Dictamen : 177 - del 18/09/2023

18 de setiembre de 2023

PGR-C-177-2023

 

Señor

Marco Vinicio Acuña Mora

Presidencia Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° 0060-345-2023 del 21 de julio del año en curso, en el que formula una serie de preguntas relacionadas con la viabilidad de que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) pueda explotar las concesiones de espectro radioeléctrico otorgadas a Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), para lo que se pide considerar, en primer lugar, si ambas entidades forman parte de un mismo Grupo Económico; y en segundo término, el principio de uso personalísimo del espectro radioeléctrico. Concretamente, se consulta: 

“1. ¿El ICE y RACSA, son parte de un mismo Grupo Económico?

2. Si así fuera:

a. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico?

b. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta, compartida o directa del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico, considerando además que el ICE es el propietario de la totalidad de RACSA -lo cual configura una relación en la que RACSA es subsidiaria y subordinada del ICE- y, además, la Ley Nº 3293 autorizó expresamente al ICE a explotar los servicios de telecomunicaciones a través de RACSA?

3. ¿Podría el ICE explotar el espectro radioeléctrico concesionado a RACSA, sea de forma conjunta, compartida o directa, en apego al uso y explotación intuito personae que se establece en la Ley General de Telecomunicaciones?

4. En caso de ser afirmativa la consulta anterior, ¿requiere el Grupo ICE una declaratoria formal del ente rector para ser declarado Grupo de Interés Económico y hacer explotación como tal del espectro radioeléctrico, a pesar del reconocimiento legal expreso que ya existe del Grupo ICE? Esto en virtud de las atribuciones legales tanto del ICE como de RACSA”.

            En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el oficio 256-127-2023, del mismo 21 de julio de 2023, relativo al criterio legal de la División Jurídica de esa institución que, sin perjuicio del tenor literal de sus consideraciones, inicia  afirmando que,  el ICE y RACSA forman parte de un mismo Grupo Económico (el Grupo ICE) en los términos del artículo 6, inciso 9), de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en lo sucesivo LGT– y el Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo n.° 35148-MINAE del 24 de febrero de 2009). Indica que así fue reconocido por el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) desde el 2009, en las siguientes resoluciones: RCS-307-2009 del 24 de setiembre de 2009, RCS-258-2016, RCS-259-2016, RCS-261-2016; RCS-262-2016, RCS-265-2016 todas del 23 de noviembre de 2016; RCS-248-2017 del 18 de setiembre de 2017, RCS-266-2018 del 26 de julio y RCS-339-2018 del 24 de octubre, ambas de 2018. Luego, lleva a cabo una revisión los antecedentes histórico-normativos que unen al ICE y RACSA, con citas del Decreto-Ley n.°449 del 8 de abril de 1949 y de las leyes números 47 del 25 de julio de 1921, 3226 de 28 de octubre de 1963 y 3293 del 18 de junio de 1964, así como del Anexo 13 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (aprobado por Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007) –CAFTA-RD por sus siglas en inglés–; de esa revisión normativa recuerda que por medio de la citada Ley n.°3293 se autorizó a la institución consultante y a la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima (CRICSA) a formar una sociedad mixta, en partes iguales, para brindar servicios de telecomunicaciones: RACSA. Y que, en el año de 1975, el ICE adquirió la totalidad de las acciones de CRICSA, pasando a ser el único dueño de RACSA; por lo que entiende que el legislador, además de reiterar la competencia del ICE para brindar servicios de telecomunicaciones de manera directa, también lo habilitó para que pudiera cumplir con dicha competencia a través de RACSA, dándole continuidad a la concesión y servicios establecidos en la Ley n.°47 (cita los artículos 1 y 5 de la Ley n.°3293). Apunta que como empresa propiedad del ICE, RACSA queda bajo la dirección centralizada y estratégica del Consejo Directivo de dicha institución autónoma, al que le corresponde adoptar decisiones sobre la gestión y funcionamiento de aquella, particularmente en el ámbito financiero y de endeudamiento, y fungir como asamblea de accionistas (cita nuestros dictámenes C-073-84, del 14 de febrero, C-102-2015, del 4 de mayo, C-318-2018, del 14 de diciembre y C-402-2020, del 15 de octubre); vedándole la posibilidad de modificar el capital accionario, salvo por decisión legislativa. Así, para esa División Jurídica, desde la perspectiva financiero-contable, la obligación de emitir los estados financieros de manera consolidada, es decir incluyendo toda la información financiera, pasivos, activos, patrimonio, liquidez, excedente, entre otros, como un único resultado, evidencia la unidad de la propiedad del Grupo ICE, de la cual es parte su subsidiaria RACSA, cumpliéndose con los requisitos de unidad de decisión, unidad de dirección y dependencia económica que caracterizan a un grupo económico. Añade que las concesiones legislativas especiales otorgadas al ICE y RACSA en la década de los 60, no delimitaron el rango de frecuencias que debían ser utilizados por el primero para desarrollar los servicios asignados de telecomunicaciones a la colectividad, cuya determinación era atribución del Poder Ejecutivo, por medio de Acuerdos Ejecutivos que las definieron, conforme al artículo 6 de la Ley de Radio (n.°1758 del 19 de junio de 1954), en tanto le correspondía administrar la utilización de las bandas del espectro radioeléctrico. Agrega que esas concesiones, desde el punto de vista constitucional y legal, además de no ser un monopolio de derecho, no implicaba una imposibilidad futura de coexistencia con operadores privados en un escenario de libre mercado sujeto a una ley marco o general (cita los votos constitucionales 5386-1993 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993, 3067-95 de las 15:42 horas del 13 de junio de 1995 y 9542-2002 de las 09:52 horas del 4 de octubre de 2002). Afirma que esos títulos habilitantes fueron debidamente adecuados mediante las resoluciones del Poder Ejecutivo RT-24-2009-MINAET de 18 de diciembre 2009 y RT-10-MINAET-2010 del 6 de mayo 2010, en el caso del ICE, y las resoluciones RT-25-2009-MINAET de 18 de diciembre 2009 y RT-11-MINAET-2010 del 11 de mayo 2010, en el caso de RACSA, de conformidad con lo establecido en el Transitorio IV de la LGT. Explica que la visión de legislador, desde la década de los 60 del siglo pasado y reafirmado en el 2008, implicó que el ICE y RACSA como grupo económico y bajo una concepción de rentabilidad social, se dedicaron juntos, de manera coordinada, complementaria y, por ende, corporativa, a brindar servicios de telecomunicaciones a la colectividad. Luego, ante la apertura de mercado, el Poder Legislativo además de reafirmar las competencias legales originarias del Grupo ICE, las amplió para comercializar productos y servicios de infocomunicaciones, información, y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados (artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, n.°8660 del 8 de agosto del 2008), con herramientas y prácticas legales, financieras y comerciales usuales en la industria, que le permitieran competir con los operadores privados entrantes en condiciones de no discriminación, tomando en cuenta que los grandes operadores a nivel internacional, con presencia en Costa Rica, actúan también corporativa, financiera y comercialmente como Grupos Económicos. Por lo expuesto, sostiene que el ICE y a través de RACSA, tiene el deber de velar por el uso eficiente en la gestión de los recursos públicos en favor de la colectividad y del interés general, lo cual implica, entre otros aspectos, el usar la infraestructura y recursos que son de su propiedad y a nombre de sus subsidiarias, y hacer las inversiones necesarias, en forma conjunta y no separada, cuando esto favorezca a la Hacienda Pública como a los usuarios de telecomunicaciones, “lo cual implica necesariamente el uso y explotación conjunto del espectro radioeléctrico, actual y futuramente concesionado de RACSA, siendo una posibilidad permitida por disposiciones de alcance general emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, y manifestaciones del Rector, que constan en dicho instrumento normativo, sin distinción del carácter público o privado del grupo económico”(el subrayado no es del original). Con cita del mismo inciso 14, letra c), del artículo 121 constitucional, alega que el uso por parte del ICE de las concesiones otorgadas a RACSA no atenta en contra del principio de “intuitu personae” que caracteriza la explotación de concesiones (menciona nuestro dictamen C-243-2000, del 3 de octubre), pues a través del tiempo se ha dado una actuación de ambas entidades como una sola unidad en la prestación de los servicios que les fueron encomendados por ley, siendo RACSA un elemento organizacional mediante el cual el ICE ha venido cumpliendo sus obligaciones de prestación de servicios, al haber sido autorizado por la Ley n.°3293 para explotar los servicios de telecomunicaciones a través de RACSA, dando como consecuencia una única gestión por parte del ICE, bajo su exclusiva cuenta y riesgo y utilizando los recursos, capacidades y competencias de las entidades de su propiedad, entre ellas, RACSA, y entre esos recursos, incluye los derechos otorgados, tales como, el derecho de uso de una concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico. De manera que, al ser la institución consultante el propietario único de RACSA, “las capacidades, competencias, recursos derechos de RACSA son finalmente las mismas capacidades, competencias, recursos y derechos del ICE, siendo entonces, que la concesión otorgada a RACSA es finalmente ejercida por el ICE, por lo que la explotación del ICE de los recursos de espectro radioeléctrico concesionados a RACSA no atentaría en contra del carácter personalísimo de su concesión, ya que se mantienen y se refiere, a la misma persona y los mismos recursos” (el subrayado no es del original). Añade que, a pesar de ser personas jurídicas con sus propias personerías, no son independientes, en virtud de la relación de dependencia que existe, en la cual RACSA es dependiente, subordinada y subsidiaria del ICE, por lo cual este, como beneficiario y propietario final de RACSA, es quien actúa como sujeto de derechos de dicha sociedad, que es extensiva a la explotación del espectro radioeléctrico concesionado a RACSA. También señala que en atención al principio del paralelismo de las formas (cita el dictamen C-306-2015, del 11 de noviembre), el Poder Ejecutivo tiene la potestad de otorgar la habilitación al ICE para que pueda usar y explotar el espectro radioeléctrico concesionado a RACSA, como en su criterio, así lo demuestra la resolución n.°RCS-138-2018, adoptada por el Consejo de la SUTEL, en la sesión ordinaria n.°023-2018 del 20 de abril de 2018, mediante el acuerdo n.° 010-020-2018 de las 10:00 horas, relativa a criterios para la declaratoria de un Grupo de Interés Económico (GIE), que le permite solicitar la habilitación para el uso y explotación del espectro radioeléctrico como grupo económico y gestionar de forma conjunta, compartida o directa la concesión de frecuencias otorgada a RACSA, sin necesidad de requerir una declaratoria adicional formal por parte del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT), como órgano rector, respecto a que el Grupo ICE constituye un GIE, pues así se establece por mandato de ley (artículo 5 de la Ley n.°8660) y lo ha confirmado la propia SUTEL en las resoluciones mencionadas antes. En ese sentido apunta, que el órgano regulador en la consulta pública sobre el “borrador del pliego de condiciones para la concesión para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones mediante la implementación de sistemas de Telecomunicaciones Móviles Internacionales (IMT), incluyendo 5G” (Capítulo V y Anexo 4), trata al ICE y RACSA como Grupo ICE y, en consecuencia, como parte de un Grupo Económico. Considera que, con esa disposición, la SUTEL entiende como uno solo el espectro asignado a ambas entidades, y con base en ello, limita su derecho de participación en el aludido concurso y de ser concesionario de algunos de los segmentos de bandas subastadas, con lo que estaría reconociendo implícitamente, el uso de dicho espectro como una unidad de grupo y no en forma individual, lo que legitima y valida la posibilidad de uso y explotación del espectro concesionado a RACSA por parte del ICE. Finalmente, estima que a la luz de los principios de la lógica, razonabilidad y justicia de los actos administrativos, no resulta procedente la consideración como Grupo Económico del ICE y RACSA solamente en perjuicio, es decir, para efectos de restringir derechos a concursar, resultar adjudicatario o para aumentar montos de multas en las sanciones que prevé la LGT, sino que debiera ser aplicada para efectos de beneficiar de mejor forma el interés público y para promover el uso eficiente de los recursos públicos, entre ellos, el espectro radioeléctrico. Finaliza con una referencia a la Ley General de Telecomunicaciones (11/2022 del 28 de junio), concretamente, a su artículo 92, en cuanto incorpora medidas que facilitan el uso compartido del espectro radioeléctrico por los operadores sin tener la condición de grupo económico y en función del interés general.

 

 

A.                CRITERIOS INSTITUCIONALES DEL MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES (MICITT) Y DE LA SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (SUTEL)

 

            En razón de las competencias conferidas por el ordenamiento jurídico al MICITT y a la SUTEL, como rector y regulador, respectivamente, del sector de las telecomunicaciones, y tomando en consideración la alusión expresa que a actuaciones de ambos órganos hace el criterio jurídico recién reseñado del ICE, se estimó oportuno concederles audiencia del asunto consultado.

 

1.      Criterio del MICITT

            Mediante el oficio n.° MICITT-DM-OF-703-2023, del pasado 18 de agosto, la señora Paula Bogantes Zamora, Ministra de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones, nos puso en conocimiento del informe jurídico n.°MICITT-DCNT-INF-009-2023, del mismo día, de la Dirección de Concesiones y Normas en Telecomunicaciones de dicha cartera. En dicho informe –y sin perjuicio, de nuevo, del tenor literal de su contenido– también se hace un repaso al proceso de apertura a la competencia de los servicios de telecomunicaciones en el país a partir del CAFTA-RD y de la Ley n.°8660 y la LGT, apuntando en que, si bien la intención fue abrir dicho mercado, debía de dotarse al ICE y a sus empresas de todos aquellos elementos que le permitieran competir en igualdad de condiciones con los nuevos operadores que entrarían una vez operativizada esa apertura, como la celebración de alianzas estratégicas u otras formas de asociación empresarial, pero sin llegar a propiciar prácticas anticompetitivas (refiere al artículo 8 de la Ley 8660). Coincide en que el ICE y RACSA conforman un grupo de interés económico, de acuerdo con los artículos 6.9) de la LGT, 5 de la Ley n.°8660 y 1 del Reglamento al Título II de dicha ley, en el que RACSA tiene un carácter subsidiario y está subordinada al ICE (cita el artículo 10 de la Ley n.°3293), el cual mantiene un poder de decisión y dirección sobre la primera a favor de los intereses del instituto y de todo el grupo (cita también el dictamen C-102-2015), así como forma parte de su estructura orgánica al poseer el cien por ciento de su capital accionario. Luego, hace alusión con fundamento en el dictamen C-280-2011, del 11 de noviembre y los artículos 11, 12 y 19, de la LGT que para el uso y explotación del espectro radioeléctrico se requiere contar con un título de concesión otorgado por el Poder Ejecutivo, como Administración concedente, y mediante el respectivo contrato administrativo se precisan las condiciones técnicas y jurídicas para la prestación de los servicios de telecomunicaciones por el concesionario, al igual que las frecuencias asignadas (mención al dictamen C-151-2011 del 5 de julio). Cita también los votos de la Sala Constitucional números 3067-95 y 4569-2008 acerca de la naturaleza demanial del espectro y a que el ICE se le otorgó la concesión (por tiempo indefinido) para explotar los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas; sin que ello constituya un monopolio de derecho que impida la eventual participación de otros concesionarios en un régimen de competencia, haciendo también referencia a los pronunciamientos de la Procuraduría C-073-84, OJ-009-95 y OJ-221-2003, en cuanto a que RACSA, conforme a las leyes antes citadas, es titular igualmente de una concesión otorgada por tiempo indefinido para brindar esos servicios sirviéndose de dicho bien de dominio público y de que el ICE pasó a ser su único propietario en los términos reseñados antes en el criterio jurídico rendido por dicha institución en su oficio 256-127-2023; siendo esta circunstancia la que, en su opinión, descarta que exista un quebranto al principio “intuitu personae” ante un eventual uso conjunto o compartido por parte del ICE y RACSA de las frecuencias concesionadas a ésta última, pero también porque la idoneidad de ambos operadores –y con ello sus cualidades técnicas especiales y orgánicas para prestar servicios de telecomunicaciones en forma conjunta– ha sido dada mediante las concesiones especiales otorgadas previamente para cumplir con los objetivos pretendidos por el ordenamiento jurídico en esta materia respecto al ICE y sus empresas. Con lo cual acepta la posibilidad de una habilitación para explotación conjunta del espectro radioeléctrico por ambas entidades, al entender que el ordenamiento ha dotado un carácter instrumental a las sociedades anónimas del ICE, lo cual imposibilita efectuar un deslinde entre estas y dicho ente público al que pertenecen, al participar de su naturaleza (cita nuestro dictamen C-332-2009, del 2 de diciembre); con lo que se “presenta una autorización legal para habilitar la explotación conjunta a partir de una concatenada trasferencia de derechos y acciones societarias que resultan anteriores a la apertura comercial del Sector de las telecomunicaciones”. No obstante, advierte que aún frente a esas concesiones especiales otorgadas por ley, le corresponde al Poder Ejecutivo, como Administración concedente, y dadas las características del espectro como bien demanial y recurso escaso –que no puede ser administrado al arbitrio de los operadores de telecomunicaciones y se constituye como límite al principio de la autonomía de la voluntad de los particulares–  la declaratoria formal como grupo de interés económico –con independencia de que se cumplan los supuestos legales para su existencia– y la habilitación para una posible explotación conjunta o compartida del ICE y RACSA de las frecuencias otorgadas a esta última –para lo que se debe contar con el dictamen técnico de la SUTEL– modificando las actuales condiciones de operación de ambos concesionarios, bajo la máxima jurídica del principio de paralelismo de las formas, en tanto se trata de una potestad irrenunciable para dictar los “actos administrativos necesarios para dotar de contenido jurídico y legítimo a los títulos habilitantes otorgados, definiendo y precisando las características, condiciones y obligaciones que debe cumplir el concesionario, aún frente a concesiones especiales dispuestas por vía normativa, por cuanto se deben especificar los parámetros técnicos y jurídicos, con base en la ciencia y la técnica, bajo los cuales operará la prestación del servicio, así como el uso y explotación del dominio público para estos fines, y brindarse de forma posterior la publicidad registral respectiva”, todo como parte de las potestades de supervisión y fiscalización del Poder Ejecutivo (menciona la OJ-015-2007 del 26 de febrero) y con fundamento en los artículos 2.g), 10, 11, 12 y 19 de la LGT y el principio de protección y control del espectro electromagnético.

2.      Criterio de la SUTEL

            Por su parte, la SUTEL, en oficio n.°07025-SUTEL-SCS-2023, del pasado 21 de agosto, nos puso en conocimiento del acuerdo n.°002-050-2023 de la sesión extraordinaria n.° 050-2023 de su Consejo, celebrada el propio 21 de agosto del año en curso, por el que se acoge y remite como criterio institucional en relación con el asunto consultado el oficio n.° 06878-SUTEL-DGC-2023, fechado también 21 de agosto de 2023, suscrito por la Dirección General de Mercados, la Dirección General de Competencia y la Dirección General de Calidad de dicha Superintendencia. De igual forma, la reseña que se hace a continuación del contenido del aludido informe es sin detrimento de su tenor literal. Bajo ese entendido, la SUTEL aun cuando reconoce que el ICE y RACSA son parte de un mismo Grupo de Interés Económico (el Grupo ICE), sin que sea necesario una declaratoria formal en ese sentido al estar dada por el  artículo 5 de la Ley n.°8660, en donde el poder de dirección y decisión del Consejo Directivo de la institución autónoma refleja el actuar articulado entre ambos organismos, evidenciando el texto de la norma factores primordiales como lo serian la unidad de decisión, dirección y la misma dependencia económica en el actuar del ICE y sus empresas, niega que por ese motivo sea posible habilitar al ICE para el uso y explotación del espectro radioeléctrico concesionado a RACSA, de forma conjunta, compartida o directa y tampoco indirectamente; partiendo del uso personalísimo de dicho bien demanial que cuenta con resguardo constitucional (artículo 121.14.c); siendo que el marco jurídico aplicable  dispone que es necesario realizar un procedimiento de concurso público para otorgar una concesión que habilite el uso y explotación del espectro, que es instruido por la SUTEL luego de la orden emanada por el Poder Ejecutivo y que de acuerdo con el artículo 12 de la LGT, debe realizarse en apego a la normativa de contratación administrativa, lo cual implica la evaluación y verificación de idoneidad de las empresas que se constituirán en concesionarios, cuyo carácter personalísimo ha sido reconocido por los propios tribunales (cita de la Sala Constitucional los voto 5403-95, 2001-01055 y 2005-00846 y la resolución 03459-2010 del13 de setiembre de 2010 de la Sección VI del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda), así como por la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-009-95, del 5 de mayo de 1995, del que deriva que “la ley que otorga la concesión a RACSA o al ICE de forma individual no autoriza la explotación indirecta de las concesiones de estas empresas, lo cual es consistente con el régimen de concesiones establecido en la LGT, en cuanto al uso personalísimo del recurso otorgado”. Indica que, el carácter personalísimo o intuito personae de las concesiones se corresponde con procedimiento especial de cesión de las concesiones previa autorización del ente concedente, del artículo 20 de la LGT, sin que, de dicho precepto, en conjunción con los artículos 11 y 12 de la misma ley, se desprenda que el titular pueda permitir a otro distinto de este la explotación de la concesión sin la habilitación respectiva. Y cita algunos casos concretos de procedimientos de cesión (de acciones) tramitados por la SUTEL a partir de la instrucción del MICITT de realizar el respectivo análisis que abarca los requisitos de la concesión, los compromisos asumidos por el concesionario y la verificación de que la cesión no constituya una concentración de mercado o de espectro, ni una práctica monopolística, cuyo informe se remite a la referida cartera para su valoración, la que a su vez envía las adendas de los contratos de concesión a la Contraloría General de la República para su refrendo, lo que para el órgano regulador, supone un  reconocimiento del Poder Ejecutivo y de la Contraloría acerca de la necesidad de la figura de cesión. Agrega que el régimen sancionatorio dispuesto en la LGT, establece como infracciones muy graves (artículo 67), la operación y explotación de redes y provisión de servicios de telecomunicaciones sin la correspondiente concesión o bien ceder o aceptar la cesión de concesiones sin la aprobación previa, que podría ser el supuesto consultado, debido a que el ICE pretende utilizar de forma compartida o conjunta el recurso concesionado a RACSA sin disponer de una concesión directamente asignada, ni cumplir el trámite de cesión; y añade que en el evento de que las frecuencias otorgadas a RACSA sean utilizadas por el ICE, esto podría implicar que la referida empresa no utilice las frecuencias concesionadas, pudiendo configurarse la causal de resolución de la concesión del artículo 22.1.a) de la LGT. Cuestiona, además, que el Poder Ejecutivo con base al principio de paralelismo de las formas puede modificar las condiciones de las concesiones del instituto y su subsidiaria para permitir el uso compartido o conjunto del espectro, al haber sido otorgadas por leyes especiales que no contemplan esa posibilidad, siendo entonces la Asamblea Legislativa la facultada para realizar esas eventuales modificaciones a tales habilitaciones. Indica que el Consejo de la SUTEL señaló al Poder Ejecutivo en la resolución n.°RCS-283-2022 de las 10:30 horas del 27 de octubre de 2022, para el caso del ICE y RACSA, el uso personalísimo de los títulos habilitantes y el régimen sancionatorio aplicable en caso de infringirse esta condición y que el MICITT coincidió con ese criterio en el oficio n.° MICITT-DVTOF-101-2023, del 21 de febrero de 2023, y lo incorporó como parte del fundamento jurídico de los acuerdos ejecutivos números 207-2022-TEL-MICITT y Nº 208-2022-TEL-MICITT (que adjunta como anexos), reconociendo que el uso personalísimo de las concesiones es un tema inherente de estas al tratarse de un bien demanial conforme a la Constitución Política y la normativa de telecomunicaciones. Por otro lado, sostiene que de la lectura de las resoluciones de adecuación de los títulos habilitantes del ICE y RACSA dictadas al amparo del transitorio IV de la LGT en un procedimiento fiscalizado por el órgano contralor –números RT-024-2009-MINAET del 18 de diciembre de 2009 y su complemento RT-010-2010-MINAET del 6 de abril del 2010, para el caso del ICE y RT-025-2009-MINAET del 18 diciembre de 2010 y su complemento RT-011-2010-MINAET del 11 de mayo del 2010, sobre RACSA (que también adjunta)– no se desprende una habilitación expresa por parte del Poder Ejecutivo para que ninguno de los entes puedan hacer un uso compartido o conjunto del recurso concesionado o en su defecto ceder la concesión otorgada por mandato legal, de los que transcribe la parte en que se señala la improcedencia de ceder a terceros la concesión que les fue otorgada por ley. Destaca que las mencionadas resoluciones recogen títulos habilitantes brindados históricamente a dichas instituciones de forma separada, por lo que en el tiempo se ha mantenido la condición personalísima de las asignaciones del recurso radioeléctrico a ambas empresas en razón de su carácter de bien demanial y que esos procesos de adecuación fueron independientes, en donde ninguno de ellos menciona que el ICE o RACSA puedan hacer uso compartido o conjunto del recurso concesionado a cada uno de ellos, pese a que para ese momento ya existía la Ley n.°8660 y se tenía claro que el ICE contaba con RACSA, CRICSA y la CNFL, dando lugar, aun así, a actos separados. Explica después la diferencia entre las figuras del permiso y las concesiones, en el que el primero, a tenor del artículo 26 de la LGT, en relación con las letras b), c) y d) de su artículo 9, está referido a un uso no comercial, uso oficial y uso para seguridad, socorro y emergencia, no provienen de un proceso concursal, ni implican la provisión de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, siendo su finalidad la de auto-prestación o fines privados: “los permisos facultan a su titular para satisfacer sus necesidades propias, lo que excluye la prestación y explotación de servicios a terceros”. Aclara que ese es el alcance dado a la resolución n.°RCS-138-2018 para las empresas que conforman un GIE, en atención al principio de optimización de recursos escasos, esto es, que empleen para sus propios fines el espectro otorgado por medio de un permiso, siempre y cuando el Poder Ejecutivo lo disponga así; pero no podría aplicarse en un uso conjunto o compartido de las concesiones, tal como lo indica sus considerandos 6 y 12. Además, hace la observación que el objeto de la resolución RCS-138-2018 fue la determinación de criterios para la declaratoria de GIE con el objetivo de evitar abusos de los sujetos poseedores de un título habilitante sin importar su naturaleza jurídica y zanja con la siguiente afirmación:  “tanto el ICE como RACSA podrían utilizar los permisos de uso de espectro otorgados a ambas empresas de manera compartida, únicamente para fines propios o privados (red privada de telecomunicaciones conforme al artículo 6 inciso 20) de la LGT), sin que esto implique la utilización del recurso para fines comerciales, es decir, no pueden convertirse en operadores de red y proveedores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público con el espectro concesionado a una empresa del Grupo de Interés Económico”. Luego se refiere a que la Ley n.°3293 para afirmar que la Ley n.°47 a la que remite, faculta al ICE a explotar los servicios de telecomunicaciones establecidos en dicha normativa y no así el espectro radioeléctrico. Con fundamento en el voto constitucional n.° 5386–1993 del 26 de octubre de 1993, remata diciendo “que no existe una norma que autorice al ICE al uso compartido o conjunto de una concesión otorgada por la vía legal, y que si así fuera, lo sería a través del procedimiento concursal en atención a los principios de la contratación administrativa derivados del artículo 182 de la Constitución Política”. Por fin, pide tomar en consideración otros elementos de juicio como el principio de neutralidad competitiva, extraído del principio de no discriminación (artículo 3.g) LGT), entendido como un entorno legal y regulatorio en el que todas las empresas, públicas o privadas, enfrentan el mismo conjunto de reglas, y en el cual la propiedad o participación del gobierno no confiere ventajas injustificadas a ninguna; señala que la posición de la SUTEL ha sido que las empresas que han pasado a formar parte de un mismo GIE después de un proceso de concentración económica, para poder hacer uso de la concesión que posee una de ellas, se debe realizar primero el procedimiento de cesión de concesiones (así expresado en sus resoluciones RCS-259-2011 y RCS-207-2014), con lo cual, arguye que no debería otorgársele un tratamiento distinto al ICE y RACSA en la presente circunstancia, interpretando que las concesiones con las que cuentan pueden ser usadas y explotadas indistintamente por cualquier empresa que forme parte del Grupo ICE, para que lo que invoca el párrafo final del artículo 2 del Decreto-Ley n.°449. Hace mención de un informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para sostener que las situaciones históricamente consolidadas pueden afectar la competencia de los mercados y, adicionalmente, pide contemplar que “las acciones legales y administrativas encaminadas a modificar la situación actual en materia de tenencia del espectro radioeléctrico IMT de previo al proceso concursal de 5G en favor del operador estatal, pueden generar falta de seguridad jurídica y convertirse en un desincentivo a la inversión en el país, perjudicando así el resultado del próximo concurso, y a su vez el desarrollo futuro del mercado de telecomunicaciones móviles”. Otro elemento que aborda es la afectación al mercado que generaría la postura del ICE, al agravar la situación de concentración de espectro que ha sido señalada de forma reiterada por el órgano regulador –transcribe parte de su resolución n.° RCS-284-2022, del 27 de octubre del 2022, actuando como órgano sectorial de la competencia– , sobre todo, al tratarse de un recurso escaso, con lo que se debilitaría la competencia, pues la asignación muy asimétrica del espectro le otorga al operador con una mayor cuota de dicho recurso una posición de ventaja. Concluye que “aun y cuando el Grupo ICE se constituye en un Grupo de Interés Económico, esto no lo faculta para utilizar el espectro concesionado a RACSA por la condición de bien demanial del recurso del cual se trata por su tutela constitucional, y por derivación el carácter personalísimo inherente a este destacado en los artículos 11 y 12 de la LGT y la normativa de contratación administrativa aplicable, así como por la manifestación expresa de las adecuaciones de sus títulos habilitantes al señalar la improcedencia de la cesión de las concesiones por la naturaleza jurídica de estas”.

 

 

B.                 ANÁLISIS DE LAS VARIABLES QUE SE PROPONEN PARA DETERMINAR SI ES PROCEDENTE EL USO Y EXPLOTACIÓN CONJUNTA O COMPARTIDA POR PARTE DEL ICE DE LAS CONCESIONES DEL ESPECTRO OTORGADAS A RACSA

            Del análisis de las preguntas planteadas y a luz de los criterios institucionales reseñados antes, es posible establecer que todas ellas gravitan alrededor de la viabilidad jurídica de que el ICE pueda hacer uso y explotar las frecuencias del espectro radioeléctrico asignadas a RACSA mediante concesión especial, de manera conjunta o compartida con dicha empresa o incluso directamente. Y que nos referimos a frecuencias asignadas exclusivamente a RACSA, dada la referencia constante a su uso personalísimo, cuya concesión le permite, con arreglo al artículo 11 de la LGT, la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público tratándose de redes públicas, pues de lo contrario no tendría mayor sentido las interrogantes planteadas.

            A tales efectos, el instituto consultante pide considerar básicamente tres elementos: 1) que junto con RACSA forman parte de un mismo grupo económico, en los términos del inciso 9) del artículo 6 de la LGT; 2) los alcances de la citada Ley n.°3293, por la que entiende, le autorizó a explotar los servicios de telecomunicaciones a través de RACSA, y 3) la compatibilidad de ese modelo de operación con el principio de intuitu personae que caracteriza a las concesiones en nuestro régimen jurídico.

            Tal será el orden que seguiremos en el presente pronunciamiento, aclarando antes bien, que no nos referiremos, ni mucho menos externaremos criterio alguno, en relación con el procedimiento concursal en curso para la implementación de la tecnología 5G en los servicios de telecomunicaciones móviles, al que han aludido el ICE y la SUTEL, para así no comprometer la admisibilidad de la consulta emitiendo una valoración sobre una actuación concreta que está llevando a cabo la Administración Pública en este momento. Como suele ser nuestra labor consultiva ordinaria, nos limitaremos a dar una interpretación jurídica del ordenamiento aplicable sobre los temas planteados, de forma que le pueda servir al ente consultante a conducir su actuación futura en la materia de interés, sin entrar a revisar la legalidad, ni la oportunidad de actos o resoluciones concretas provenientes de las distintas administraciones aquí concernidas.

1.      Alcances de la consideración del Grupo ICE como grupo económico o GIE   

            Por lo que se refiere al primer punto –y sobre el que se observa un consenso en los tres informes remitidos– efectivamente, el ICE y RACSA, junto con la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL) y la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima (CRICSA), como cualquier otra futura sociedad que constituya o adquiera el ente consultante con una participación no menor del 51% del capital social, configuran un grupo empresarial por disposición expresa del artículo 5 de la Ley n.°8660, al que el artículo 1 del citado Reglamento al Título II a dicha ley, denomina en su párrafo in fine como “GRUPO ICE”. 

            Un grupo empresarial que encaja plenamente con la definición de grupo económico del aludido inciso 9) del artículo 6 de la LGT –y que recoge también el inciso f) del artículo 1 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (n.°9736 del 5 de setiembre de 2019)– según fue analizado en el dictamen C-102-2015, al que han aludido los sendos criterios remitidos, especialmente en el siguiente extracto:  

“Las regulaciones de esta Ley y de la Ley General de Telecomunicaciones acentúan la condición de Radiográfica Costarricense como parte del Grupo ICE. Corresponde recordar que la última Ley define el concepto de grupo económico y esa definición corresponde a un grupo empresarial o corporativo. De acuerdo con el artículo 6 de dicha Ley 8642:

          “9) Grupo económico:  agrupación de sociedades que se manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos los elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de operaciones, y se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre empresas, o el criterio de dependencia económica de las sociedades que se agrupan, sin importar que la personalidad jurídica de las sociedades se vea afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia”.

Las distintas definiciones de grupo empresarial o económico enfatizan en la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de dominación-dependencia entre las distintas empresas que conforman grupos económicos o financieros. Si bien el ICE no constituye una sociedad, es lo cierto que como propietario del capital social de las empresas a que refiere el artículo 5 de la Ley 8660 actúa como un centro director de operaciones, que se encarga de influenciar o determinar la actuación de las sociedades formalmente independientes”.

            Sucede que a partir de esa conceptualización que del Grupo ICE hace el legislador, el ente consultante plantea, como posible consecuencia, el uso y explotación conjunta, compartida o incluso directa de las bandas de frecuencia del espectro asignadas a cualquiera de sus empresas y, concretamente, a RACSA, mediante concesión.

            Empero, la LGT en su carácter de normativa marco por la que se regula en general las condiciones, requisitos y procedimientos para la explotación del recurso radioeléctrico por los sujetos públicos y privados, según lo establecido por el penúltimo párrafo del inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política, no dispone nada parecido al respecto.

            De hecho, la citada ley es parca en su tratamiento de los grupos económicos, con una única referencia expresa en el párrafo in fine del artículo 68, al contemplar la pertenencia del infractor a uno como circunstancia agravante, lo que elevaría el importe de su sanción tomando como base el ingreso bruto o las ventas anuales de las empresas que conforman el grupo y ya no solo las de este; lo que justifica la inclusión de ese concepto en la lista de definiciones del artículo 6 para así cumplir con el grado de precisión tipificante[1] derivado del principio de tipicidad penal, de aplicación con ciertos matices (mutatis mutandis) a la potestad sancionatoria administrativa (ver por todos, el voto n.°2000-08193 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000, de la Sala Constitucional).

            Con todo, la identificación de los grupos económicos es pertinente en sectores abiertos a la competencia, caso de las telecomunicaciones, como parte del análisis que se debe llevar a cabo en cada mercado relevante para definir la existencia de operadores o proveedores importantes o con poder sustancial, por si resulta necesario imponerles obligaciones específicas o tomar otras medidas con las cuales contrarrestar dicho poder en aras de garantizar una condiciones de competencia efectiva (artículos 2, letra e), LGT; 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, n.°7472 de 20 de diciembre de 1994; y 73, inciso i), y 75, letra b), de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.°7593 de 9 de agosto de 1996).

            Recordemos que ese “poder sustancial” puede manifestarlo un agente económico, “en forma individual o conjunta”, en la definición manejada por el artículo 2 del Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N°7472 (Decreto Ejecutivo n.°37899-MEIC del 8 de julio de 2013).

            En el Derecho Europeo se le denomina peso significativo en el mercado, que el Código Europeo de Comunicaciones Electrónica[2] equipara al concepto de posición dominante desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ver su considerando 161), en que, de nuevo, puede ser ejercido por un operador “individual o conjuntamente” con otros, como así lo establece el apartado 2 del artículo 63 del referido Código: “Se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores” (el subrayado no es del original).

            Vemos, entonces, que la noción de “grupo económico” (o grupo empresarial) tiene un alcance que va más allá del ius puniendi de la Administración sectorial al que parece acotarlo la LGT, al servir como uno de los elementos para determinar el peso o la posición de fuerza económica de empresas que se organizan bajo una estructura grupal en un mercado específico.

            De hecho, la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte es muy amplia en la casuística acerca de los grupos económicos o agrupaciones de interés económico, de la que se citan los siguientes extractos, algunos mencionados incluso, en el apartado D de la referida resolución n.° RCS-138-2018 de la SUTEL:

“V.- Esas agrupaciones suelen estar formadas por varias entidades jurídicas independientes. Surgen en los modelos económicos en los cuales la ampliación de los mercados, merced a la globalización, propicia las uniones, creación o integración de un complejo de sujetos de derecho, usualmente sociedades, para atender las necesidades de los consumidores, cada vez menos simples. Así, pueden responder a las más dispares razones, pero todas ellas, usualmente operativas, dentro de las que cabe citar desde la especialización por giro de actividades, hasta la explotación de zonas geográficas determinadas. La relación intraorgánica puede ser de dirección, con una entidad a la cabeza y varias subordinadas, o bien, de coordinación, entre personas jurídicas con poder de decisión similar. Para crearlas se acude a muy diversos mecanismos, tales como acuerdos negociales (contratos) o adquisición de acciones. Esta forma de organización, absolutamente legítima en tanto se ubica en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, libertad de comercio y libertad de asociación, sin embargo, no debe ser usada en fraude de ley. Por ello, la doctrina mayoritaria señala que la independencia jurídica que ostentan los miembros del grupo, no puede constituir mampara para propiciar menoscabos al principio de responsabilidad patrimonial. Imagínese, por ejemplo, un grupo de interés económico constituido, verbigracia, por una persona jurídica directora que además es titular de la totalidad de los activos del conjunto y propietaria del capital,  que decide constituir una serie de sociedades subordinadas con capital insuficiente, con el objetivo de obligarse a través de ellas, de modo tal que en caso de incumplimiento, sólo el patrimonio de las últimas esté sujeto a responsabilidad, protegiendo de terceros su patrimonio real operativo. Con todo, ese fraude de ley se evita a través de la declaratoria de existencia de un grupo de interés económico, el que se justifica en que funciona como una única entidad económica y por lo tanto, de ese modo debe responder” (sentencia n.°985-F-2006 de las 8:20 horas del 19 de diciembre del 2006, el subrayado no es del original).

“IX.- Primero. Grupo de interés económico (holding). La preocupación por la existencia de grupos económicos surge a raíz de asuntos de naturaleza fiscal, responsabilidad y quiebras (“disregard” en el derecho de los Estados Unidos). También, aparece en el derecho anglosajón la doctrina “to lift the veil” (levantar el velo), con el propósito de descubrir conglomerados de empresas, creadas con el fin de evadir responsabilidades. En estas, generalmente los propietarios del capital accionario son las mismas personas y existe una compañía (que se denomina “madre”) que controla el grupo (“holding”). Se buscó regular las concentraciones de capital y poderío económico. En los años noventas tomó importancia el tema en torno a la figura de los grupos financieros bancarios, y además se tomaron en cuenta los conjuntos de empresas en el derecho del trabajo. Solo de esta manera, era posible explicar cómo a una sociedad se le puede hacer responder ilimitadamente por perdidas de otras, o se pueda tener un grupo de compañías mercantiles, como una unidad económica y social respecto a sus trabajadores. Las agrupaciones de interés económico, suponen la existencia de varias empresas que, conservando su entidad jurídica y patrimonios propios, están unidas por vínculos diversos, en virtud de los cuales, una de ellas, la sociedad controladora (“madre”), gobierna la gestión de una o más filiales. Sin embargo, no siempre que se refiera a estas entidades se alude en exclusiva a su tamaño, sino que existen otras características que surgen en función de su naturaleza o peculiaridades de los vínculos entre las distintas compañías comprendidas. Importa aquí, la denominada “agrupación”, que comprende una forma de vinculación sencilla, donde no se presentan relaciones internas de dominación, sino figuras de: cooperación, entrecruzamiento de directores (como sucede en las codemandadas Fundación Interamericana de Costa Rica y Grupo Interamericano para la Educación S.A.), tipos de participación minoritaria que no implican control y otras similares. La construcción doctrinaria estricta, en el caso de estudio, no debe llevar a equívocos. No es posible pensar, que deba existir una entidad de tipo “holding”, entre las compañías demandadas, para que sea posible achacarles la responsabilidad solidaria. En la especie, se parte de esta figura, para explicar, que ante relaciones de diversa índole, entre distintas entidades jurídicas, se justifica el hacerlas responsables de manera conjunta. Lo cual se justificó de manera clara en el proceso, de forma que quedó acreditado que la Fundación (titular del nombre comercial “Universidad Interamericana de Costa Rica”) y el Grupo (propietaria del inmueble donde se encuentra el “campus”) poseen los mismos directivos, igual domicilio social y la primera en su momento traspasó a la segunda el auspicio, representación y regencia de la Universidad, la que luego hizo lo mismo con Sylvan, hoy Laureate. Asimismo, que las dos últimas formalizaron un contrato de arrendamiento con opción de compra de la propiedad recién citada. Es notorio, se han valido de vínculos contractuales para conformar una agrupación empresarial con un fin común de lucro. Lo cual según lo expuesto, denota un grupo de interés económico, pues se están beneficiando de una serie de factores afines, como son: el inmueble, las edificaciones, el nombre comercial y el manejo de la Universidad, para obtener ganancias. Recuérdese que la independencia es un aspecto propio de estas figuras, pese a lo cual, los sujetos jurídicos propenden a un fin conjunto. En consecuencia, al ser la casacionista parte de esa agrupación, puede ser demandada en juicio. De ahí, no se presenta la falta de legitimación pasiva que censura, y, es posible declarar contra ella la relación jurídica sustancial objeto de la acción” (sentencia n.°261-S1-F-2008 de las 8:05 horas del 11 de abril de 2008, el subrayado no es del original. Criterio reiterado en la resolución n.°1565-A-S1-10 de las 9:55 horas del 23 de diciembre de 2010).

“XX.- (…) resulta pertinente definir qué es un grupo de interés económico (en adelante GIE).  En materia comercial, el GIE es un conjunto de personas físicas o morales de naturaleza jurídica original, distinta de la sociedad y de la asociación, con intereses comerciales y financieros afines. Su objeto es facilitar el ejercicio de la actividad económica de sus integrantes, por el hecho de poner en común ciertos aspectos de dicha actividad…

XXI.- En el caso de examen, GTE y la firma americana Bell Atlantic se fusionaron para aumentar sus patrimonios. Esa unificación produjo un cambio en la denominación social de GTE Information Service a Verizon Information Services Inc; GTE Directories Corporation a Verizon Directories Corp.; y, General Telephone Directory Company C a Verizon Information Service Costa Rica, LLC., el cual no puede verse como un simple cambio de nombre o una similitud fonética, ya que las empresas involucradas se beneficiaron de factores afines tales como: inmuebles, edificaciones y otros. Así, al existir una relación financiera, administrativa y patrimonial de ambas empresas; estima esta Sala, se está en presencia de un GIE” (sentencia n.°2017-F-S1-2020 de las 9:25 horas del 25 de junio de 2020, el subrayado no es del original).

            Conviene retener de las consideraciones anteriores la idea de que aun cuando operan bajo una unidad de dirección y con un mismo propietario, las empresas que conforman el grupo de interés económico son legalmente independientes[3] y que su “objeto es facilitar el ejercicio de la actividad económica de sus integrantes”.

            Bajo ese entendido y contrario a la parquedad de la LGT, la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, según lo analizamos en el dictamen C-318-2018, antes citado, sí brinda un tratamiento como grupo económico al ICE y sus empresas a lo largo de su articulado, dentro de la estrategia de fortalecerlo frente al nuevo entorno de concurrencia que se avecinaba en ese momento con la apertura del sector de las telecomunicaciones. En esa oportunidad señalamos: 

“En el contexto de la apertura a la competencia del sector de las telecomunicaciones en Costa Rica, acontecida con la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) – en adelante LGT –, en coherencia, dicho sea de paso, con los compromisos internacionales que asumió el país con el Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica-Estados Unidos (Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007), el legislador fue consciente de los retos que debía afrontar el ICE como antiguo monopolista público frente a las presiones de las fuerzas del mercado en el nuevo entorno de concurrencia en el que se vería envuelto, para lo cual, la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) dedicó parte de su articulado a concederle un régimen singular y propio dirigido, según así se establece por los numerales 1 y 2, a fortalecerlo y modernizarlo, pero no solo a éste, sino también a sus empresas, velando así por la sostenibilidad financiera de todas ellas en dicho escenario y de que pese a su naturaleza pública, pudieran competir en la medida de lo posible en igualdad de condiciones con los operadores privados de telefonía que fuesen a participar en el mercado.

 

Esta idea está presente en la exposición de motivos del entonces proyecto de la referida Ley n.°8660, tramitada bajo el expediente legislativo n.°16.397, al establecer como uno de sus objetivos: “Flexibilizar el marco normativo que rige al ICE y sus empresas de manera que pueda competir de manera efectiva con otros operadores en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en un mercado regulado” (folio 10). Y agrega:

“partiendo de un reconocimiento de la labor desplegada por el ICE y sus empresas en el campo de las telecomunicaciones, el Gobierno de la República considera un compromisos (sic) ineludible el todas (sic) [dotar] a dicha entidad de los mecanismos legales y operativos necesarios para que, sin variar su naturaleza pública, pueda actuar en igual (sic) de condiciones con los operadores privados que participen en el mercado.

Con este fin, el presente proyecto de (sic) plantea desarrolla (sic) un marco normativo complementario a la Ley N°449, Ley de creación del ICE, que permita:

● Fortalecer las capacidades del ICE y sus empresas para prestar y comercializar productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro y fuera del territorio nacional.

● Dotar al ICE y sus empresas de la legislación que le permita adaptarse al cambio en electricidad y telecomunicaciones.

En virtud de lo expuesto, se visualiza al ICE y sus empresas como un grupo empresarial del Estado, fuerte, moderno y competitivo que continúe siendo motor de progreso y desarrollo nacional en el entorno de convergencia, dentro de un marco de competencia regulada, en los mercados que serían abiertos a la competencia.

Los Ejes fundamentales de este fortalecimiento parten de la necesidad de dotar al ICE de:

● Autonomía e independencia

● Contratación administrativa ágil, eficiente y eficaz.

● Flexibilización de varias leyes para quitarle trabas y amarras.

● Fortalecimiento de la capacidad de inversión.

● Capacidad de responder rápidamente a las innovaciones tecnológicas.

● Rendición de cuentas y transparencia en todas sus actuaciones.

● Potestad para operar internacionalmente.

● Potestad para realizar alianzas estratégicas.

● Desarrollo del recurso humano institucional.

● Gestión financiera eficaz y tratamiento financiero-fiscal igual a otras empresas.

● En los mercados abiertos a la competencia, potestades no discriminatorias.

● Capacidad para fortalecer los mecanismos de universalidad y solidaridad.

● Responsabilidad económica (eficiencia, competividad, etc.), social y ambiental” (folios 16, 17 y 18, el subrayado no es del original)...

Desde esa perspectiva, la ley n.° 8660 si bien no modificó, como se dijo, la naturaleza jurídica del ICE, supuso un cambio relevante en la gestión de los negocios en las áreas de energía y telecomunicaciones, pues siempre en línea con la idea de fortalecerlo, se apuesta porque actúe como grupo, no aisladamente, aglutinando bajo la marca ICE a las empresas ya existentes en ambos sectores y permitiéndole su crecimiento mediante la adquisición o constitución de nuevas empresas filiales dentro y fuera del país o mediante las alianzas estratégicas de que habla su artículo 8, y así poder ser considerado como una corporación a toda regla, término que se define en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua así: “Empresa, normalmente de grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras menores”…

De cualquier manera, el tratamiento como grupo empresarial está presente a lo largo y ancho del articulado de la Ley n.°8660, en especial, en su título II, con la constante referencia al ICE y sus empresas, así rubricado, de lo que es muestra el artículo 6, al tener encomendadas en común las siguientes competencias:

 

“ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas 

El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:

a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.

b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique.” 

 

(…)

Una primera consecuencia del tratamiento corporativo dado por la Ley n.°8660 al ICE y sus empresas, es ser consideradas como un Grupo económico, en la definición empleada por el apartado 9) del artículo 6 de la LGT…

Una segunda consecuencia derivada de la noción anterior y con ello se responde a la segunda interrogante formulada, es entender que el ICE ostenta la condición de casa matriz, en tanto que RACSA, CNFL, CRICSA y el resto de sociedades ya integradas o que lo hagan en el futuro al grupo empresarial, la de empresas subsidiarias o filiales, tal y como con toda claridad lo establece el artículo 5 de la Ley n.°8660, transcrito líneas atrás, cuando indica son empresas del ICE. Es decir, como consecuencia de la propiedad del ICE sobre las referidas empresas, la institución ostenta una posición de predominio sobre ellas, quedando sujetas como parte del Grupo ICE a su dirección unificada, al tiempo que el ente autónomo asume la responsabilidad conjunta por la respectiva gestión de cada una de ellas, según fue analizado por la Procuraduría en el dictamen C-102-2015…

Del pronunciamiento transcrito se deduce una última e importante consecuencia para entender esa distinta gestión de negocios a la que nos referíamos antes con la consolidación jurídica como grupo empresarial o corporativo del ICE y sus empresas que llevó a cabo la Ley n.°8660, en el sentido de que varias de sus disposiciones le confieren la competencia al Consejo Directivo del ICE, como órgano superior del ente, en la adopción de decisiones sobre la gestión y funcionamiento no ya solo de la institución a la que rige, sino de todo el grupo empresarial –según lo muestra el aludido dictamen C-102-2015, con cita de los artículos 5, 9, 14, 36 y 37 de dicha ley– particularmente, en el ámbito financiero y de endeudamiento. De manera que al referido órgano directivo le corresponde asumir decisiones de naturaleza corporativa y de acuerdo al pronunciamiento recién mencionado, establecer lineamientos estratégicos del Grupo ICE y dictar normativa de gobierno corporativo que rige o se aplica a todas sus filiales.

Podemos observar que la atribución formal y sistemática de esas funciones corporativas a cargo del Consejo Directivo del ICE, presentes ya antes de forma aislada y sin mayor desarrollo en algunas disposiciones, como el artículo 10 de la Ley n.°3293 del 18 de junio de 1964 para el caso de RACSA, fue el cambio más notable que hizo la Ley n.°8660 a la estructura organizacional de dicho ente, que lo termina de configurar como una corporación o consorcio al unificar bajo un mismo poder de mando la dirección estratégica de todas sus filiales o subsidiarias…

De las consideraciones anteriores podemos extraer las siguientes conclusiones generales:

 

1.              La Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) dotó al ICE de un régimen singular o especial, más flexible en la gestión financiera, el recurso humano y la actividad contractual, con el propósito de que éste y sus empresas pudieran competir de forma efectiva en el mercado de telecomunicaciones.

 

2.              Otro cambio relevante de la Ley n.°8660, siempre con la idea de fortalecer al ICE y sus empresas, es su consolidación jurídica como grupo empresarial o corporativo en la gestión de los negocios en las áreas de energía y telecomunicaciones.

 

3.              De manera que a partir de la Ley n.°8660 el ICE y sus empresas actúan formal y jurídicamente como grupo, para lo que le confirió expresamente al Consejo Directivo del ente matriz poderes de gobierno corporativo sobre sus subsidiarias, quedando así sujetas a la dirección unificada, los lineamientos estratégicos y la normativa emanada de dicho órgano colegiado para todo el Grupo ICE”.

            Con todo, no debe dejarse de lado, según se indicó líneas atrás que, pese a formar parte del Grupo ICE y quedar sujetas a su dirección unificada, las empresas del instituto consultante y, específicamente RACSA, conservan su personalidad jurídica diferenciada y su condición de centros autónomos de derechos y obligaciones. Tal condición de sujetos de Derecho es lo que les permite servir de instrumentos del ICE en el mercado correspondiente a efectos de alcanzar los fines encomendados por el legislador a dicha institución autónoma, si se quiere de una manera más eficaz. Pues, a falta de esa personalidad diferenciada, estaríamos hablando de meras divisiones internas a las que se les encarga la gestión de los negocios del instituto.

            Sin embargo, el hecho de que las empresas subsidiarias del ICE asuman un ropaje propio de las sociedades mercantiles, a tono con el giro comercial de su actividad, ello no significa que sean entidades privadas, pues al pertenecer a un ente público, “participan de la naturaleza pública” de este, según lo indicamos en el dictamen C-332-2009 citado por el criterio del MICITT, referido como se recordará, al régimen de empleo del ICE y sus empresas. El hecho, entonces, de que una institución autónoma (bancos estatales, el Instituto Nacional de Seguros o el propio ICE) se sirva de sociedades anónimas de su propiedad para lograr sus cometidos, a las que se les aplica el Derecho privado (artículo 3.2 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978), no significa que estas últimas dejen de ser consideradas empresas públicas en su sustancia –cuyo capital social, dicho sea de paso, está compuesto a su vez por recursos públicos–, ni que su accionar no deba a estar orientado a satisfacer los intereses (fundamentalmente públicos) de la institución dueña.

            Tal es el sentido, por tanto, de la doctrina jurisprudencial (administrativa y constitucional) que se cita en el pronunciamiento anterior, cuando se afirma “la imposibilidad de efectuar un deslinde entre la sociedad anónima y la institución pública”, como si la actuación de la primera fuese ajena al ente público al que pertenece; pero sin entender que la personalidad de la sociedad subsidiaria se diluye o es absorbida por dicho ente, al punto de que no sea posible distinguir las actuaciones de una u otro.

            Ya vimos que un supuesto así en modo alguno es un efecto necesario de la conformación de un grupo de interés económico en el que más bien, cada empresa que lo integra conserva su personalidad jurídica y tratándose del ICE y sus sociedades, este rasgo es aún más marcado debido a la naturaleza pública de todo el grupo empresarial, en que la pérdida de la personalidad de alguna de ellas equivaldría a su desaparición de la vida jurídica lo que, por derivación del párrafo in fine del artículo 5 de la Ley n.°8660, es materia de reserva legal.

            Por el mismo orden de razones, debido a la condición de sujetos de derecho con plena capacidad jurídica de las empresas del ICE, los bienes que conforman el patrimonio de cada una de ellas se consideran activos de estas –los que, en principio, deberían quedar reflejados en el balance general o balance de situación de la respectiva sociedad– no de la empresa matriz, por más que ella sea la propietaria del capital accionario de las filiales. Es decir, no constituyen una masa uniforme de bienes que puedan ser usados indistintamente por la empresa madre, sin perjuicio de que a través de la dirección unificada y sus poderes de gobierno corporativo pueda conjuntar las actuaciones y los recursos de las diversas sociedades en el logro de una misma finalidad.

            De nuevo, lo señalado cobra mayor relevancia si esas sociedades son públicas, al ser responsables administrativamente del uso adecuado y del resguardo de los bienes públicos que tienen asignados y forman parte de su patrimonio. Con lo cual, no se corresponde el uso indistinto de bienes que pertenecen a empresas públicas diferentes, aun cuando formen parte de un mismo grupo económico, con el régimen propio de la Hacienda Pública.

            A la luz de lo expuesto, el reconocimiento formal de un grupo económico no parece fundamento suficiente para que la empresa matriz pueda disponer de los derechos o bienes asignados a una de sus sociedades subordinadas, sin contar con la habilitación legal expresa. Pues bien, para el ICE y el MICITT tal habilitación proviene de la Ley n.°3293, aspecto que será analizado en el apartado siguiente.

2.      La cesión a RACSA de la concesión de los servicios de telecomunicaciones referidos en la Ley n.°47 que el ICE hereda con la Ley n.°3293    

            De acuerdo con la tesis sostenida por el ente consultante, la Ley n.°3293 por la que se autorizó al ICE a constituir junto con CRICSA una sociedad anónima mixta para brindar los servicios de telecomunicaciones de donde nace RACSA y de la que el primero pasó a ser su único dueño en el año de 1975 al adquirir la totalidad de su capital accionario, lo habilitó para cumplir con esa actividad a través de dicha empresa pública, “dando como consecuencia una única gestión por parte del ICE, bajo su exclusiva cuenta y riesgo y utilizando los recursos, capacidades y competencias de las entidades de su propiedad, entre ellas, RACSA. Entre esos recursos deben incluirse los derechos otorgados, tales como, el derecho de uso de una concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico”.

            A lo que agrega, al ser el ICE el propietario único de RACSA, “las capacidades, competencias, recursos derechos de RACSA son finalmente las mismas capacidades, competencias, recursos y derechos del ICE, siendo entonces, que la concesión otorgada a RACSA es finalmente ejercida por el ICE, por lo que la explotación del ICE de los recursos de espectro radioeléctrico concesionados a RACSA no atentaría en contra del carácter personalísimo de su concesión, ya que se mantienen y se refiere, a la misma persona y los mismos recursos”.

            Acerca del carácter personalísimo de la concesión para la explotación de las frecuencias del espectro y el principio intuitu personae nos referiremos más adelante, pues nos interesa centrarnos de momento en los alcances de la aludida Ley n.°3293.

            En lo que aquí interesa, su artículo 1 dispone que el ICE explotará por tiempo indefinido los servicios de telecomunicaciones a que se refiere la mencionada Ley n.°47 de 25 de julio de 1921, los que claramente comportaban el aprovechamiento del espectro radioeléctrico, al abarcar la explotación de estaciones radiotelegráficas, para recibir y trasmitir mensajes, y radiotelefónicas, la telefonía inalámbrica y el servicio de comunicaciones inalámbricas internacionales. De ahí que el objeto de la Ley n.°47 sea justamente la aprobación del contrato de concesión correspondiente por el Congreso de la República.

            Así, la Ley n.°3293 ratifica la competencia que en el sector de las telecomunicaciones el legislador le había atribuido a dicha institución autónoma el año anterior, mediante la adición que la Ley n.°3226 de 28 de octubre de 1963 hizo al artículo 2 del Decreto-Ley n.°449 de creación del ICE, de una letra h), que a la sazón disponía:

“Artículo 2º.- Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:

(…)

h) Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas y radiotelefónicas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido” (el subrayado no es del original).

            Mientras que el artículo 3 de la Ley n.°3293, que contiene propiamente la autorización al ICE para constituir junto con CRICSA a la futura RACSA, “con el fin de llevar a cabo la explotación” de los servicios de telecomunicaciones del artículo 1 recién visto –esto es, los de la Ley n.°47–, establece que a tales efectos, “[e]l Instituto aportará la mitad del capital social de la nueva empresa, representado ese aporte por los activos fijos que recibirá, según el artículo 2º, y la concesión indicada en el artículo 1º” (el subrayado es añadido).

            Cabe destacar que el párrafo in fine de ese mismo artículo 3 recalca que “[l]as partes cederán gratuitamente a la nueva sociedad sus respectivos derechos en la concesión a que se refiere esta ley” (el subrayado no es del original); en alusión a la concesión aprobada por la Ley n.°47 de repetida cita.

            Por fin, el artículo 5 de la Ley n.°3293 regula la disolución de RACSA ante el vencimiento de su plazo, para lo que dispone –en consonancia con lo indicado en el precepto anterior– que el ICE recibiría en pago de su aporte, con arreglo al apartado primero de su letra a), “[l]a concesión completa a que se refiere el artículo 1º”.

            Las disposiciones anteriores ponen de manifiesto que la concesión especial que heredó el ICE de la Ley n.°47 para prestar los servicios inalámbricos fue cedida a RACSA como parte del aporte a su capital accionario al momento de ser constituida. Es decir, la concesión pasó del ICE a RACSA con tal de que esta última quedara habilitada para prestar los servicios de telecomunicaciones asociados a dicho título habilitante.

            Ciertamente, por virtud del aludido artículo 1 de la Ley n.°3293, al ICE se le encomendó la explotación de los servicios de telecomunicaciones comprendidos en la Ley n.°47 y por tiempo indefinido, pero al momento de definir la forma en que lo llevaría a cabo, contempló en la misma Ley n.°3293, la creación de una nueva empresa, en un principio de capital mixto y que después pasó a ser íntegramente público, que se encargaría de esa labor (RACSA), para lo que le cedió los derechos de concesión derivados de la Ley n.°47. Nótese, a este respecto, la remisión expresa que tanto el artículo 3, como el 5 de la Ley n.°3293 hacen a la “explotación” o “concesión” del artículo 1.

            De la lectura de las disposiciones anteriores no es posible establecer que la referida Ley n.°3293 faculta al ICE para que utilice los derechos de concesión sobre las frecuencias del espectro conferidos a RACSA, pues fue más bien esta norma fue la que los incorporó a su patrimonio, al punto que, para recuperarlos, debería ocurrir la disolución de dicha sociedad, conforme al inciso a), de su artículo 5, prevista actualmente, conforme al artículo 54 de la Ley n.°8660 hasta el año 2.107.

            Con lo expuesto no se desconoce que el ICE y RACSA formen parte de un mismo grupo económico, ni la propiedad del primero sobre esta última, que actúa bajo un esquema de subordinación apegada a las decisiones y lineamientos de gobierno corporativo que provengan del Consejo Directivo del ente autónomo para toda la agrupación empresarial. Tampoco se ignora la condición de ambos como concesionarios del espectro, ni el carácter instrumental de RACSA para satisfacer de la mejor manera posible los fines y los servicios que el ordenamiento jurídico le encomienda al ICE, de lo que es expresión la misma Ley n.°3293.

            La objeción se da en considerar que el ICE y RACSA son prácticamente una misma entidad jurídica, en definitiva, una única persona jurídica, equiparable a una fusión de sociedades, por ser el instituto el único dueño del capital social y pertenecer a un grupo económico del que es la cabeza, lo que le permitiría disponer de los recursos asignados formalmente a RACSA, incluido el aprovechamiento directo de la concesión otorgada a esta para la explotación del espectro radioeléctrico.

            Empero, ni la Ley n.°3293, ni las más recientes leyes sectoriales, como la LGT o la misma Ley n.°8660, comportan un efecto de esa especie que supondría la anonadación de la personalidad jurídica conferida a RACSA, lo que, más bien, podría tener serias repercusiones jurídicas para la misma agrupación empresarial en temas como obligaciones laborales, responsabilidad administrativa o control interno, si las conductas se le imputan al grupo en su conjunto o tan solo al ICE, ante la imposibilidad de diferenciar entre uno u otro ente.

            Cuestión distinta es que, en razón de las características y condiciones de la concesión y la naturaleza jurídica mismo espectro, sea factible el uso y la explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico, lo que se pide valorar tomando como parámetro el principio de intuitu personae. Veamos.  

3.      El principio intuitu personae y el régimen jurídico instaurado por la LGT para la gestión del espectro radioeléctrico acorde con su naturaleza como bien demanial  

            Tal y como con toda claridad lo establece el artículo 7 de la LGT, el espectro radioeléctrico “es un bien de dominio público”; y más específicamente, un bien del dominio público constitucional, pues así lo contempla el artículo 121, inciso 14), letra c), de la Constitución Política con su referencia a los “servicios inalámbricos” (ver los votos de la Sala Constitucional números 5386-93 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993 y 15763-2011 de las 9:46 horas del 16 de noviembre de 2011).

            Recordemos que el espectro radioeléctrico consiste en un tipo de energía electromagnética que, “a causa de su frecuencia y longitud, permite ser emitida en un punto y, sin necesidad de un canal específico, puede ser recibida en otros puntos distantes del primero. La energía radioeléctrica comprende ondas de diferente longitud, lo que permite la transmisión codificada de información, al tiempo que las diferentes frecuencias permiten la comunicación simultánea entre los mismos puntos sin interferencias… La posibilidad de comunicar sin necesidad de tender canales específicos es de indudable interés, principalmente para la difusión de contenidos punto a multipunto (radio y televisión terrestre o por satélite) y para la telecomunicación entre dos puntos concretos entre los que no existe conexión mediante algún tipo de cable que permita la comunicación utilizando ondas de otras frecuencias (telecomunicaciones móviles terrestres o por satélite, en especial de órbita media o baja)”[4].

            Con lo regulación del espectro se trata de ordenar un recurso escaso que además es un bien vulnerable, susceptible de ser interferido y perturbado, lo que exige una adecuada gestión, planificación y protección de sus usos (ver los artículos 6, inciso 18, y 7 LGT) [5].

            La configuración a nivel constitucional del dominio público garantiza una protección particularmente intensa de dicho bien, así como su afectación a determinados usos, excluyéndolo del tráfico jurídico ordinario. Tal calificación comporta serias consecuencias, según lo ha precisado la literatura especializada[6]: 1) debilita la posición jurídica de los operadores que pretenden utilizar el espectro, en razón del régimen al que quedan sujetos; y 2) en un régimen de dominio público no cabe hablar de comercialización del espectro (en tanto los bienes demaniales son “res extracomercium”), sino de transmisión de títulos administrativos habilitantes.

            Pues bien, conforme al precepto constitucional recién mencionado, únicamente podrá hacer uso de las frecuencias del espectro, a efecto de su explotación, quien sea titular de una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa o bien, por la Administración Pública con base en una ley que se constituya, en virtud de sus regulaciones, en el marco legal general de la citada explotación. Sirva de referencia las siguientes citas de la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional:  

“IV. Como se indicó anteriormente, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su explotación, régimen que determina que los particulares sólo pueden explotarlos en tanto sean concesionarios. Esta concesión puede ser especial en cuanto sea acordada por la Asamblea Legislativa, o por el Poder Ejecutivo de conformidad con una ley de la materia. Lo fundamental aquí es que en virtud de la reserva de ley que existe en este asunto, le corresponde a la Asamblea Legislativa la fijación y regulación de las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de dicha concesión; resultando prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios inalámbricos sin ley o sin concesión especial del legislador” (Voto n.°3272-95, de las 9:21 horas del 23 de junio de 1995; el subrayado no es del original).

“V.- DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO O RADIOELÉCTRICO. Dentro del dominio público, entendido como el conjunto de bienes de titularidad de los entes públicos y destinados al uso y aprovechamiento común o a la prestación de servicios públicos, es posible distinguir entre el dominio público constitucional y el dominio público infraconstitucional. El dominio público constitucional está conformado por aquellos bienes que el constituyente dispone que le pertenecen a la Nación y que no pueden salir definitivamente del dominio del Estado (artículo 121, inciso 14, de la Constitución Política). Dentro de los bienes que la Constitución Política califica como “propios de la Nación”, figuran los denominados “servicios inalámbricos”, expresión comprensiva del denominado espectro electromagnético o radioeléctrico. El espectro electromagnético o radioeléctrico, de conformidad con el párrafo 2° del artículo 121, inciso 14, inciso c), de la Constitución Política, puede ser explotado por las administraciones públicas o por los particulares mediante una concesión administrativa otorgada de conformidad con una ley general o en virtud de una concesión especial otorgada por tiempo limitado por la Asamblea Legislativa…

Por lo que es la propia norma constitucional la que califica como un bien de la Nación el espectro electromagnético o radioeléctrico y dispone que este solo puede ser explotado por los particulares en virtud de una concesión administrativa otorgada de conformidad a una ley formal o de una concesión legislativa especial. Por lo demás, el uso, aprovechamiento y explotación del referido espectro electromagnético o radioeléctrico se rige por el ordenamiento jurídico sobre telecomunicaciones, que está conformado por la propia Constitución Política, los tratados y convenios internacionales vigentes en Costa Rica, la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley de Radio, el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones y otras normas” (voto n.°2017-11715 de las 15:05 horas del 26 de julio de 2017; el subrayado no es del original).

            En coherencia con las consideraciones anteriores, la LGT constituye el marco legal general por el que se regula en nuestro medio la competencia del Poder Ejecutivo para otorgar la concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico y las condiciones bajo las cuales se explotarán las frecuencias y se prestarán los servicios correspondientes, a saber: requisitos y procedimiento para el otorgamiento de la concesión, obligaciones y derechos del concesionario, potestades de la Administración concedente, transmisión de los títulos habilitantes,  entre otros aspectos.

            Acerca de lo expuesto hasta ahora, conviene citar a continuación los artículos 11 y 12 de la LGT:

“ARTÍCULO 11.-   Concesiones

Se otorgará concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones.  Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red.  Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público.  La concesión se otorgará para un área de cobertura determinada, regional o nacional, de tal manera que se garantice la utilización eficiente del espectro radioeléctrico” (el subrayado no es del original).

“ARTÍCULO 12.-   Procedimiento concursal

Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglamento.  La Sutel instruirá el procedimiento, previa realización de los estudios necesarios, para determinar la necesidad y factibilidad del otorgamiento de las concesiones, de conformidad con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y las políticas sectoriales” (el subrayado no es del original).

             El artículo 6 de la misma ley aclara que la red pública de telecomunicaciones es la que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público (inciso 21), siendo estos servicios los que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación económica (inciso 24); lo que se corresponde, tratándose del espectro, con el uso comercial de las bandas de frecuencias (artículo 9, letra a), LGT).

            Por consiguiente, ni un particular, ni la Administración pública, están habilitados para explotar el espectro si no cuentan con la concesión respectiva otorgada por el Poder Ejecutivo (ver el pronunciamiento PGR-OJ-059-2023, del 23 de mayo).

            La palabra concesión en su misma significación jurídica implica exclusividad[7], siendo esa la regla impuesta por la LGT cuando conlleve la “reserva” de un determinado uso (en este caso el comercial) en favor exclusivo del titular. Así también se desprende del artículo 19 de la misma ley, cuando a modo de excepción del procedimiento concursal, contempla la concesión otorgada por el Poder Ejecutivo en forma directa y según el orden de recibo de la solicitud por el interesado, en los supuestos de “frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización” (el subrayado es añadido).

            La asignación exclusiva implica así que únicamente el titular de la concesión puede usar o explotar las bandas de frecuencias del espectro que le fueron reservadas con dicho acto, al punto que la LGT tipifica como una infracción muy grave, el “[u]sar o explotar bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico sin la correspondiente concesión o permiso”. Esta asignación exclusiva responde también a motivos técnicos, en la medida que el uso compartido por varios operadores de los mismos rangos de frecuencias podría generar interferencias que afecten la calidad del servicio.

            De tal suerte, que de la lectura de la resolución n.°RCS-138-2018, de la SUTEL, relativa a criterios para la declaratoria de un GIE, en especial de la parte que se transcribe en el informe legal del ICE, el título habilitante al que podría optar una agrupación así declarada para un posible uso compartido del espectro es el “permiso” (artículo 26 LGT), no la concesión. Y el permiso, a diferencia de la concesión, está previsto básicamente para usos no comerciales del espectro, que de acuerdo la SUTEL consiste en “auto-prestación o fines privados”.

            Por otro lado, la identidad del concesionario es una cuestión importante para la Administración concedente, ya que a esta no debe serle indiferente quién es el titular de la concesión, ni las condiciones en que se explota el recurso demanial[8]; cautela que recoge la LGT en el procedimiento dispuesto para el otorgamiento del título habilitante, con las disposiciones atinentes a la selección del concesionario y la firma del contrato de concesión, en donde se estipulan las condiciones y obligaciones específicas de aquél, pero sobre todo con la figura de la cesión, como único mecanismo previsto por el legislador para la transmisión del título habilitante en los términos del artículo 20:

“ARTÍCULO 20.-   Cesión

Las concesiones pueden ser cedidas con la autorización previa del Poder Ejecutivo.  Al Consejo le corresponde recomendar al Poder Ejecutivo si la cesión procede o no.

Para aprobar la cesión se deberán constatar como mínimo los siguientes requisitos:

a) Que el cesionario reúne los mismos requisitos del cedente.

b) Que el cesionario se compromete a cumplir las mismas obligaciones adquiridas por el cedente.

c) Que el cedente haya explotado la concesión por al menos dos años y haya cumplido las obligaciones y demás condiciones fijadas para tal efecto en el contrato de concesión.

d) Que la cesión no afecte la competencia efectiva en el mercado.

Autorizada la cesión, deberá suscribirse el respectivo contrato con el nuevo concesionario” (el subrayado no es del original).

            A tono con el rango de protección constitucional conferido al espectro radioeléctrico, un operador no puede aprovechar la concesión otorgada a otro, sino a través de la figura de la cesión regulada en el precepto recién transcrito. De manera que el Poder Ejecutivo, como Administración concedente al que se le encarga la gestión de ese bien demanial que pertenece al Estado costarricense, siempre tendrá que dar su autorización expresa y previa para que una concesión pueda ser cedida y explotada por un operador distinto a su titular, con consecuencias gravosas para quien ceda o acepte la cesión de concesiones sin contar con dicho requisito preceptivo (artículo 67, letra a), inciso 6 LGT).

            Con todo, las disposiciones anteriores, que reflejan la relevancia de tomar en consideración las cualidades y la idoneidad del operador que fue escogido como concesionario para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones –en especial, la del inciso a) del artículo 20 anterior, en cuanto a que el cesionario debe reunir los mismos requisitos del cedente– con las que se manifiesta el conocido principio de intuitu personae, adquieren un cariz distinto tratándose del ICE y RACSA.

            Es decir, los alcances del citado principio se hallan ampliamente matizados tratándose de ambos operadores públicos, al tratarse de organismos especializados que fueron creados por el Estado para asumir directamente la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional o bien que, en razón de sus competencias técnicas, él les encargó el desarrollo de dicha actividad desde el siglo pasado como uno de sus fines principales. Con lo cual, objetar que el ICE pueda utilizar las frecuencias del espectro asignadas a RACSA atendiendo a dicho principio, sería similar a cuestionar la misma existencia de un ente cuya razón de ser en la actualidad, sigue teniendo como uno de sus pilares a las telecomunicaciones.

            De hecho, en el Derecho comparado y concretamente en el Derecho europeo, el aludido principio ha dejado de cobrar relevancia ante una gestión más flexible del espectro, en que sin perder su condición de dominio público radioeléctrico (ver el artículo 85 de la vigente Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones española), establece medidas que faciliten el uso compartido del espectro por los operadores móviles (artículo 92 de la misma ley) e instaura hasta un mercado secundario (artículo 97 ejusdem) en el que se puede comerciar o transar los títulos habilitantes de uso del dominio público radioeléctrico respecto a determinadas bandas de frecuencia (sujeto a regulación reglamentaria, eso sí),   con el objetivo de ampliar la cobertura de las redes móviles –concretamente, de la banda ancha inalámbrica–, incentivar la inversión en el sector, hacer un uso más  eficaz y eficiente de este recurso e impulsar el desarrollo tecnológico en beneficio de todos los habitantes, habida cuenta del valor social, cultural y económico del espectro.

            Sin embargo, esa no es la realidad de nuestro ordenamiento jurídico en que se apostó para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por un modelo de ordenación/planificación tradicional –llamado por algunos autores como de “mando-control”[9]– fiel a la teoría clásica del régimen de los bienes públicos o demaniales en general, en que como se ha venido exponiendo, se exige contar con una concesión para poder aprovechar dicho recurso, de forma que únicamente su titular podrá ejercer los derechos correspondientes sobre las bandas de frecuencias comprendidas en dicho título habilitante. Y por tratarse del dominio público radioeléctrico se impone la reserva legal para cualquier cambio sustancial en la gestión del recurso.

            De ahí que, aun cuando el uso eficiente y efectivo del espectro radioeléctrico se considere un objetivo del sector (artículo 2, letra g) LGT) y el principio de Optimización de los recursos escasos se conciba como un principio rector del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (artículos 3.i LGT y 3.h Ley 8660), tal aprovechamiento en modo alguno puede contrariar la normativa aplicable, ni darse al margen de la ley. Máxime, si nos hallamos ante una institución autónoma que, sin perjuicio de su giro empresarial, se halla siempre vinculada en su actuación por el principio de legalidad (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública).

            Nótese, finalmente, que como lo recuerda el mismo ente consultante, tanto para el ICE como para RACSA, se emitieron sendos acuerdos ejecutivos al amparo de las concesiones especiales que ostentan, en los que se definieron para cada uno los distintos rangos de frecuencias que les fueron asignados, que posteriormente, con la apertura del sector, fueron readecuados con arreglo al transitorio IV de la LGT, a efectos de ajustar su contenido a lo dispuesto en la legislación que se estaba implementando, en clara manifestación de que los derechos sobre dichas frecuencias les fueron conferidos individualmente y no como grupo, en coherencia con el modelo de gestión previsto en la LGT y que en cierta forma fue continuista con el que existía bajo la antigua Ley de Radio (n.°1758).

            En razón de lo expuesto, no es posible afirmar que en el estado actual de la legislación sectorial, el ICE esté facultado para aprovechar y explotar de forma directa, conjunta o compartida las frecuencias del espectro radioeléctrico que le fueron concesionadas a RACSA de manera exclusiva, con independencia de que ambos pertenezcan al mismo grupo económico o empresarial.

            Por lo que, considerando la conclusión anterior, carece de sentido determinar la competencia del Poder Ejecutivo para autorizar el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado a cada una de esas entidades.

 

 

C.                CONCLUSIONES

            De conformidad con los argumentos anteriores, damos respuesta a las interrogantes formuladas en los siguientes términos:

1.      El ICE y RACSA forman parte de un mismo grupo económico, en donde esta última, al igual que las demás empresas del Grupo ICE, está sujeta a la dirección unificada y los poderes de decisión y de gobierno corporativo de dicha institución autónoma en una clara relación de subordinación.

2.      Sin embargo, a pesar de conformar un grupo económico y de que RACSA pertenece enteramente al ICE, el ordenamiento jurídico no autoriza que bajo ese criterio el instituto pueda aprovechar las frecuencias concesionadas del espectro que le fueron asignadas a RACSA, al no implicar su absorción por dicho ente, ni que pierde su condición como centro autónomo de derechos y obligaciones.

3.      La Ley n.°3293 que autorizó al ICE para constituir junto con CRICSA a la futura RACSA, también le cedió como aporte a su capital social la concesión que el ICE recibió de los servicios de telecomunicaciones de la Ley n.°47, para que la sociedad subsidiaria asumiera su prestación, pero no significó que ambas sean una misma entidad jurídica, en definitiva, una única persona jurídica, que le permita al ICE aprovechar la concesión de frecuencias conferida a RACSA.

4.      La objeción para que el ICE pueda explotar de forma directa, indirecta, conjunta o compartida las frecuencias del espectro radioeléctrico que le fueron concesionadas a RACSA, no proviene del principio intuitu personae, sino del régimen de gestión instaurado por la LGT de dicho recurso, acorde con su naturaleza como bien demanial, que únicamente habilita al titular de la concesión para su aprovechamiento según el uso para el que está afectado.

5.      Aun cuando el uso eficiente y efectivo del espectro radioeléctrico se considere un objetivo del sector (artículo 2, letra g) LGT) y el principio de Optimización de los recursos escasos se conciba como un principio rector del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (artículos 3.i LGT y 3.h Ley 8660), tal aprovechamiento en modo alguno puede contrariar la normativa aplicable, ni darse al margen de la ley. Máxime, si nos hallamos ante una institución autónoma que, sin perjuicio de su giro empresarial, se halla siempre vinculada en su actuación por el principio de legalidad.

6.      Por lo expuesto, carece de sentido determinar la competencia del Poder Ejecutivo para autorizar el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado al ICE y RACSA.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc

C.             Señora Paula Bogantes Zamora, Ministra de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones.

Señor Federico Chacón Loaiza. Presidente del Consejo Directivo. Superintendencia de Telecomunicaciones.

PGR-C-177-2023 

INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE).  RADIOGRÁFICA COSTARRICENSE SOCIEDAD ANÓNIMA (RACSA). GRUPO ECONÓMICO. TELECOMUNICACIONES. ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. DOMINIO PÚBLICO CONSTITUCIONAL. DOMINIO PÚBLICO RADIOELÉCTRICO. USO Y EXPLOTACIÓN CONJUNTA, COMPARTIDA, DIRECTA O INDIRECTA DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO POR UN OPERADOR DISTINTO AL CONCESIONARIO. TÍTULO HABILITANTE. ASIGNACIÓN EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE. PRINCIPIO DE “INTUITU PERSONAE”. ALCANCES DE LAS LEYES 47 DEL 25 DE JULIO DE 1921, 3226 DE 28 DE OCTUBRE DE 1963 Y 3293 DEL 18 DE JUNIO DE 1964. LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES (N.°8642). LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES (N.°8660).   

  Por oficio n.° 0060-345-2023 del 21 de julio del 2023, la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) formuló una serie de preguntas relacionadas con la viabilidad de que dicha institución autónoma pueda explotar las concesiones de espectro radioeléctrico otorgadas a Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), para lo que se pide considerar, en primer lugar, si ambas entidades forman parte de un mismo Grupo Económico; y en segundo término, el principio de uso personalísimo del espectro radioeléctrico. Concretamente, se consultó:

            “1. ¿El ICE y RACSA, son parte de un mismo Grupo Económico?

2. Si así fuera:

a. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico?

b. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta, compartida o directa del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico, considerando además que el ICE es el propietario de la totalidad de RACSA -lo cual configura una relación en la que RACSA es subsidiaria y subordinada del ICE- y, además, la Ley Nº 3293 autorizó expresamente al ICE a explotar los servicios de telecomunicaciones a través de RACSA?

3. ¿Podría el ICE explotar el espectro radioeléctrico concesionado a RACSA, sea de forma conjunta, compartida o directa, en apego al uso y explotación intuito personae que se establece en la Ley General de Telecomunicaciones?

4. En caso de ser afirmativa la consulta anterior, ¿requiere el Grupo ICE una declaratoria formal del ente rector para ser declarado Grupo de Interés Económico y hacer explotación como tal del espectro radioeléctrico, a pesar del reconocimiento legal expreso que ya existe del Grupo ICE? Esto en virtud de las atribuciones legales tanto del ICE como de RACSA”.

El Procurador Alonso Arnesto Moya, luego de dar audiencia de las preguntas anteriores al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) y a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), en razón de las competencias conferidas por el ordenamiento jurídico a cada uno como rector y regulador, respectivamente, del sector de las telecomunicaciones, mediante el dictamen PGR-C-177-2023 del 18 de setiembre de 2023, dio respuesta en los siguientes términos:

1.      El ICE y RACSA forman parte de un mismo grupo económico, en donde esta última, al igual que las demás empresas del Grupo ICE, está sujeta a la dirección unificada y los poderes de decisión y de gobierno corporativo de dicha institución autónoma en una clara relación de subordinación.

2.      Sin embargo, a pesar de conformar un grupo económico y de que RACSA pertenece enteramente al ICE, el ordenamiento jurídico no autoriza que bajo ese criterio el instituto pueda aprovechar las frecuencias concesionadas del espectro que le fueron asignadas a RACSA, al no implicar su absorción por dicho ente, ni que pierde su condición como centro autónomo de derechos y obligaciones.

3.      La Ley n.°3293 que autorizó al ICE para constituir junto con CRICSA a la futura RACSA, también le cedió como aporte a su capital social la concesión que el ICE recibió de los servicios de telecomunicaciones de la Ley n.°47, para que la sociedad subsidiaria asumiera su prestación, pero no significó que ambas sean una misma entidad jurídica, en definitiva, una única persona jurídica, que le permita al ICE aprovechar la concesión de frecuencias conferida a RACSA.

4.      La objeción para que el ICE pueda explotar de forma directa, indirecta, conjunta o compartida las frecuencias del espectro radioeléctrico que le fueron concesionadas a RACSA, no proviene del principio intuitu personae, sino del régimen de gestión instaurado por la LGT de dicho recurso, acorde con su naturaleza como bien demanial, que únicamente habilita al titular de la concesión para su aprovechamiento según el uso para el que está afectado.

5.      Aun cuando el uso eficiente y efectivo del espectro radioeléctrico se considere un objetivo del sector (artículo 2, letra g) LGT) y el principio de Optimización de los recursos escasos se conciba como un principio rector del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones (artículos 3.i LGT y 3.h Ley 8660), tal aprovechamiento en modo alguno puede contrariar la normativa aplicable, ni darse al margen de la ley. Máxime, si nos hallamos ante una institución autónoma que, sin perjuicio de su giro empresarial, se halla siempre vinculada en su actuación por el principio de legalidad.

6.      Por lo expuesto, carece de sentido determinar la competencia del Poder Ejecutivo para autorizar el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado al ICE y RACSA.