 105 se dispone que la aplicación de las sanciones será competencia de ese Tribunal, en el 104, se establece que la Dirección de Aguas puede clausurar establecimientos y suspender temporalmente y revocar de manera definitiva concesiones o permisos de uso, y en los artículos 37, 66 y 71 se establece la cancelación y revocatoria de concesiones y permisos, sin definirse el órgano competente para ello.

 

 Luego, debe valorarse el artículo 108 en relación con el artículo 23, en cuanto a la posibilidad de precisar otras actividades que, además de la corta y eliminación de árboles y sotobosque, también implican un cambio de uso o afectación de las áreas de protección, con el fin de brindar mayor claridad al momento de aplicar la sanción dispuesta.

 

El artículo 109 debe corregirse, pues se indica que se refiere a infracciones leves, pero, de seguido indica “son infracciones graves las siguientes.”

 

El artículo 110 también debe revisarse puesto que indica que los débitos constituidos en razón de las sanciones administrativas impuestas se cobrarán judicialmente, siendo el título ejecutivo la certificación expedida al respecto por la Dirección de Aguas; sin embargo, según el artículo 105 las sanciones administrativas son impuestas por el Tribunal Ambiental Administrativo, y debería ser el órgano que impone la multa, el que emita la certificación correspondiente.

 

Resulta importante revisar las sanciones penales que se establecen en las distintas leyes que se mencionan en el artículo 113 y determinar si requieren mejoras o precisiones, y, así, plantear las reformas que resulten pertinente, o, incluso, tratándose de una ley integral, trasladar esos tipos penales, con las mejoras o modificaciones pertinentes, al texto del proyecto.

 

Sobre las derogatorias que plantea el artículo 114 se recomienda hacer un análisis exhaustivo de la Ley de Aguas cuáles normas son las que se deben dejar sin efecto, ya sea porque se consideran desfasadas de la realidad, innecesarias o porque ya se contemplan en el propio proyecto o en otros cuerpos normativos. Tómese en cuenta lo ya dicho sobre los bienes sometidos a dominio público y otras situaciones particulares que podrían estar quedando sin regulación.

 

En cuanto a las reformas que se plantean en el artículo 115 inciso 6) a los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, debe analizarse si es necesario y práctico que esas disposiciones subsistan aún y cuando en el proyecto de ley se regula de manera específica el tema de las áreas de protección, las actividades permitidas en ellas e, incluso, las sanciones administrativas correspondientes. Y, por ello, como ya se dijo, debe valorarse la pertinencia y practicidad de que se siga utilizando el tipo penal dispuesto en el artículo 58 a las infracciones relacionadas con las áreas de protección.

 

En ese artículo se dispone que se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien “invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal…”, es decir, podría argumentarse que técnicamente está destinado a sancionar las invasiones a las áreas silvestres protegidas.

 

Por ello, pese a que la Sala Constitucional ha avalado la interpretación jurisprudencial de utilizar ese tipo penal para el caso de las áreas de protección (Voto No. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010), lo cierto es que en la práctica se pueden presentar ciertas dificultades, como por ejemplo, si se considera que el verbo “invadir” no es acorde con el régimen de las áreas de protección, pues al ser éstas de propiedad privada, no podrían ser “invadidas” por su propio dueño. Y, además, pueden existir problemas de interpretación en cuanto a cuáles actividades u obras específicas resultan castigadas por esa norma.

 

De tal forma, si por la gravedad de las acciones que alteran las áreas de protección, el legislador estima que éstas deben castigarse penalmente, es recomendable valorar la pertinencia de prever un nuevo tipo penal específico que las contemple, dentro del cuerpo del proyecto de ley.

 

Lo anterior, claro está, sin afectar el tipo penal previsto para la invasión de las áreas silvestres protegidas, que no tendría que ser variado.

 

Por último, se sugiere una revisión de las disposiciones transitorias, ya que contiene algunas normas que pueden obstaculizar la aplicación oportuna de la ley. Por ejemplo, en el transitorio III se establece que el plan hídrico nacional debe ser elaborado en el plazo de tres años a partir de la entrada en vigencia de la ley, pero, pese a que se entiende que ese plan utiliza como insumo el balance hídrico nacional (según el artículo 22), para la elaboración de este último se otorga un plazo de un año a partir de la publicación del reglamento de la Ley, lo cual podría suceder tiempo después del plazo fijado para la elaboración del plan hídrico nacional.

 

A su vez, el transitorio VI señala que el Poder Ejecutivo reglamentará la Ley dentro del término de un año, contado a partir de la fecha de su publicación y que la falta de reglamentación no impedirá la aplicación de lo en ella dispuesto. Sin embargo, siendo que muchos de los artículos del proyecto remiten a lo que disponga el reglamento, es de esperar que se produzca una incertidumbre jurídica en dichos supuestos legales, desde la misma entrada en vigencia de la ley y hasta que se dicte el respectivo reglamento, antes o después del plazo que se tiene previsto.

 

Por ello, mantenemos nuestra recomendación de darle una solución a este período de transición legal para que no se produzcan situaciones que paralicen la actuación administrativa o la tiendan a hacer ineficiente o lesiva a los propios intereses que se buscan proteger con la iniciativa legal.

 

III. CONCLUSIÓN.

 

Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría considera que el texto del proyecto de “LEY MARCO PARA LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO”, expediente no. 23511, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

De usted, atentamente,

 

 

 

 

                                                Elizabeth León Rodríguez

                                                Procuradora

 

ELR/EHM/ysb

Cód. 1576-2023

PGR-OJ-095-2023.  

 

PROYECTO DE LEY DE GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO. RÉGIMEN GENERAL DEL RECURSO HÍDRICO. BIENES DEMANIALES. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA. INSTRUMENTOS DE PLANIFICACIÓN HÍDRICA. ÁREAS DE PROTECCIÓN DE CUERPOS DE AGUA. REUSO Y REUTILIZACIÓN DE AGUAS. PERMISOS TEMPORALES DE AGUA. PERMISOS DE PERFORACIÓN DE POZOS.

 

La Comisión Permanente Especial de Ambiente mediante oficio no. AL-CPEAMB-0121-2023 de 22 de febrero de 2023 requirió nuestro criterio sobre el proyecto de Ley que se tramita en el expediente legislativo número no. 23511, denominado “LEY MARCO PARA LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO”

 

La Procuraduría en Opinión Jurídica PGR-OJ-095-2023 de 18 de setiembre de 2023 concluyó que:

 

Resulta necesario dividir las disposiciones del proyecto en títulos o capítulos, dependiendo de su objeto de regulación. Lo anterior, con el fin de esquematizar las disposiciones y favorecer su entendimiento y aplicación.

 

Estimamos que el proyecto requiere ser revisado, detallada y minuciosamente, para lograr un texto que realmente contribuya a generar un marco normativo integral, claro y preciso sobre el manejo del recurso hídrico.

 

La Procuraduría considera que el texto del proyecto de “LEY MARCO PARA LA GESTIÓN INTEGRADA DEL RECURSO HÍDRICO”, expediente no. 23511, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar.