Dictamen : 162 - del 01/09/2023

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

01 de setiembre del 2023

PGR-C-162-2023

Señoras:

Marielos Hernández Mora

Presidenta Municipal

Marisol Calvo Sánchez

Secretaria Municipal

Municipalidad de Moravia

Estimadas señoras:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SCMM 148-02-2023 del 28 de febrero de 2023, mediante el cual remiten el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Moravia en la sesión ordinaria N.°148 del 27 de febrero de 2023, en la cual se aprobó consultarnos lo siguiente:

“(...) es posible que, fuera de un estado de emergencia nacional o cantonal por situaciones de necesidad o urgencia, motivadas en circunstancias sanitarias, guerra, conmoción interna o calamidad pública, las sesiones de las comisiones permanentes y especiales del Concejo Municipal se puedan realizar ordinariamente en forma virtual, ello tomando en consideración que existen los elementos tecnológicos suficientes para garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado, así como para garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a las sesiones a todas las personas integrantes las mismas (...)”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por el Jefe de la Dirección de Gestión y Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Moravia.

I. SOBRE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA GENERAL EN MATERIA DE SESIONES VIRTUALES DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

Antes de abordar el análisis específico de la normativa municipal sobre la que se consulta, debemos señalar que el tema que se plantea ha sido atendido por este órgano asesor en múltiples oportunidades, creándose una basta jurisprudencia administrativa a partir de la consulta de distintos órganos y entes públicos.

Ejemplo de lo anterior, son los dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020, C-63-2021 de 4 de marzo de 2021 y C-70-2021 de 9 de marzo de 2021, PGR-C-100-2022 del 11 de mayo de 2022, entre otros.

En todos esos pronunciamientos se ha reconocido que la facultad para realizar sesiones virtuales es extraordinaria, pues la normativa vigente en la actualidad establece como principio general que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

Al respecto, se transcribe el dictamen C-464-2020 de 25 de noviembre de 2020, en el cual se explicó ampliamente este tema:

“El principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. Estas sesiones deben celebrarse en la sede de la respectiva administración, particularmente en el recinto designado para que el órgano colegiado sesione.

En este sentido, es claro que el procedimiento colegial, sea el procedimiento a través del cual se forma la voluntad del colegio administrativo, implica, esencialmente, una fase deliberativa y una fase de votación. Ambas fases, bajo el ordenamiento jurídico actual, requieren la presencia de un número mínimo de integrantes del colegio administrativo en un determinado lugar físico.

Luego, la regla es que para la deliberación se exija la concurrencia de un número mínimo de los integrantes del colegio, en el recinto del órgano. Al respecto, debe notarse que el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, ha dispuesto que para que un órgano colegiado pueda sesionar válidamente – lo cual implica que pueda deliberar válidamente – es necesario que se dé el quórum estructural, o sea que el órgano cuente con la presencia, para efectos de celebrar una determinada sesión, de la mitad más uno de los miembros que lo conforman. (Ver entre múltiples dictámenes, el C-136-2013 de 17 de julio de 2013).

Ahora se comprende que cuando el artículo 53 en comentario, exige que el órgano colegiado cuente con un quórum estructural para deliberar, esto supone que un número mínimo de miembros del colegio se han hecho presentes para la respectiva sesión, por esto es que el mismo artículo 53 indica que el órgano colegiado solamente puede funcionar con un mínimo de miembros que asistan, es decir, que se hagan presentes en un determinado lugar físico, que es el recinto donde el órgano colegiado celebra sus sesiones.

De seguido, importa decir que es claro, entonces, que el órgano colegiado debe tener un recinto. Se entiende que el recinto es un lugar físico. En el caso de los órganos colegiados de la Administración Central y de la Descentralizadas, la necesidad del recinto se infiere, con facilidad, del hecho de que sus sesiones deben ser privadas – artículo 54 de la misma Ley General-, lo que supone, entonces, que el órgano colegiado deba tener un espacio cerrado donde celebrarlas para garantizar su privacidad. Lo mismo se infiere del artículo 52.4 pues dicha norma establece que quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan, es decir cuando se hagan presentes en el recinto respectivo, todos sus miembros y así lo acuerden por unanimidad.

Es decir, que es indudable que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues se requiere para su funcionamiento que sus integrantes asistan, previa convocatoria o en el día y hora fijados reglamentariamente, en un recinto físico.

Otro tanto debe decirse de la fase de votación, pues tal y como se infiere del artículo 54 de la Ley General ya citado, la votación es el acto subsecuente a la deliberación. Ergo, es claro que la votación se da con la presencia y concurrencia de un número mínimo de los miembros del órgano. Presencia y concurrencia que debe materializarse en un recinto.

Corolario lo anterior, es claro que, en el régimen actual de los órganos colegiados, la Ley exige, como regla general, que los miembros del órgano estén presentes simultáneamente in situ. Así conviene citar lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

“Una simultaneidad que es in situ, precisamente porque se requiere que los diversos miembros del órgano colegiado intercambien directamente las razones y argumentos en pro y en contra de las distintas decisiones que deben ser adoptadas. Es de advertir que todas las diversas regulaciones en orden a la convocatoria a sesiones, desenvolvimiento de la sesión, quórum estructural y funcional están enmarcadas por la necesidad de una presencia conjunta de la pluralidad de personas físicas que deben integrar el colegio.”

En todo caso, importa decir que es claro, a la luz del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, que las sesiones de los órganos colegiados no solo deben celebrarse en un recinto designado a tal efecto, sino que deben realizarse, para efectos de ser válidas, en la sede normal del órgano, salvo que por la naturaleza de la sesión o por razones de urgente necesidad, debieran celebrarse fuera de la sede.

Luego, debe comprenderse que la sede de las administraciones es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, la sede, entonces, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde se halla el recinto donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada. (Ver Opinión Jurídica OJ-168-2020 de 4 de noviembre de 2020).

Debe reiterarse, entonces, que el principio general vigente en el régimen legal de los órganos colegiados es que sus deliberaciones y sesiones deban ser presenciales, pues éstas deben realizarse, como regla, en la sede de la respectiva administración. Esto so pena de nulidad de las sesiones respectivas y de los correspondientes acuerdos.

Ahora bien, es claro que en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el reciente dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020:

“No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, que la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial.”

La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo.

La obligación de los órganos colegiados, particularmente aquellos pertenecientes al rango jerárquico, de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de la administración, es la justificación para que puedan sesionar de forma virtual en situaciones excepcionales.

En el mismo sentido que el de la jurisprudencia administrativa, cabe destacar el voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020, en el cual se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:

“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”

Así debe insistirse, en que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, el principio general en el Derecho Administrativo nacional es que las sesiones de los órganos colegiados deban ser presenciales. La posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente se ha admitido para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia.”

Como se observa de la posición expuesta, a partir de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública y de la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, la posibilidad de sesionar en forma virtual queda reservada únicamente para situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, por lo que no constituye un mecanismo válido para sesionar en condiciones ordinarias hasta tanto no exista una norma legal que lo autorice.

II. LAS SESIONES VIRTUALES EN EL ÁMBITO MUNICIPAL

Sumado al régimen general establecido para los órganos colegiados en la Ley General de la Administración Pública, según se comentó en el apartado anterior, en el ámbito municipal existió una reforma legal específica para autorizar, bajo ciertos supuestos, la posibilidad de realizar sesiones virtuales en los órganos municipales, reforma que pretendió dar continuidad al servicio público municipal durante la emergencia nacional provocada por la pandemia producida por el virus Covid-19.

Nos referimos a la reforma introducida en el Código Municipal mediante la Ley N.° 9842 del 27 de abril del 2020, que reformó el artículo 37 e introdujo un artículo 37 bis que disponen lo siguiente:

“Artículo 37- Las sesiones del concejo deberán efectuarse en el local sede de la municipalidad. Sin embargo, podrán celebrarse sesiones en cualquier lugar del cantón, cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Cuando vayan a tratarse asuntos relativos a los intereses de los vecinos de una comunidad.

b) Cuando por declaración de estado de emergencia nacional o cantonal, de conformidad con lo dispuesto por las autoridades competentes del país, no sea posible realizar las sesiones en el recinto de la municipalidad.

El lugar que se disponga para el traslado de la sesión deberá ser apto para la realización de esta y para garantizar la publicidad y la participación ciudadana en las sesiones del concejo. Además, deberá estar avalado por las autoridades competentes y cumplir las directrices que al efecto emita el Ministerio de Salud para garantizar su idoneidad y la seguridad de los miembros, asistentes y funcionarios municipales.

El acuerdo que disponga cambiar el lugar de las sesiones deberá ser aprobado por el concejo municipal, fundamentado y publicado en el diario oficial La Gaceta, dando parte al Tribunal Supremo de Elecciones, cuando corresponda.

El cuórum para las sesiones será de la mitad más uno de los miembros del concejo.

Artículo 37 bis- Las municipalidades y los concejos municipales de distrito quedan facultados para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal. Tales sesiones se podrán celebrar en dichas condiciones a través de esos medios, en el tanto concurra el cuórum de ley.

El medio tecnológico dispuesto por la municipalidad deberá garantizar la participación plena de todos los asistentes, la transmisión simultánea de audio, video y datos a todos quienes participen, debiendo respetar el principio de simultaneidad, colegialidad y deliberación del órgano colegiado. Asimismo, deberá garantizar la publicidad y participación ciudadana en las sesiones del concejo a través de los medios que considere más efectivos y convenientes, a efectos de que las personas interesadas puedan acceder a estas para conocer las deliberaciones y los acuerdos.

Para que la participación de los miembros del concejo por medios tecnológicos sea válida deberá:

1) Existir una plena compatibilidad entre los sistemas o medios empleados por el emisor y el receptor, pues se debe garantizar la autenticidad e integridad de la participación, voluntad y la conservación de lo actuado.

2) Los participantes no podrán realizar otra labor privada o pública y no podrán estar de forma simultánea durante el desarrollo de la sesión, en cualquier otro tipo actividad pública o privada.

3) El pago de la dieta se justificaría únicamente si el miembro participa de la totalidad de la sesión y se mantiene en ella, y si, además, se garantizaron los principios de colegialidad, simultaneidad, deliberación y votación.

4) Garantizar las condiciones para asegurar el acceso pleno a la sesión a todas las personas integrantes del concejo, propietarios y suplentes. De no ser posible esto, deberá optarse por el traslado físico del recinto, previsto en el segundo párrafo del artículo 37.

La secretaría del concejo quedará obligada a gestionar lo que corresponda para cumplir lo dispuesto y a dejar respaldo de audio, video y datos, así como para la elaboración del acta correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley.

Cuando un miembro del concejo participe de forma válida por medios tecnológicos, se deberá considerar como presente para los efectos del último párrafo del artículo 37 y 42 de la Ley 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998.

Cada municipalidad, con el apoyo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y conforme a sus posibilidades, deberá proveer a los alcaldes y alcaldesas, regidores, suplentes y síndicos de los medios, las condiciones y la asistencia necesaria para asegurar su eventual participación en una sesión por medios tecnológicos.

Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, en los artículos citados se establece también como regla la realización de sesiones presenciales, pero, bajo ciertos supuestos de excepción el legislador autorizó la realización de sesiones virtuales.

Sobre dicha excepcionalidad en el ámbito municipal, nos referimos en el dictamen PGR-C-292-2022 del 22 de diciembre del 2022, en el cual se indicó en lo que interesa:

“En cuanto a la estructura interna y funcionamiento de los gobiernos locales, el Código Municipal (Ley 7794), en su artículo 12, regula las amplias, diversas e importantes competencias que ejerce el Concejo Municipal. En cuanto a la celebración de sus sesiones, establece el artículo 37:

(…)

Como vemos, la regla general y el espíritu de la norma consiste en que el Concejo Municipal, como cuerpo deliberativo, realice sus sesiones de forma presencial y en la sede del gobierno municipal, finalidad que es plenamente entendible teniendo como norte el arraigo territorial, el idóneo ejercicio del gobierno local –de carácter representativo– y la mayor cercanía efectiva con los miembros de la comunidad a la cual deben responder los intereses municipales, propiciando, además, la correcta difusión y participación ciudadana.

En nuestro dictamen N° C-131-2020 de 7 de abril de 2020 (retomado en el dictamen C-136-2020 del 15 de abril del 2002), apuntamos lo siguiente:

“Así las cosas, debe comprenderse que, en principio, para que las sesiones y acuerdos subsecuentes del Concejo Municipal sean válidas, aquellas deben celebrarse, por regla general, en su sede que usualmente se localiza en la cabecera del respectivo cantón, sin perjuicio de que se pueda acordar celebrar una particular sesión en otro lugar del territorio del cantón para tratar asuntos relativos de interés particular de esa localidad.

La finalidad de que la Ley obligue al Concejo Municipal a sesionar en una sede es para facilitar al público, en especial a los munícipes, el acceso a las sesiones de dicho órgano deliberante. Valga acotar que, tal y como se explicará más adelante, dichas sesiones deben ser públicas.”

Ahora bien, como es público y notorio, la emergencia nacional experimentada en el año 2020 con la llegada de la pandemia provocada por el virus del Covid-19, significó un cambio de paradigma en la realización de múltiples actividades. Particularmente, en el caso del sector público, esto conllevó la necesidad de introducir modificaciones en el ordenamiento jurídico y en la forma de realizar actividades y prestar servicios, siempre con el objetivo último de dar efectivo cumplimiento a los fines públicos, con apego a los principios de eficiencia y continuidad del servicio. Es así como se introdujo el artículo 37 bis al citado Código Municipal, cuyo texto señala:

(…)

Como ya hemos señalado, “con dicha reforma, la cual habilita sedes virtuales para que los órganos Municipales pueden sesionar válidamente durante una situación de urgente necesidad, se pretende garantizar la continuidad de la actividad administrativa y del servicio público. Cabe resaltar que el artículo 269.1 de la Ley General de la Administración Pública, establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia, es decir, ante urgente necesidad, la Administración debe procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando con celeridad y con satisfacción del interés público” (véase dictamen C-299-2020 del 31 de julio de 2020 y C-357-2020 del 7 de setiembre del 2020, entre otros).

Ahora bien, estimamos que resulta de suma importancia entender en su justa dimensión el alcance y sentido de esa normativa, pues no puede perderse de vista que el uso de la virtualidad en las sesiones siempre conserva un carácter excepcional, pues debe responder únicamente a situaciones en las que, por un estado de emergencia, se convierte en el mecanismo idóneo para garantizar la continuidad y eficiencia en la actividad administrativa.

Ergo, cobra suma importancia tener presente que la participación virtual no constituye un medio ordinario ni permanente en esta materia, ni está al servicio de la comodidad o conveniencia de los miembros del órgano colegiado, sino dirigida a garantizar el mejor cumplimiento de los servicios y los fines públicos.

Este tema ha sido objeto de abundantes pronunciamientos de esta Procuraduría, lo que ha dado como resultado una sólida y consistente línea de criterio en el sentido apuntado.

(…)

Como vimos líneas atrás, ya el Código Municipal sufrió una reforma expresa para permitir la realización de las sesiones del Concejo Municipal de manera virtual (artículo 37 bis), pero la ley conserva el principio y la exigencia que ello debe obedecer únicamente a razones, circunstancias y motivos excepcionales, provocados por una situación de emergencia.

Ergo, la regla que impone el Código Municipal sigue siendo la celebración de sesiones presenciales en la sede del gobierno local. Con ello se tutelan los principios que, como ya vimos, son indispensables para la formación de la voluntad colegiada, pero en un sano equilibrio en aras de la continuidad y eficiencia del servicio público, se abre la posibilidad de sesionar virtualmente cuando las circunstancias excepcionales así lo demanden.

(…) “ (La negrita no es del original)

El criterio expuesto anteriormente refuerza la literalidad de lo dispuesto en los numerales 37 y 37 bis ya citados, que autorizan la realización de sesiones virtuales únicamente bajo supuestos de “estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.” Por tanto, fuera de esos supuestos excepcionales, no es posible realizar sesiones virtuales en el ámbito municipal.

Si bien el dictamen citado se refiere a las sesiones del Concejo Municipal, la misma regla aplica para las comisiones permanentes y especiales sobre las que se consulta, pues si se observa lo dispuesto en los numerales 37 y 37 bis del Código Municipal, en dichos artículos el legislador se refiere al Concejo Municipal, a los concejos municipales de distrito, a las comisiones municipales y a las municipalidades en general, estableciendo los supuestos excepcionales bajo los cuales procede la realización de sus sesiones virtuales.

Específicamente en cuanto a las comisiones municipales, el artículo 37 bis establece textualmente: “Este mecanismo también podrá ser utilizado por las comisiones municipales contempladas en el artículo 49 de esta ley.”, refiriéndose al mecanismo de la virtualidad. Por tanto, no hay duda de que las mismas reglas aplican para sus sesiones.

III. CONCLUSIÓN

De lo expuesto, debe llegarse a las siguientes conclusiones:

a) A partir de lo dispuesto en el numeral 53 de la Ley General de la Administración Pública y 37 y 37 bis del Código Municipal, así como de la reiterada jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, la posibilidad de sesionar en forma virtual queda reservada únicamente para situaciones excepcionales;

b) En el ámbito municipal, debe entenderse que dichas sesiones virtuales quedan autorizadas únicamente bajo supuestos de estados de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública y exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal;

c) Según las normas legales vigentes, dichos supuestos de excepcionalidad aplican al Concejo Municipal, a los concejos municipales de distrito, a las comisiones municipales y a las municipalidades en general;

d) Ergo, las comisiones permanentes y especiales no pueden sesionar virtualmente de manera ordinaria, sino únicamente bajo los supuestos autorizados por el legislador, hasta tanto no exista una reforma legal expresa que autorice otros supuestos.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb

PGR-C-162-2023

SESIONES VIRTUALES. IMPOSIBILIDAD DE REALIZARLAS DE MANERA ORDINARIA. ESTADO DE NECESIDAD Y URGENCIA.

Las señoras Marielos Hernández Mora, Presidenta Municipal y Marisol Calvo Sánchez,

Secretaria Municipal de la Municipalidad de Moravia remiten el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Moravia en la sesión ordinaria N.°148 del 27 de febrero de 2023, en la cual se aprobó consultarnos lo siguiente:

Mediante dictamen PGR-C-162-2023 del 01 de setiembre del 2023, suscrito por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó lo siguiente: